傳統法律的批判與構建

時間:2022-09-04 04:06:00

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傳統法律的批判與構建

0法律規范的結構分析:

休謨與韋伯都認為法律的合理性來自于法本身的可計算性、可預測性。這種關于法律合理性的形式化理解不可避免地遭遇到價值合理性(或實質合理性)的詰問,面對形式與內容關系的辯證考量,價值合理性的優先選擇觀點得到了更多的支持,尤其是在中國,由于傳統型社會思維方式的延續與滲透,形式合理性很長時間門庭冷落。然而也正是因為這樣的社會認知環境,法治文明的整體構建才更應將重心向形式合理性方面進行轉移,在這個過程中對于法律規范結構的分析研究一定程度上成為了一條捷徑。法律規范是規定法律上的權利、義務、責任的準則、標;隹,或是賦予某種事實狀態以法律意義的指示、規定。法律規范所以區別于其他的社會規范,并不僅在于強制力的性質和程度、制定和實施方式、國家參與性方面,更在于其組成結構的獨特性。法律規范總是通過一定的結構表現出來,符合結構的一切特點。當然法律規范的結構從不同的角度又可以作出不同的分類,從法律的語言表現角度,存在法律規范文法結構;從法律體系角度,存在法律規范系統結構;從法律規范的組成要素的關系的角度,存在法律規范的邏輯結構。其中法律規范的邏輯結構則是我們研究的重點。

所謂法律規范的邏輯結構指的是組成法律規范的各要素之間存在的既定邏輯關系的方式和狀態。

1傳統法律規范結構觀分析

1.1傳統法律規范結構分析觀點

(1)舊三要素說。受到前蘇聯法學思想的影響,以孫國華為代表的國內一些學者認為法律規范由假定、處理和制裁三部分構成。所謂假定,是指法律規范中規定使用該規范的條件部分,它把規范的作用與一定的事實狀態聯系起來,指出在發生何種情況或具備何種條件時,法律規范中規定的行為模式便生效。所謂處理,是指法律規范中為主體規定的具體行為模式,即權利和義務,它指明人們可以怎么做,應該怎么做,不能怎么做,以此指導和衡量主體的行為。所謂制裁,是指法律規范中規定主體違反該規范時應當承擔怎樣的法律責任、接受怎樣的國家強制措施的部分。

(2)兩要素說。受到西方法學思想的影響,以沈宗靈為代表的國內一些學者認為法律規范由行為模式和法律后果兩個部分構成。所謂行為模式是指從大量實際行為中概括出來作為行為的理論抽象、基本框架或標準。從總體上可分為授權式行為模式、義務式行為模式、權義復合式行為模式三種。每種又可以繼續細化,比如授權式行為模式又可以細化為鼓勵式行為模式和容許式行為模式,命令式行為模式又可以細化為命令式行為模式和禁止式行為模式。所謂法律后果是指法律對具有法律意義的行為賦予的某種結果。可分為肯定性法律后果和否定性法律后果。

(3)新三要素說。以張文顯為代表的國內學者在對兩要素說和傳統三要素說批判和整合的基礎上,提出法律規范由假定、行為模式和法律后果三部分構成。所謂假定是指法律規范對于行為發生時間、空間、主體、方式等事實狀態的預設。所謂行為模式是指法律規范中對于主體權利義務的規定。所謂法律后果則是關于是否按照法律規范要求行為所應承擔的后果。

(4)四要素說。以李步云為代表的國內學者則提出了法律規范由適用主體、適用條件、行為模式、行為后果等四個部分構成。所謂適用主體是指法律通過法律規范賦予哪些主體以一定的權利,約束了哪些主體以一定的義務,以及同時既賦予又約束了哪些主體以一定的職權或職責。所謂適用條件是指法律規范適用于具體主體時的條件,包括主體自身條件和非主體自身條件,也即包括主觀條件和客觀條件兩大類。所謂行為模式是指法律規范對于主體在一定條件下如何行為的規定。所謂行為后果是指對于主體依法行為和違法行為分別作出的評價和處理。

