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第二次世界大戰以后，國際商事貿易關系得到了蓬勃的發展。并國際商事法律領域的歷史性變革。這一變革不僅表現為以世界貿易組織為核心，以關稅與貿易總協定為載體的世界多邊貿易法律體制或法律框架的創立，更表現為商人習慣法的復興與發展。國際商事法律領域的這一重大發展——“舊”商人習慣法的復蘇和“新”商人習慣法的產生即現代商人習慣法，在我國也有著積極的回應。

一、商人習慣法的含義

現代商人習慣法的概念和理論是借鑒了中世紀商人習慣法的概念提出的，因此有必要首先考察一下商人習慣法的歷史源流。就拉丁語LexMercatorial，英文的對應詞為LawMerchant形成而言，它是一個具有歷史性的、地域性的概念。我國國際貿易法的權威人士沈達明和馮大同教授撰寫的《國際貿易法新論》(法律出版社1989年版)一書，則把它稱為“商人習慣法”(該書第2頁)。趙秀文在翻譯《施米托夫國際貿易法文選》(中國大百科全書出版社1993年版)時，將這一拉丁文譯為“商人習慣法”。因此本文采“商人習慣法”的譯法。我們認為，商人習慣法產生于中世紀商人階層的國際商事活動，是調整他們之間商事交易關系的習慣和法律。

二、現代商人習慣法的沿革

商人習慣法產生于中世紀的歐洲。到12—13世紀，商人習慣法逐漸從地方性的法律發展成為世界性的法律，并開始成為調整跨國性商事交易關系的支柱力量。當歷史的車輪駛人16世紀的時候，商人習慣法的發展又進人了另一個階段。自16世紀開始，延展至并主要是在18和19世紀，發生了商人習慣法的國內化的傾向。各國出于各種不同的政治和社會經濟等方面的原因，采用不同的實施方法，把商人法納人各國的國內法律體系中，從而使其在性質和內容上所具有的“公平”、“靈活”和“便捷”的特性受到了極大的限制，并開始出現了衰落。

后來，隨著社會生產力與科學技術的迅猛發展，國際商事法律關系越來越復雜，以致國內法律體制在調控這種跨國性的商事交易時，愈來愈感到捉襟見肘，于是就不免使人回想起過去曾經存在過的商人習慣法規則在調整國際商事關系時的那種“便捷”、“靈活”和“公正”，這就在客觀上要求重新建立和完善一種新的國際商事法律秩序，以保障從事國際商事交易的當事人的合法利益，維護國際商事關系的正常運轉。正是在這種社會歷史背景下，國際商事團體或機構為使其所從事的國際商事活動擺脫國內法的桎梏，就呼吁、提倡并通過自己的商事實踐來推動一種帶有“自治”性質的新法律的產生。這種新產生于國際商事領域的法律不論在淵源、性質和特征上，還是在形式上都根源于中世紀的商人習慣法。從某種角度來看，這種新產生的法律可以說就是中世紀商人法的復蘇或再現。也正是在此意義上，我們稱這種新產生的法律為“新商人習慣法”或“現代商人習慣法”。

三、現代商人習慣法的性質

現代商人習慣法不同于其他規范。比如道德規范只產生道義上的力量，而現代商人習慣法則在當事人之間產生法律上的權利義務關系，因而是一種法律規范。在國際貿易實踐中提及某一國際慣例時，其規范的內涵當事人均已清楚，無須國內立法或合同再予以詳細規定。當其經當事人選擇或經法院、仲裁法庭采用時，具有法律約束力，是法律淵源之一。而國際社會普遍實踐，雖已形成一定的行為模式，適用時仍要借助國內立法或合同的規定或約定，法院和仲裁庭也無法在案件中予以適用。

那么，現代商人習慣法的法律性質究竟是怎樣的?首先，它不是國內法。后者是一國立法機關依法定程序制定的。而商人習慣法的形成過程則沒有國家的參與，不僅如此，商人習慣法的優越性正在于它超越了國內法的地域性。由于政治上的原因，一國國內立法即使與商人習慣法完全一致，也很難為他國當事人所遵循。在國內法基礎上不可能建立起有效的國際民商秩序。

