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“總體而言，德國聯邦憲法法院在國際上常被視為參照模式和榜樣。對此，前聯邦憲法法院法官格林（Grimm）描述道：‘一個接一個的代表團來到聯邦憲法法院，例如有俄羅斯的憲法法院在卡斯魯厄準備其憲法法院法的草案，而南非的憲法法院則恰恰是在此舉行其第一次會議。’按照一個美國人的說法，基本法和聯邦憲法法院法在最近幾十年里已經取代美國憲法而成為了‘世界民主憲政的主導模式’。”[1]

這是當代德國學者在其有關聯邦憲法法院的著作導論中有感而發的。毋庸置疑的是，其躍然紙上的自豪之情幾乎未夾帶任何夸張之詞和不實之語。德國基本法設置的裁判憲法性爭議的憲政法院，為世界上大多數難以接受由普通法院實施憲法審查之美國模式國家創立了一個成功的憲法審查新模式，從亞非拉國家到1989年巨變后的東歐各國紛紛以德國憲法法院為藍本、創建與本國體制相調適的憲政法院，乃是不爭的事實。盡管違憲審查制度建設在我國尚未啟動，但學界有關未來我國違憲審查制度模式選擇之學理探索方興未艾。可不容否認的是，長期以來，我國學界對德國聯邦憲政法院之母——德國基本法的認知始終停留在感性、片面階段，系統地評介德國基本法的中文著述一直付之闕如。令人興奮的是，德國著名法學家康拉德?黑塞（KonradHesse）的基本法標準教科書——《聯邦德國憲法綱要》業已被譯成中文出版了。張千帆教授在中譯版序言中指出，該書中文版的問世填補了我國憲法學知識譜系上有關德國憲法理論的缺陷，[2]斯言誠哉。盡管譯者李輝先生坦陳他放棄在后記中對此書內容做一個學術性的總結或說明，是因為“在這樣一本鴻篇巨著面前，任何不恰當或者不全面的評說都只能是畫蛇添足”（第647頁），但拜讀中譯本后，筆者還是抑制不住內心的沖動，不顧個人學識之谫陋，擬片面地就黑塞教授在該書中重點闡發的德國基本法的兩個重要德性——功能性和開放性談談自己的讀后感想，不當之處，尚祈方家指教為幸。

一、站在魏瑪憲法肩上的基本法

1918年11月9日，在戰爭與叛亂的硝煙尚未散盡的紛亂中魏瑪共和被宣告誕生。第二年年初，由德國人民選舉產生的制憲國民會議在德國魏瑪國家劇場集會制定憲法。7月31日，被稱之為“魏瑪憲法”的民主共和憲法誕生，并于當年8月11日正式實施。這部在規范內涵上揚棄帝制、邁向民主共和的德國歷史上的第一部民主憲法，其實效價值遠遠低于其象征意義——它在形式上僅僅存活了短短十四年。1933年希特勒登上德國政治舞臺后，魏瑪憲法已無力發揮最高規范應有的拘束力，它所支撐的“魏瑪共和”事實上被納粹政權統治的“第三帝國”所取代。

盡管將魏瑪共和的短命完全歸結于魏瑪憲法并不客觀，但作為一部構建魏瑪共和政治秩序的最高規范，魏瑪憲法的制度設計必然牽動并相當程度上左右了魏瑪共和之實際政治過程以及社會層面之整合方式和方向，因而，檢討魏瑪憲法在國家政制設計方面的缺陷與不足，[3]對于德國戰后國家政制之創建是不可或缺的功課，而德國基本法之所以能成為繼美國聯邦憲法之后第二部對世界憲政產生重大影響的成文憲法，與它站在魏瑪憲法肩上、充分汲取魏瑪共和時期種種憲政經驗教訓從而使它構建的政治統一體下的政府權力在保持均衡的同時成為有效地保障人民基本權利的制度裝置關系甚重。那么，1949年制定于波恩的德意志聯邦共和國基本法具體在哪些規范條款上表現了對魏瑪憲法的反省、發展與超越呢？黑塞教授在其著作中對此多有闡述。我們還是先來檢閱是著中有關這方面的比較與評論。