1.2傳統法律規范結構觀弊端分析

這四種觀點對于中國法律和法學的發展以及民眾知悉把握法律規范起到了一定的積極作用。但對于法律規范的合理性和有效性的發現乃至于新規范的理性建構以及舊規范的批判改造卻產生較大程度的阻礙。這些負面作用體現在以下五個方面:

(1)對法律規范的性質把握失于模糊,都未能通過邏輯構成角度離分法律規范與其他社會規范的本質不同。如宗教規范“行邪術的女人,不可容她存活”用四種要素觀去分析這條宗教規范都是可以進行的,也就是說以往的這些觀點都沒有觸及法律規范結構的特質。

(2)對法律規范的邏輯構成的分析過于主觀,未能呈現法律規范的作為認知世界客觀實在的性質;法律不是發明物,而是人類的一種發現,法律規范的邏輯構成要素并不是法學家主觀意志的產物,而是一個客觀既定的本體論問題,它的結構狀態是具有規律性意義的客觀真實。

(3)對法律規范適用主體的分析過于片面,未能明確而全面地指出法律規范的適用主體范圍,僅將民眾的作為治理對象。但是法律秩序的實現實際上是通過多方位主體的互動來實現的,法律規范所面對的既包括普通民眾,也包括立法者、執法者與司法者。

(4)對法律規范結構的分析從過程到結論得出過于武斷,歷時性推導過程到共時性結構得出明顯矛盾,因果關系式的規范構成要素推導,與規范邏輯結構得出南轅北轍。按照結構主義哲學的觀點,結構依賴于每個構成要素,離開任何一個要素,結構都不復存在;各要素之間是共在關系,任何要素都離不開其他要素而存在。也就是說“存在即同構,非同構不為存在”,那么四種要素觀都是在一種“因果關系式”鏈條中建立的,因果關系本身的過程性或歷時性特征與法律規范結構的共時性或同構性特征明顯矛盾。

(5)都只是對于法律規范間的關系的分析,是規范間結構的分析,而并不是對于單一法律規范結構的分析。比如有學者認為通常情形下法律規范的結構都不是以完整的形式存在的,往往需要兩個或兩個以上的規范協作嵌套才能得以完整,譬如張曙光指出“執行調整功能的規范和執行保護職能的規范之間在邏輯上有內在的聯系,二者必須結合起來,才能完整地發揮法律的職能。保護性規范中的假定,恰恰就是違反某個調整性規范中處理部分規定的事實狀態。我們將在內容上有必然關系的調整性規則和保護性規則結合起來,就形成了一個由假定、處理和制裁三要素構成的邏輯上完整的法律規范。”

2法律規范邏輯結構分析

由于法律規范的結構是結構理論中的一種具體表現,具有嚴密整體性、靈活轉換性和自身調整性等特征。凱爾森主張:“強制的問題并不是保證規則實效的問題,而是規則內容的問題。”“法律規范如果有效力的話,就是規范。”法律規范的效力與其實效存在著很明顯的區別。波普爾提出的“三個世界”理論中,分出“物理的世界”“心理現象世界”和“客觀知識的世界”,“客觀知識的世界”雖然是人的心理的創造,但一旦被人陳述出來,就成為了一種本體性的客觀實在。法律規范就是這樣的客觀存在。效力強調的是法律規范作為行為的尺度和標準,指出的是應為(當為)或須為的行為,法律規范必然具有效力,不是自然必然,而是邏輯上的必然,在規范邏輯世界中法律規定了行為標準,不存在例外情形;實效指的是行為標準實際被適用和服從,法律規范一般具有實效,這是事實上的概然,存在例外情形。也就是說法律規范的邏輯必然性或規范性是法律規范有效性的基礎,而這種規范性依賴于本法律規范邏輯結構中每個要素的互動協調,缺乏任何一個要素,結構都不復存在;反之,任何要素都不能離開其他要素而獨立存在,一個要素只能在與其他要素的共在關系中才能存在,法律規范的各個要素是按照一定組成規則構成的整體,各個要素的法律意義依賴于本法律規范整體的存在而獲得,法律規范的有效性則依賴于各要素的共時性同構而成立。2.1結構組成部分(要素)

