導(dǎo)語：我國非全日制用工法律的瓶頸一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：李秀鳳工作單位：濟南大學(xué)法學(xué)院

2010年11月26日，來自泰安市岱岳區(qū)、泰山區(qū)、高新區(qū)的300多位身著統(tǒng)一服裝的農(nóng)電工來到泰安國家電網(wǎng)公司門口要求供電公司繼續(xù)履行原合同，拒絕與“泰安市銀橋勞務(wù)公司”簽訂非全日制勞務(wù)合同。據(jù)了解，自2000年起電力體制改革，泰安供電公司招聘了近千名全日制農(nóng)電工，直到2001年才與農(nóng)電工簽訂了勞動合同，2001年－2006年一年一簽，2007年一簽三年，2010年到期，但是在農(nóng)電工合同未到期前，供電公司卻強行要求全體農(nóng)電工解除原合同，與本單位的農(nóng)電服務(wù)分公司即所謂“銀橋勞務(wù)公司”簽訂非全日制勞務(wù)合同。這種做法讓農(nóng)電工們非常氣憤，要求拒簽，供電公司通知，逾期不簽者解除勞動關(guān)系。大多數(shù)農(nóng)電工都是從2000年干到現(xiàn)在，據(jù)供電公司內(nèi)部知情人士說是為擺脫農(nóng)電工法律包袱，將全體農(nóng)電工外包給農(nóng)電服務(wù)公司，勞動關(guān)系改成勞務(wù)派遣。于是就有如此眾多農(nóng)電工來到泰安國家電網(wǎng)公司“要個說法”。這樣的問題并不是個例，如保定供電公司將原全日制農(nóng)電工改簽為非全日制勞動合同也造成了農(nóng)電工思想波動和農(nóng)電工信訪案件不斷上升。①

