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摘要:夫妻同居義務是指婚姻關系雙方當事人共同生活的義務。我國現行婚姻法卻沒有明確規定。本文通過界定同居義務的含義與內容，揭示其特征與本質，闡明明確規定同居義務對當事人權益的保護與立法的完善具有的積極意義，分析立法上的不足與缺陷。筆者建議應加快同居義務立法的步伐，出臺科學、合理的法律規制與救濟體系，以促進婚姻家庭制度的不斷進步。

關鍵詞:空床費;同居義務;立法建議;法律救濟

一、同居義務的概念

法律沒有對同居義務作出明確的規定，學界對同居義務的含義也沒有統一的定論。目前學界的通說概念來自于史尚寬先生的觀點，“同居義務，謂婚姻上之同居，非僅為場所上之意義，同在一屋，如設隔壁而分居生活，非為同居，場所雖有多少之間隔，亦得成立同居”。由此我們可以看出，同居義務主要有以下幾個方面的內容:(1)夫妻居住在同一個場所;(2)夫妻性生活是同居義務的重要內容之一;(3)夫妻的物質生活與精神生活;(4)夫妻相互扶助的義務。同居義務具有以下特點:(1)權利與義務的統一。王利明教授認為，同居權利是身份權的一部分，其本質是以義務為中心，同居權利也會受到道德規范與倫理上的約束，即義務是寓于權利之中的。(2)法律救濟遵循不告不理原則。法律在無請求救濟的情況下，無權主動去處罰違反同居義務的一方當事人，這也是對公民人身權的一種保護。(3)相對性與絕對性的統一。相對性與絕對性相互依存，絕對性占據主導地位，相對性以絕對性為基礎，兩者統一于婚姻關系中。

二、我國同居義務的淵源

(一)封建社會時期

《儀禮•喪服傳》中記載了“夫者，妻之天也”，在傳統的宗法制度下，“男尊女卑”、女子要“三從四德”，自然夫妻間同居義務權利的相關內容就得不到立法的關注與規定。

(二)國民政府時期

隨著西方思想的傳入以及女權主義運動的興起，關于同居義務的立法規定首次出現，1930年中華民國政府頒布的《民法親屬編》中第1001條規定:“夫妻互有同居的權利與義務，但有不能同居的正當理由不能同居者，不在此限。”

(三)新民主主義革命與新中國時期

在抗日戰爭時期，也在一些婚姻法條例中對夫妻雙方的同居義務做出了法律上的規定。新中國成立后，在1989年我國最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干意見》第七條有規定:“因感情不和分居已滿3年，確無和好可能的，或者經人民法院判決不準離婚后又分居滿1年，互不履行夫妻義務的可準予接觸婚姻關系。”從該司法解釋中可以看到，不履行同居義務可以構成司法審判實踐中判處夫妻離婚的要件，實際上也是承認了夫妻之間互負同居義務。

三、夫妻同居義務在現行婚姻法中的規定

2001年4月28日修正的《婚姻法》是我國現行的婚姻法，法律對同居義務的限定處于模糊的狀態。法條中盡管沒有出現同居義務的準確用語，但是某些條款還是實質性的對同居義務做出了規范。如第一章總則的第三條第二款“禁止有配偶者與他人同居”。《婚姻法》第四條:“夫妻應當相互忠實，互相尊重;家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系。”第三十二條第三款第四項:“因感情不和分居滿兩年，調解無效的，準予離婚。”我國在關于夫妻同居義務方面存在很大的疏忽與漏洞。一是立法沒有明確規定夫妻同居義務的內容、特征和本質;二是立法時沒有對違反同居義務的后果和承擔的法律責任作出規定，造成立法缺陷。

四、法學理論界對是否應明確規定夫妻同居義務的探討

關于是否應該在法律中明確規定夫妻同居義務的問題，在法律理論界存在“肯定說”與“否定說”兩種觀點。持“肯定說”觀點的學者主要認為主要從以下幾個角度來論證:

(一)婚姻關系的本質屬性

夫妻同居義務是婚姻的本質義務，是婚姻關系自然屬性與社會屬性的反應，是夫妻共同生活的條件，是建立社會主義新型家庭關系的基石。

(二)婚姻關系中夫妻雙方的權利保障與道德導向

法律所提供的價值評判標準具有強大的導向功能，同居義務代表的是一種責任，可以為人們的行為提供基本的行為標準，對社會道德的進步、婚姻關系的健康起到引導與促進作用。

(三)法律規范間的協調與完善

對于婚姻法中將感情不和、分居滿十年作為離婚理由之一的“分居”，如果法律中欠缺同居權利義務的規定而只片面的規定分居問題，必然會導致法律適用上的脫節，不利于法律體系的和諧建構與完善。持“否定說”觀點的學者主要從以下幾個方面來探討:1．道德與法律的界限。夫妻關系是一個相對私密的關系，不應該受到太多法律的強制性干涉。太多的干涉會削弱婚姻關系的穩定性，沖擊婚姻關系的獨立性，對于婚姻關系的維系與矛盾的化解都是不利的。2．法律的明確規定易引發諸多問題。持“否定說”觀點的學者普遍認為若在立法中明確對同居義務作出強制性規定，會帶來幾下幾個問題:不利于夫妻關系中妻子一方當事人權益的保護、容易引發婚內強奸現象、與婚姻的立法本意相違背等。在境外的立法或者判例中，如日本、英國、德國以及中國的香港和臺灣地區，都對夫妻間的同居義務以及違反同居義務的后果進行詳細規定。因此筆者認為，需要結合境外立法的經驗，在立法中對夫妻同居義務作出補充與修改，使得婚姻關系的權利與義務更加明確、清晰，解決婚姻法的諸多問題，完善整個法律體系結構的科學性。