在規范當中,邏輯關系的基本公式是:如果……,則……,所以任何一項社會規范都可以被劃分為兩個基本組成部分,分別是“條件假設”和“行為處理”,“條件假設”是“如果……”所表明的部分“行為處理”是“則……”所表明的部分,也就是說如果出現和具備怎樣的條件,則可以怎樣行為,須得怎樣行為,或不得怎樣行為。法律規范不同于其他社會規范的地方在于其他社會規范通常都只具有單層邏輯結構,即只存在一次邏輯關系,而法律規范卻存在相關涉的三次邏輯關系,即三層邏輯結構。究其原因在于單層邏輯結構總是不嚴格、不完整,其規范自身很難以達到對人們行為的明確且徹底的指引,當規范的要求沒有被人們所遵循的時候規范本身無法提供進一步的行為指引,也缺乏對于被否定后的要求再次肯定的外力輔助,此外,當所制定的規范并不符合人們的利益或者制定者本身并不受其制約的時候,規范存在的合理性基礎便出現了漏洞。法律規范的邏輯結構是一種層級疊加式結構,從總體上來看有三次邏輯關系,而每次邏輯關系之間緊密聯接,每次邏輯關系都表現為條件關系,每次條件關系又都可以在適宜的情形下互換,繼而使得法律規范具有不同層面的意義。具體三層邏輯結構分析圖如下:

三者的關系是~種遞進關系,可分析如下

(如果……,則……)并且(如果……,則……)并且(然則……則……)

(如果……,則……)并且(如果……,則……)并且(否則……則……)

下面對此作出具體說明:

第一次邏輯關系:

行為條件、行為內容。行為條件是指立法主體在嚴格既定的立法程序約束制定的關于人們如何行為的前提條件的規定,即在什么樣的條件下人們可以、應該或不得進行行為。行為條件中的規定主要涉及:主體條件(包括年齡、能力、身份、職務等的規定)、時空條件(包括時候、時機、地方、場合、處所、位置、方向等的規定)、背景條件(事件、活動過程、狀態、環境等的規定)。行為內容是指立法主體在嚴格既定的立法程序約束制定的關于人們如何行為,是作為還是不作為,如何作為和不作為的規定,即在既定的條件下人們可以如何行為、不得如何行為、必須如何行為。

第二次邏輯關系:

適用主體、行為選擇及行為后果。適用主體指的是普通大眾。行為選擇是指普通大眾在以立法主體制定的法律規范中引導自己的行為,可以怎樣行為、必須怎樣行為或不得怎樣行為。行為后果是法律規范中關于人們在作出合式與否選擇時賦予相應后果,是普通大眾面對既定法律規范的行為認知。

第三次邏輯關系:

適用主體、適用條件與行為后果。此處的適用主體指的是擁有法律執法及司法權的國家機構。適用條件指的是司法和執法主體對于行為主體適用既定法律規范的行為方式判斷。行為后果指的是司法和執法主體對于行為主體適用既定法律規范進行相應行為的條件判斷及其遵從和違背既定法律規范規定的行為賦予相應法律后果的規定。行為后果分為肯定性后果和否定性后果,肯定性后果是對合式選擇行為的保護、認可或獎勵;否定性后果是對違式選擇行為的否定、阻止、撤銷或制裁。

2.2實例分析

以《中華人民共和國刑法》1l5條的規定為例:

放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的,處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

此處的法律規范結構分析如下:

第一次邏輯關系:

行為條件——公民個人;

行為內容——不得做出放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的行為;

第二次邏輯關系:

適用主體——公民個人;

行為選擇——選擇為上述行為或不為上述行為;

行為后果——如果為上述行為,那么公民個人將被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。如果為不為上述行為,那么公民個人的行為受到國家的保護(隱含):

第三次邏輯關系:

適用主體——司法裁審人員

適用條件——某公民做出放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的行為:

行為后果——處該公民十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

按照以往的傳統要素觀點分析,此條規范的結構很難被分析的明確,有的學者為了所謂的邏輯周延,提出將此條規范拆解成兩個甚至多個規范,一次達致結構分析的目的,但結果確實適得其反,更令人一頭霧水,法律規范的規范之力是輻射性的,任何的主體都定被其所關涉到,而也只有保證和固守它的完整性才能使其更好的有效率的運作。