一全日制工改為非全日制工的合法性分析

農(nóng)電工是農(nóng)電體改前為農(nóng)村生活、農(nóng)業(yè)、生產(chǎn)等用電服務(wù)的鄉(xiāng)電管站職工和村電工，體改后被國家電網(wǎng)公司收編為“農(nóng)電工”。1998年，針對因農(nóng)村電力管理體制混亂和農(nóng)村電網(wǎng)老化落后所造成的農(nóng)村“用電難、用電貴”等問題，以“兩改一同價”(改造農(nóng)村電網(wǎng)、改革電力體制，實施同網(wǎng)同價)為重點展開第一次全國農(nóng)電改革。當(dāng)時我國農(nóng)村電力體制改革提出了一縣一公司(企業(yè)實體)并實現(xiàn)縣鄉(xiāng)電力一體化管理的基本原則。國務(wù)院并確定了理順農(nóng)村電力管理體制的三種形式:一是“上劃”，把縣級電力局(公司)上劃給省電力局(公司)直接管理;二是“代管”，即對暫時不能上劃的，在產(chǎn)權(quán)關(guān)系不變的前提下，由省電力局(公司)實行代管;三是股份制，以資產(chǎn)為紐帶組成股份公司。很多地方在完成鄉(xiāng)電管站上劃的基礎(chǔ)上，對縣供電局進行股份制改革，組建縣供電有限責(zé)任公司。隨著縣級供電企業(yè)股份制改革的全面完成，結(jié)束了幾十年來農(nóng)電條塊分割、各自為政的混亂局面，初步實現(xiàn)了“以縣為實體，縣鄉(xiāng)電力一體化管理”。有些地方(如山東泰安、河北保定)，縣供電公司對職工進行分類，要求農(nóng)電工主動、“自愿”與縣級供電公司解除勞動合同，并與提供勞動派遣的企業(yè)簽訂非全日制勞動合同，派遣到供電公司農(nóng)村供電所崗位工作;這樣一來，本是縣級供電企業(yè)正式員工的農(nóng)電工，轉(zhuǎn)變成了社會上民營企業(yè)或是勞務(wù)企業(yè)的一名非全日制勞動者，而他們?nèi)匀辉谕瑯訊徫簧希瑥氖轮瑫r的工作，領(lǐng)取著低廉的報酬。②此時，人們不禁要問這樣的用工合法嗎?作為兩種不同的靈活就業(yè)形式，勞務(wù)派遣是指“勞動者由專門設(shè)立的以營利為目的的單位招聘，該單位以雇主的名義向勞動者支付工資、繳納社會保險費，將勞動者分派到第三人處，由該第三人負責(zé)勞動者的工作安排和監(jiān)督勞動者勞動的就業(yè)關(guān)系。專門委派勞動者的主體稱為‘派遣單位’，負責(zé)安排并監(jiān)督勞動者勞動的主體稱為‘用工單’，被專門機構(gòu)委派的勞動者稱為‘被派遣勞動者’。”③派遣單位與被派遣勞動者之間是勞動合同關(guān)系。非全日制用工是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。這兩種不同的用工形式在法律上究竟如何適用，即勞務(wù)派遣形式下的非全日制用工究竟如何適用法律在《勞動合同法》頒布之前沒有明確規(guī)定，導(dǎo)致實踐中勞務(wù)派遣單位以非全日制形式招用被派遣勞動者，給予較低的勞動待遇，隨時終止勞動合同而不支付經(jīng)濟補償，從而達到規(guī)避法律、推脫責(zé)任、降低成本的目的。《勞動合同法》第58條規(guī)定“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”。而非全日制勞動關(guān)系當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議，可以隨時提出終止用工，勞動合同沒有期限限制，因此，《勞動合同法實施條例》第30條要求:“勞務(wù)派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。”也就是說，勞務(wù)派遣單位不得招用非全日制勞動者，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間簽訂的合同不能是非全日制勞動合同。《勞動合同法》還規(guī)定勞務(wù)派遣一般適用于臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位，用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。④本案的做法明顯違法。從關(guān)聯(lián)關(guān)系看，銀橋勞務(wù)公司與泰安供電公司存在從屬關(guān)系，屬于法律明確禁止的“逆向派遣”。《勞動合同法實施條例》明確禁止勞務(wù)派遣單位招用非全日制勞動者，至于勞務(wù)派遣單位是否可以向用工單位派遣勞動者從事非全日制工作，則沒作限制性規(guī)定。那是否可以說在本案中如果銀橋勞務(wù)公司與農(nóng)電工簽訂全日制勞動合同后再被派遣到供電公司從事非全日制勞動就合法了呢?那也未必。因為在本案中，供電公司與農(nóng)電工之間的工作關(guān)系、工作內(nèi)容等實質(zhì)內(nèi)容并沒有變化，簽約形式的變化只是其“甩掉包袱”、規(guī)避責(zé)任的小小“技巧”而已，這種“用非全日制用工之名、行全日制用工之實”的做法也是法律所禁止的。據(jù)調(diào)查，這種利用勞務(wù)派遣形式非法使用非全日制用工的行為也絕不僅僅發(fā)生在供電公司與農(nóng)電工之間，其他領(lǐng)域也時有出現(xiàn)，它嚴重地損害著勞動者的合法權(quán)益。據(jù)統(tǒng)計，僅農(nóng)電工這個群體全國就高達60萬人，已經(jīng)超過國電公司員工，其權(quán)益受到損害，引起上訪、勞資沖突的事件時有發(fā)生，嚴重地影響著社會關(guān)系的和諧穩(wěn)定。事至如此，人們不禁要問:對這種明顯違法的行為，政府會置之不理嗎?