五、夫妻同居義務立法價值分析

通過上述關于同居義務的淵源以及業界不同觀點的論證，加之對境外立法現狀的研究與思考，筆者認為，在我國法律中明確規定夫妻同居義務有其立法必要性，其法律價值也值得分析。

(一)保護當事人的合法權益

如今社會，損害婚姻與家庭穩定的行為時有發生，如“包二奶”“空床費”等現象。因司法空白帶來的訴說無門、無法可依，使得婦女的權益很難得到保障，夫妻處于不平等的地位。法律應該發揮其強大的價值導向與行為規范作用。首先，可以使夫妻關系的當事人明確自己的權利義務，規范自己的行為;其次，可以發揮法律的威懾力，使之了解違反同居義務承擔的法律后果以及責任;同時，可以為受害方當事人提供維護權益的救濟途徑與法律依據。

(二)鞏固婚姻關系，穩定社會秩序，建設新型家庭關系

同居義務的法定化會在一定程度上減少例如“空床費”或“包二奶”等侵害婚姻關系穩定的事件的發生。同時，婚姻中的忠實義務等都是以同居義務為基礎的，只有規定了同居義務才可以鞏固整個婚姻體系，建設新型、和諧的家庭關系，維護社會的穩定。

(三)為制裁違法行為提供理論依據

法無明文規定就難以發揮法律的震懾與制裁作用。只有法律法規明確化，才能為制裁違法行為提供合法合理的依據，也能為建立損害賠償制度奠定理論基礎，從而有利于司法實踐的開展，化解無法可依的尷尬局面。

(四)彌補道德調解的不足

在中國傳統文化的影響下，道德對婚姻關系的約束處于主導的地位。但在規范與調整婚姻關系的過程中，法律是必不可少的。首先，法律與道德相互補充，完善同居義務的法律條文并不代表抹殺了道德的約束作用，而是在道德基礎上增加強制性的法律救濟力，追究過錯方的法律責任;其次，法律的介入不會侵犯夫妻關系中的私密性權利。只有在當事人自己要求法律救濟時，救濟程序才會啟動。

六、同居義務立法建議

(一)在法律條文中明確規定“夫妻同居義務”

首先，應明確規定同居義務的內容;其次，應該明確同居義務的特征，包括權利與義務的統一，相對性與絕對性的雙重屬性，以及法律救濟上的不告不理原則和非強制執行原則，任何人都必須在法律允許的范圍內行使自己的權利與義務，不可僭越法律的規定。

(二)明確規定侵犯同居義務的法律后果

法律應該做出明確規定，夫妻關系中的一方如果沒有正當理由而不履行同居義務，應該承擔相應的法律責任，受到法律的制裁:1．一方當事人沒有正當理由拒絕履行同居義務時，另一方當事人可以據此作為訴請離婚的理由。我國現行婚姻法第三十二條中已有條款規定分居滿兩年即可作為離婚的事由，在此基礎上，可以增加不履行同居義務可以離婚的法律責任。2．情節嚴重者，可構成“遺棄”。如果行為構成了惡意遺棄，則可以訴請離婚，情節嚴重者，可以以遺棄罪判處。3．違反同居義務的一方應該對受害方作出損害賠償。受害方可以就該種侵權行為請求損害賠償，違反義務的義務就必須承擔損害賠償的責任，包括物質上的賠償與精神上的賠償。4．違反義務一方受到賠禮道歉、收入扣押、訓誡等方式的制裁。對不盡同居義務的一方給予批評、訓誡、收入扣押等方式的制裁，對受害方的受損權利作出彌補。5．受害方免除承擔對另一方生活保障與扶助的義務。基于夫妻之間的誠信原則，以及同居義務之相互扶助共同生活的內容。一方不履行同居義務，另一方就自動免除其對相對方的生活保障與扶住義務，例如生活費用的免除。

(三)明確規定拒絕履行同居義務的免責事由

我國法律在對拒絕履行同居一方當事人作出制裁的同時，也要規定免責事由，保護違反義務一方的正當權利。第一，史尚寬先生曾提到，對于一方當事人因為身體健康受到損害或者有危險的情況下，拒不履行同居義務是可以免責的;第二，如果因為工作方面的原因如出差或者到外地學習，夫妻雙方處于異地而不能同居的情況下也可以免責;第三，由于一方當事人受到另一方的暴力或者虐待等原因而拒絕同居的可以免責;第四，由于服兵役或者入獄的情況下，法律規定禁止同居，則可以免除責任。

(四)明確規定受害一方的救濟途徑

為了保護受害方當事人的權利，法律需要為其提供司法救濟的途徑，追究非正當理由拒不履行同居義務一方的責任。1．請求法院判決另一方履行同居義務。受害方有恢復同居的訴訟請求權，但是禁止強制執行，對該條的應用作出限制性要求。2．追究另一方的侵權責任，要求損害賠償。3．可以請求法院判決離婚。受害一方可以作出離婚的選擇，違反同居義務的事實可以作為訴請離婚的合理事由。4．免除受害一方婚姻關系同居義務的履行。5．受害方可以通過國家提供的其他救濟措施尋求幫助。國家應該提供心理咨詢的機構，對其進行心理上的疏導與幫助，使其盡快走出陰影。

作者:田昕靈 單位:中南大學法學院

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