在基本法中，權利規范被置于組織規范的前面，而魏瑪憲法則相反。基本法將基本權利規范放在首位，象征著與魏瑪憲法相比它更關注人民權利，權利規范是它的實質核心內容。不寧唯是，除了在憲法規范條款的謀篇布局上彰顯人民的基本權利外，基本法還賦予人民諸多具體的基本權利從而使它在實質內容上而不僅僅在形式意義上超越了魏瑪憲法。如基本法第一條第一項規定“人之尊嚴不可侵犯，尊重及保護此項尊嚴為所有國家機關之義務”。這是德國基本法中享譽全球的人格尊嚴條款，它構成了基本法的核心規范，根據基本法第七十九條第三項之規定，任何涉及此條款的憲法修正都不得成立。又如基本法第二條第二項第一句“人人有生命與身體之不可侵犯權”。黑塞教授在評論基本法的這一條款時感慨萬千，指出此等條款“見證了（德國）已經走出了那一段過去的歷史，在那一段歷史時期里，對于人之生命與人身作為一個不可分割的整體的尊重，曾經是一個陌生的概念。對于‘無存在價值之種族’或者‘無存在價值之生命’的滅絕行為，以及在活人身上強制進行的人體試驗、強制閹割以及所有類似的行為，不僅應該在道德上，而且要在憲法的意義上徹底消除”（第292頁）。在規范意義上，這一條款不但意味著國家不得像納粹政府那樣戕害人的生命與身體，而且“還證立了對于并非來自于國家的侵犯生命與身體權利的行為進行保護的義務”（第293頁）。再如基本法第十六條第一項規定“德國人民之國籍不得剝奪之。國籍之喪失須根據法律，如系違反當事人之意愿時，并以其不因此而變為無國籍者為限”。強制剝奪國籍、把人民變為難民的罪惡行徑在納粹政權時期可謂是司空見慣。基本法的這條規范致力于保障德國人免于淪為無國籍人的命運，它在國籍保護方面遠遠超越了魏瑪憲法第一百一十條有關國籍之規定。

與權利規范的超越相比，基本法在組織規范方面對魏瑪憲法的反省與發展就愈益顯著。綜括而言，我們可以將這種反省與發展簡要概括為以下幾個方面。

（一）在政府的組成上，基本法通過將組建內閣的責任主要托付于聯邦議會和聯邦總理手中，而不是像魏瑪憲法那樣交給聯邦總統。魏瑪共和時期，內閣政府走馬燈似頻繁更換，十余年中竟然形成過21個內閣政府。政府極端的不穩定又導致聯邦總統更加頻繁地——共計250次——動用魏瑪憲法第四十八條賦予他的緊急狀態權力，并最終導致總統取得了獨裁大權。[4]

（二）在總統的憲法地位上，基本法僅僅賦予了由議會團體選舉出的聯邦總統非常狹小的權限，使總統遠離獨立地或決定性地參與最高國家領導的權力。“那些由魏瑪憲法授予當時總統的諸多重要權限，在由基本法對于今日聯邦總統權限進行規范之后，全部都被取消了。”（第500頁）魏瑪憲法是盡力使總統成為魏瑪民主憲政主義秩序中的第二根支柱，魏瑪共和的血的教訓使基本法從這種二元制的構造中走了出來。黑塞教授對此有精彩的分析，他說：“在實證憲法意義上，聯邦總統的功能也能夠被政治變動性力量的功能所取代。作為國家整體的代表，以及作為消除了爭執的實證憲法的連續性的穩固基礎的守護者，他必須與政治的總領導與形成之間保持距離。”（第414頁）