商人習慣法也不是國際條約，它不是國家間意志的調和，不代表國家的利益，不規范國家的行為。它只著眼于貿易發展的需要，為具體的國際商事主體提供行為規范。因適用商人習慣法而產生的權利義務不由國家來承受。那么，現代商人法的效力從何而來?傳統的答案有兩項內容：即其效力源自國家的認可以及當事人的選擇。關于其效力源自國家的認可，我國《涉外經濟合同法》和《民法通則》是承認可以適用現代商人法的。前者的第5條第3款規定：中國法律未作規定的，可以適用國際慣例。后者的第142條第3款規定：中國法律和中國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。其他相關立法如《海商法》也有同樣的規定。這一認可為現代商人習慣法的法律效力提供了前提，但也僅此而已。立法并不創制現代商人習慣法，而且這種認可也并不直接導致現代商人習慣法在具體關系中的適用。關于其效力源自當事人的選擇：由當事人的選擇加以解決，只有當事人相互間約定就其間關系適用現代商人習慣法時，它才發生法律的效力，而且僅適用于該特定關系。可見，現代商人習慣法因國家的認可而成為法律的淵源，因當事人的選擇而得以適用。當事人意思自治原則是國際民商關系的法律調整中最首要的原則。當所涉各國有關民商立法出現沖突時，當事人有權對法律適用進行選擇，從而使其糾紛得到公正解決。而現代商人習慣法則可使當事人擺脫國內法的束縛，使其意志能得到更充分的體現與保護。因而說到底，對現代商人習慣法的認可，實質上是當事人意思自治原則的進一步體現。

四、現代商人習慣法的地位

既然是法律的淵源，現代商人習慣法在我國法律體系中居于怎樣的地位?我國《民法通則》第142條似乎已給出了明確的答案。給人的印象是，現代商人習慣法只是一種補充性的淵源。即當在有關問題上不存在國內法與國際條約的規定時，它才得以補缺。而如果存在二者之一，則適用該國內法或國際條約，而不適用國際慣例。這樣說來，各種法律淵源的效力的次序是：國際條約、國內法、國際慣例。

而且，這種適用是法院或仲裁機關依職權而進行的。但這一理解顯然是有缺陷的。它只揭示了一方面的內容。現代商人習慣法的適用并非必定不能跨越國內法及國際條約的障礙，不過這種適用只能是基于當事人的法律選擇。法律就其本質而言，都是任意性規范，特別在國際商事領域，各國均承認當事人廣泛的意思自治。法律選擇是國際商事交往得以進行的起碼基礎。當事人可以選擇有關國家的法律來規范其間的商事關系。也可以直接選擇現代商人習慣法。這種情況下，現代商人習慣法的效力高于其他法律淵源。實際上，適用現代商人習慣法較之適用外國法更有利于案件的公正解決，更有利于判決的承認與執行。擴大其適用完全符合國際商事活動的需要。我國司法實踐中并不否認當事人適用現代商人習慣法的約定，即使存在相關的國內法規定或國際條約，這種約定仍然成立。除非這種選擇是基于規避強行法的目的，或違背我國公共秩序。

五、我國的對策

我國由于加人世界經濟循環起步晚，起點低，更需要大力借鑒甚至移植現代商人習慣法，以實現本國法律的現代化，更快地融人國際經濟生活。但從以上的討論中可以看出，現代商人習慣法和作為其核心的“國際慣例”，在我國都受到了越來越多的關注。然而，我國這一方面的研究尚有待進一步深人；同時，立法中也還存在嚴重的缺陷，在許多方面限制了現代商人習慣法的適用，這一切都應盡快改變。

此外，由于現代商人習慣法本身處于不斷的發展之中，我們應積極參與其形成與完善，在適當時機，促進現代商人習慣法向國際條約轉變。