（三）在憲法的守護者問題上，基本法在第九章司法中首先就聯邦憲政法院的組成、功能和權限作出了明確規定。聯邦憲政法院的“憲法司法的唯一宗旨便是維護憲法”。（第433頁）“魏瑪憲法中沒有針對帝國法律進行的合憲性審查、帝國憲法機構之間的機構爭議以及憲法訴愿做出規定。因此，聯邦憲法法院所具有的廣泛的管轄權在歷史上是沒有可比的先例的。”[5]正是通過這種廣泛的憲法司法管轄，聯邦憲政法院使基本法排除、避免了種種的憲法基本權利侵害、憲法破壞或憲法障礙，為人類憲政實踐開創了守護憲法的新模式、捍衛憲政的新篇章。從功能和效果上看，魏瑪憲法所預設的總統作為憲法的守護者，[6]與基本法所構建的聯邦憲政法院守護憲法體制委實不可同日而語。

（四）關于政黨制度，基本法同樣有明文的規范條款，與魏瑪憲法忽視政黨的作用，讓政黨游離于憲法之外對比鮮明。基本法賦予了政黨確定的功能，并依照其相互間的聯系規范出了政黨法秩序的基礎。但同時“基本法不允許政黨參與政治意志形成領域之外的活動”。（第134頁）尤其值得注意的是基本法第二十一條第二項創設出的禁止反憲法政黨的制度。而這條規則能被載入基本法，黑塞教授認為，“特別要感謝魏瑪共和的經驗，在魏瑪共和時期，與憲法為敵的極端政黨自1930年以來的發展壯大引起了危機，而且它最終變成了這些反憲法政黨中最強大的一個政黨。因此，應該及早地消除與憲法為敵的政黨”。（第540頁）他還進一步分析指出：“在民主制度中各種政治勢力間自由競逐的游戲應該有一個界限，這一界限便是不能允許民主的敵人嘗試以民主的手段顛覆民主制度本身，基本法試圖通過將自由民主制度確立作為一種“自衛性民主”的方式，來解決這一問題。”（第540頁）依據基本法第二十一條之規定，聯邦憲政法院已先后判決德國社會帝國黨和德國共產黨違憲而對此兩黨予以查禁、取締。[7]

當然，除以上四個方面外，德國基本法中還有很多建構性的保障條款如提高聯邦參議院憲法權力的第五十三條，防止由于過度適用法律保留而使基本權空洞化的第十九條第二項、排除憲法破壞及限制修憲界限的第七十九條第三項等等，[8]限于篇幅在此就不一一評介。總之，黑塞教授告訴我們，魏瑪共和的歷史教訓在很大程度上造就了德國基本法今日的構造樣貌和內涵實質，從歷史的寬視角來看，基本法的憲政成就更多的可能源于它是站在魏瑪憲法的肩上。

二、基本法的功能主義解讀

正如英國功能主義（functionalism）學派代表人物詹寧斯（W.IvorJennings）在其名著《法與憲法》中一開始就考察英國政府的職能一樣，《聯邦德國憲法綱要》的重點亦在于從功能主義分析進路出發探討德國基本法的憲政功能。從一定意義上說，該書是從功能主義視角解讀德國基本法的典范之作。功能主義的分析進路貫穿著該書的始與終。在其開篇檢討何謂憲法時，黑塞教授就指出，要界定這一問題只能從憲法在歷史的、具體的生活現實中所要完成的任務及其功能等方面才能把握。在他看來，憲法首要的任務就是構建國家政治統一體。而憲法所構建的政治統一體，不是別的，正是“一種功能性的統一體”。[9]這種政治統一體，是持續生長著的，它在本質意義上是通過合意或者妥協、通過默認的贊同或者更直接的接納與尊重、甚至在某些情形下也可能是通過有效運作的強制力而形成與作用出來的行為統一體。（第9頁）在憲法解釋問題上，黑塞教授同樣從功能主義進路進行審視和剖析。依氏之見，關于憲法解釋，存在一個功能正確性標準，它是解釋憲法時必須遵守的一個原則。“當憲法以一種確定的方式，對行使國家功能的機關各自的任務與共同行動進行規范時，那么釋憲機關便須將自己控制在其所屬的功能框架之中，不允許通過解釋的種類、方法或者結果來改變各種功能間的劃分。”（第51頁）他進而指出，僅僅被授予憲法審查功能的聯邦憲政法院應該尊重聯邦政府和立法機關的角色，在發揮其憲法審查功能時保持節制，而不能做出縮減基本法授予它們的形成自由的憲法解釋，因為這樣做超越了憲法劃定的界限，而變成由法院來決定它們形成自由之大小了。基于對憲法解釋的這種功能主義解讀，黑塞教授認為合憲解釋在功能法上具有非常重要的意義，它體現了一種法官對立法者的退讓以及在憲法具體化過程中立法者優先的原則。他說：“民主立法者的意志與行為享有合憲性推定，對于調整生活關系的法律而言，他是第一位的承載者。不允許聯邦憲政法院對于立法者這種優先地位有所爭議，也不允許由此而改變這種實證憲法既定的功能。”（第57頁）

當然，書中功能主義分析方法更多的體現在對權力和公共機構的功能性考察上。以兩章獨立的篇幅專論基本法所構建的憲法秩序中的權力及其各項具體功能，充分彰顯了本書的重要特色——功能主義研究進路。此種研究進路具體表現在以下幾個方面。

首先，在評價作為憲法原則的權力分立原則問題上，黑塞教授認為，權力分立原則的內容，不能由一個先于憲法而預設出的教義所決定；憲法不應無視今日國家生活之現實，而固守一個抽象與陳舊的組織原則；權力分立原則僅僅是分割國家權力的手段，并因此成為國家權力的一個適度調節器，其宗旨是保障個人的自由權利；作為一項憲法基本原則，權力分立的任務不僅僅是現實政治勢力諸要素之間的牽制與均衡，它更主要的還是一個對于國家諸項功能、對于受其委托實現這些功能的國家機關、以及對于體現在這些機關中的現實政治勢力的適當決定與配置的問題。正因為如此，所以當某機關的結構與由它所行使的基本功能之間不適配時，那么如此之功能行使與分配在原則上是被禁止的。德國基本法第九十四條第一項第三句“（聯邦憲政法院之）法官不得為隸屬于議會、聯邦參議院、聯邦政府或各邦類似機關之人員”之規定正是這種“被禁止的”適例。而權力分立原則之所以成為憲法中的“支撐性的組織結構原則”，恰恰是因為它在合憲性規范的國家生活現實中所發揮出的具體功能。

其次，關于立法，黑塞教授首先批評傳統的甚至在當代德國占主流的見解即“立法是指由國家權威制定法規范”，認為它“只是一個純粹形式上的定義，它并沒有包含任何對于功能內容的說明”。他說：“只有當考慮到了民主、聯邦國家與社會法治國家秩序中立法的任務之后，方能清楚地說明基本法憲法秩序中的立法”（第393頁），“在基本法的民主與法治國家秩序的框架中認識立法功能，這樣做可以使‘法律的優位性與法律保留’機制的基礎及其意義清晰地凸現出來”（第397頁）。同時，只有在民主、聯邦國家與法治國家秩序的要素中理解立法才能明白基本法為什么禁止像魏瑪共和時期所制定的各種授權性法律，特別是1933年3月24日的“授權法”即所謂《消除人民和國家痛苦法》。換言之，在基本法的民主秩序中，立法功能與聯邦議會不可分割，權力分立原則禁止將立法功能委托給其他機關，包括政府執行機關。

復次，關于執行權力，黑塞教授認為它并不是一個涵括立法與司法之外的所有行為的單純集合概念，它更多地表述了“直接的國家作為”的諸項功能，它們可分為三個層面即統治、行政與國防。統治功能在基本法意義上是作為民主秩序中的一項本質要素而存在的，而且與德國歷史上的憲法相比，此項功能還得到了強調，這表現在為了保障必要的變動性與動態性，“統治”的憲法拘束力的范圍被劃定得比較寬泛。該功能的一個特殊面向明確體現在國家元首功能上。“聯邦總統的憲法功能，就在于維護與代表國家統一體。”（第414頁）

與統治相比，行政更多的是以專業的方式來完成那些已被固定規范的任務與解決組織方面的問題，以及獲取免除自身與外來意見及傾向影響的客觀性與中立性。同時，合目的性與效率性對于行政亦非常重要。行政的這些功能在實證憲法秩序中具有它的獨立性并因此而被置入了諸項國家功能之中。

除了統治、行政之外，基本法意義上的“執行”，還意味著聯邦德國的軍事上的保障。為了將軍事防御的功能配置到民事權力當中，基本法規定政治與軍事領導融為一體，并賦予聯邦議會參與和監督軍事指揮的運作，以此將軍事秩序配置到民主秩序之中。

最后，關于司法，黑塞教授指出，其任務是當發生法律爭端或者當法受到傷害時，以一種特殊的程序做出一個權威性的并因此具有拘束力的、獨立的判決；其宗旨僅僅是維護法，并且在維護法的同時也致力于法的具體化與續造。在完成這一任務時，司法展現了其規范化、合理化與安定化的效果。基本法第九十二條是被授權完成司法任務的法官的法律地位的憲法規范基礎，根據此項規范，法官在事務與人身方面都必須獨立，法官只服從法的拘束，不允許他行使另外的必須按照指令行事的功能。同時，凡是由憲法保留給法官的權限，都不允許交由其他部門行使。

在對以上基本法所劃分與配置的各項權力功能的具體闡述之后，黑塞教授繼續從功能主義的視覺解讀基本法。論著最后一部分即第四部分以四章的篇幅剖析“憲法的保護”這一主題，這既是本書功能主義研究進路使然，亦為本書功能主義風格的形式表現。因為只有對憲法所構建的政治統一體及法秩序的任務、功能和效率的重視，才會對憲法的保護給予如此之高度關注。缺乏自我保護的實證憲法是難以保障自己被貫徹實施并存續下去的。所以，功能良好的守護與防御制度，對于憲法的保護至為關鍵。是故，黑塞教授在書中對憲法破壞的排除、憲法修改的限制、基本權的喪失、政黨的禁止、非常事態與憲法障礙、立法緊急狀態、對內與對外緊急事態等等基本法具體包括的建構性的保障規范和制度進行了獨到的分析與闡發，并不時將其與魏瑪憲法的保護規范比較、對照，指出其中的問題與危險所在，批判甚或否定基本法中的一些保障條款如認為基本法第八十一條試圖用立法緊急狀態的機制來防止產生憲法障礙，但它事實上除了延長政治危機外一無所能（第552頁）。

綜括而言，黑塞教授在書中非常注重對基本法規范條款之意圖、目標及其各項具體功能的深入剖析，功能主義研究進路和研究風格貫穿全書、引領各章，在某種程度上他這本教科書是對基本法進行功能主義解讀的代表作。

三、基本法結構的開放性

“憲法是一種轉變中的事物，像萬花筒的色彩一樣變幻不定。”[10]著名憲法學家詹寧斯的這句話，代表了他對憲法的開放性特性的最好描述。像詹寧斯一樣，黑塞教授亦視開放性為憲法的根本特性之一。根據德國彼得?黑貝勒（PeterH？berle）教授的評說，黑塞教授是1956年在弗萊堡大學的討論課上首次使用“憲法的開放性”這一表述的，由于他對這一概念的持續闡述，如今憲法的開放性已“成為德國基本法中的首要教義”（中譯本序言第2頁）。《聯邦德國憲法綱要》是黑塞最重要、最知名的憲法學體系書，書中對憲法的開放性這一首要教義當仁不讓、洞察深邃。檢討是書中對此概念的詮釋，不但對這一首要教義可見一斑，而且對深刻認知德國基本法的開放性大有裨益。

在是書第一章“憲法的概念與特征”中，黑塞就從總體上對憲法的開放結構進行了深刻闡述。他指出：“憲法從肇始起就放棄了自身無所缺漏或者作為一個封閉體系的要求。”（第20頁）對屬于狹義國家生活領域的廣泛內容，憲法只是通過或多或少內容上具有寬泛性與不確定性的規則而對其進行了規范，而且其中有些內容甚至根本就沒有被憲法所涉。例如像“經濟憲法”問題，憲法就有意識地保持了開放，從而為自由的互動、決定與形成留下了空間。憲法之所以保持這種不完整與不完美的狀態，是因為它所調整的生活本身是一種歷史的生活，這樣的生活要服從歷史發展的規則。“如果憲法試圖將各種歷史變遷情形下的問題都解決了的話，那它就必須在內容上保持‘向時代開放’。”（第21頁）

憲法如何向時代開放呢？憲法解釋不失為一種很好的手段。在黑塞看來，正是在解釋的過程中，憲法被持續不斷地被更新現時化著。且與其他法律規范相比，正是由于憲法的開放結構才使得憲法解釋更加的頻繁、更加的具有決定性意義。憲法解釋中的規范性效力原則，要求在解決實證憲法問題時，那些在具體前提條件下優先考慮有助于憲法規范實現其最佳功效的要素，這亦是憲法開放性特性——憲法需要被更新現時化，而現時化的歷史條件與可能性都在持續的變遷之中——使然。

基本法的開放結構，在其所構建的民主秩序中表現得琳瑯滿目。由德國基本法構建出的民主秩序，是建立在承認人類認識能力的有限性以及對意識形態的極端性訴求始終是人類自由的敵人這一歷史經驗之基礎上。職是之故，基本法下的民主秩序排除了任何使真理絕對化的訴求，它的基本要素是：所有國民能平等地參與政治進程、協商一致與多數決定原則、統治權力正當化的方式、少數派得到的平等機會與保護、在宗教與世界觀方面保持中立的國家。通過認可彼此沖突的觀點與利益的存在及其必要性，基本法的民主秩序為各種精神的、政治的與社會勢力的生存和共處提供了空間；在它之中包含了任何其他封閉式制度所沒有的歷史發展進化的可能。基本法第四條設立與保障了宗教與世界觀良知的自由以及國家在宗教與世界觀上的中立立場。政治觀念的自由形成與傳播，不同思想之間持續不斷地交流碰撞、不同言論見解間的政治對抗，這些都被基本法第五條“言論自由”所包括，而集會自由、結社自由與政黨權利保障則為基本法第八、第九及第二十一條所規定。黑塞認為，基本法的這些條款旨在保障政治進程的自由與開放性，它是“基本權的諸項民主功能中的最重要的一項功能”（第127頁）。

在德國憲政實踐過程中，基本權所彰顯的基本法構造的開放性還體現在基本權效力的開放性上。為抵抗社會對自由的侵害，基本權的效力應該擴展至民法、刑法以及訴訟法領域，這就是國家對基本權的保護義務及基本權“第三人效力”理論。對于這種理論，在是書中黑塞教授持肯定態度。他認為，基本法中的部分基本權如第九條第三項規定的結社自由對于第三人具有明確的效力，在私法關系中它毫無疑問地具有拘束力。除此之外的一般情形下，當立法者在將基本法的內容在私法規范中具體化時使用了不確定的概念或者一般性的條款，那么在個案中，基本權對于這些內容的解釋就變得很重要了，即此時基本權具有間接的第三人效力。[11]

基本法的開放性還體現在它并沒有對聯邦憲政法院的諸項權限做出封閉式的規范，它在第九十三條第二項中預留了空間，使得這一任務可以通過簡單聯邦法律而得以被擴展。“不管是從歷史的角度上看，還是從比較法的角度來看，聯邦憲法法院對于憲法問題做出裁判的權限范圍都是獨一無二的”，[12]此種獨一無二之情形的出現，與其說是基本法的明文規范使然，毋寧說是基本法的開放性所致。根據黑塞教授的分析，聯邦憲政法院兩個審判庭的管轄權范圍是依《聯邦憲政法院法》第十四條而展開。此兩個審判庭的權限之和，在本質上已經超越了實證憲法權限的傳統范圍（第508頁）。

由上述分析可知，“開放性”，在黑塞教授的認知中，是憲法的一個本質特性，“憲法不是一種對于局部的社會共同行動無所不包的全能秩序”（第21頁），只有從開放的維度來審視憲法才能對憲法所構建的統一體及其整體性有個完整、正確的理解。而黑塞本人在《聯邦德國憲法綱要》中正是從這樣的維度和視角來探討德國基本法的，并得出基本法在結構上是開放的這一德國憲法學上的首要教義。

四、啟示：我國憲法及憲法學向何處去

德意志民族的重新統一，既沒有帶來一部全新的憲法，也沒有對基本法做出本質性的修改，對此黑塞教授是書第20版前言中評論道，統一后的德國憲法發展第一階段最重要的成果就體現在對原本可能會發生的更大規模憲法修改的放棄上，從而使數十年沿革傳承下來的自由主義的民主制度、社會法治國家與聯邦國家的體質都沒有改變，其中特別值得一提的還有塑造形成了憲法史上傳統的公民基本權的要素，其作用在德國憲法生活中更是不容低估，所有這些制度形式都得以被堅守捍衛。

毋庸置疑，德國基本法所確定的“基本權利”、“民主制度”、“社會法治國家”、和“聯邦國家”事實上已使它能夠行使對由于兩德統一而變得強大的德國政府的規范功能，并執行對包括原東德人民在內的所有德意志人的基本權利的保障功能，這是兩德合并之后無需重新“立憲”之關鍵。基本法本來就是一部受到世界各國關注并借鑒的規范化的模范憲法，對于這樣一部具有生命力的規范憲法德國人民選擇繼續保留適用、放棄改玄更張看似意料之外實則情理之中矣。

在國家由分裂走向統一這種歷史性的重大事件面前，竟然沒有發生革故鼎新、重新立憲這種理應與之相適應的憲政風云，在僅僅1949年——德國基本法正問世于此年——后就四度立憲、六次修憲的我國看來幾近是個政治神話。就我國現行憲法而言，它也是“且行且改，可以說，是一部‘改革憲法’。它為認可和推動改革而制定，又因改革而屢屢修改”。[13]我國憲法歷來都是建立在“政治實用和政治家的權力理論基礎上”[14]，此等研究結論誠可謂道盡了我國半個世紀以來四度立憲之天機。正因為如此，所以規范意義上的憲法的價值核心及其實現之制度裝置如“憲法旨在維護具有尊嚴和價值的自我（self）”、“憲法政治秩序的主要功能已經并且仍舊依靠一套加諸執掌政治權力者的規范化約束體系來完成”，[15]從未在我國的立憲過程及憲政實踐中登堂入室過，“憲法常存、憲政常無”之果其實皆由此因所種。

同是1949年以來，德國一部基本法就可以實施至今并給德國帶來了為諸多國家心羨效尤之憲政現實，為何我國卻先后立、廢憲法四部而真正的憲政秩序始終“猶抱琵琶半遮面”、千呼萬喚始不出呢？換言之，我國的憲法之路在何方？我們如何才能通過憲法這座橋到達憲政的彼岸呢？

竊以為，德國基本法在這方面至少給我們提供了以下幾點值得吾人深思玩味之啟示。首先，憲政的根本之道在于控制國家公權力，如何增強我國憲法的權力控制功能對于我國的憲政建設至為關鍵。我國百年來的憲政史上從來不缺憲法，但在規范權力方面成功的憲法甚為罕見，幾近于無。所以，我們現在正在進行的“憲法改革應著眼于通過加強對權力的規范、監督和制約，確保人民當家作主”。[16]其次，增強制憲、修憲的人民性，這是我國現行憲法能否通過逐步的修憲轉化成一部規范憲法的關鍵。[17]像我國的五四憲法完全是由和他的秘書起草的，而現行憲法的制定是由當時的中共中央政治局和書記處全體成員都參加制定的，[18]這種單一化的、僅僅依靠權威的制憲和修憲主體構成模式應該從速改進。沒有廣泛的意在控制國家權力的人民真正參與憲法的制定與修訂，依靠某種權威、權力制定出來的憲法終究難以成為一部旨在保障人民權利以及造就憲政秩序的憲法。再次，像德國基本法基本上沒有涉及國家經濟政策一樣，未來我國憲法的修訂更多的要保持在經濟領域的開放。我國現行憲法實施二十余年來的四次修訂，每次都涉及到國家經濟政策的轉變，三十一條修正案中直接有關經濟政策的修正案就達十條之多。[19]憲法不應負有發展經濟、富強國家和復興民族這樣的使命，此類恢宏使命必將導致“憲法之累”，而不堪負重的憲法當然最終難以產生保障人權的憲政。我國自近代以來的百年立憲史的最大的經驗與教訓即在于此。[20]最后，未來我國的修憲更多的要重視憲法保障制度之建構，理應盡快建立一種有效的憲法審查制度。“一個國家缺少了司法審查這個樞紐，就無法完成從憲法到憲政的根本轉變。”[21]而四九年后的我國歷部憲法一個共同的最明顯的不足就在于將這一樞紐裝置付之闕如。德國基本法能建立起捍衛人權的憲政秩序，其最大的秘笈正在于它所創立的專事憲法審查的聯邦憲政法院。是故，早日設立憲法審查制度，使我國的憲法在國家政治生活中真正地“活”起來，堪稱是德國基本法帶給我們的最重要的啟示。

以上啟示之獲得淵源于《聯邦德國憲法綱要》對德國基本法的功能性與開放性的闡發。而黑塞教授是書帶給我們的啟示遠遠不限于以上之憲法設計層面，應該說更多、更重要的啟示還在于憲法學領域。本書由著者教學講義演變而來，“書中之闡述首先旨在服務于教學”。盡管是憲法學教科書，“但它卻不屬于那種只建立在通行的主流觀點基礎上，對局限在最小范圍內必需的知識要點所進行的輪廓式的以及簡單化的速成介紹；而是另外一種風格”（序言第12頁）。這種風格其實就是功能主義風格。[22]作者重點關注基本法在控制權力與保障權利方面的規制與功能，注重基本法規范條款之意圖與目標的剖析以及檢驗其在現實的政治秩序架構中的實現程度，皆為功能主義風格之明證。書中與魏瑪憲法之比較隨處可見，就基本法在那些規范構造方面是對魏瑪共和歷史經驗教訓之汲取進行了細致的比較分析，是故，黑塞教授的功能主義其實是一種經驗的功能主義。而經驗主義的功能主義事實上是一種科學。換言之，在黑塞筆下，憲法學已然成為一門科學。科學的憲法學拒斥過度的形而上學的理論闡述，而致力于在經驗的基礎上以科學的方法來檢討、分析和解決國家現實的政治秩序中所出現的政府、權力、民主、自由和權利等復雜難題。

事實上，我國已有憲法學家就憲法學為何是一門科學作出過深入的探討。[23]但不能不承認的是，我國多數甚至是絕大多數憲法學教科書都是由種種形而上學理論堆積而成，在五花八門的憲法學教材中難以發現有一兩本像《聯邦德國憲法綱要》那樣從功能主義進路分析憲法現象、解釋憲法規范及為解決現實政治中的憲政疑義指點迷津。我國的憲法學一直被灰色的理論裹得嚴嚴實實，從憲法學中我們基本上看不到我國憲法的功能性在哪里及其開放性在何處。憲法學固然有它的抽象性，但更多的應該是它的具體性、歷史性和現實性。具體性指它理應以本國現行憲法為理論闡述之原點，歷史性指它理應以本國憲政史為理論闡述之背景，現實性指它理應以服務于國家當下憲政秩序之建立、發展、完善及維護。缺乏具體性、歷史性和現實性的憲法學是蒼白的，它之存在本身是無價值的。關注憲法學存在之價值意義，更多地從功能主義的維度審視、闡述我國現行憲法，是我國憲法學的出路所在，《聯邦德國憲法綱要》對我國憲法學的重要啟示就在于此。