二非全日制用工法律制度實施的困境

以非全日制用工為代表的非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的發(fā)展順應(yīng)了市場用工形式多樣化、勞動者就業(yè)需求靈活化的趨勢，在政府?dāng)U大就業(yè)和勞動者自主擇業(yè)過程中發(fā)揮著不可替代的作用。然而，在目前我國基于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系而展開的勞動法制大環(huán)境下，非全日制用工形式的發(fā)展及其法律適用也受到一系列因素的影響和制約。

(一)政府?dāng)U大就業(yè)目標(biāo)與非全日制勞動者利益保護之間的沖突

我國是個人口大國，人力資源十分豐富，勞動力總量供大于求的狀況將長期存在，就業(yè)總量矛盾十分突出。⑤而在20世紀(jì)90年代中期以后，我國的就業(yè)彈性即經(jīng)濟增長對就業(yè)增加的帶動作用不斷下降。根據(jù)人力資源和社會保障部勞動科學(xué)研究所的研究報告，按照經(jīng)濟增長率8%和現(xiàn)有經(jīng)濟增長對就業(yè)的拉動能力計算，每年新增就業(yè)崗位數(shù)為800萬人，加上自然減員騰出的崗位，城鎮(zhèn)就業(yè)崗位約1100萬個，勞動力供大于求的缺口在1300萬人左右。⑥因此，擴大就業(yè)仍是當(dāng)前任務(wù)的重中之重。“面對經(jīng)濟發(fā)展放緩和失業(yè)壓力，一些經(jīng)濟學(xué)家和法學(xué)家開始思考原有的經(jīng)濟政策和勞動法制的弊端，提出了放松勞動就業(yè)管制，增強勞動彈性的思想。”⑦我國政府因應(yīng)擴大就業(yè)形勢的需要，于2002年9月30日《關(guān)于進一步做好下崗失業(yè)人員再就業(yè)工作的通知》(中發(fā)［2002］12號)，指出“鼓勵下崗失業(yè)人員通過非全日制、臨時性、季節(jié)性、彈性工作等靈活多樣形式實現(xiàn)就業(yè)。通過發(fā)展勞務(wù)派遣、就業(yè)基地等組織形式，為他們靈活就業(yè)提供服務(wù)和幫助”。2003年5月30日，原勞動保障部制定了《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》(勞社部發(fā)［2003］12號)，對非全日制用工的勞動關(guān)系、工資支付、社會保險、勞動爭議處理、管理與服務(wù)等進行了規(guī)定。2008年1月1日《勞動合同法》和《就業(yè)促進法》同時施行，前者分專章專節(jié)對非全日制用工進行規(guī)定，后者明確了促進就業(yè)的一些政策支持。正規(guī)部門的容納能力是有限的，巨大的就業(yè)缺口迫使政府制定更加寬松的就業(yè)政策來拓寬就業(yè)渠道，采取多種措施促進靈活就業(yè)。靈活就業(yè)，相對于正規(guī)就業(yè)而言，成為我國當(dāng)前解決巨大就業(yè)缺口的重要渠道。現(xiàn)階段，政府靈活就業(yè)政策的實施往往是與放松對企業(yè)用工行為的管制相伴而生的，表現(xiàn)為非全日制勞動用工以口頭協(xié)議取代正式勞動合同，勞動合同內(nèi)容限制少、期限短、終止無限制，勞動契約關(guān)系比較松散;最低工資標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)涵不統(tǒng)一，勞動報酬低、用人單位社會保險責(zé)任輕，非全日制勞動者勞動標(biāo)準(zhǔn)低、勞動條件差。然而，對非全日制勞動者來說，他們與全日制勞動者一樣，勞動仍然是其維持生存的基本手段，有些生存狀況甚至更為艱難，而這種低標(biāo)準(zhǔn)的法律管制顯然不利于其權(quán)益的保護，另一方面也給予了那些設(shè)法利用法律漏洞規(guī)避義務(wù)與責(zé)任的用人單位以有利的可乘之機。“用工形式的特殊性和勞動關(guān)系的特殊性，并不表明非典型勞動者獲得基本勞動條件和待遇的差別”⑧，因此，隨著非全日制用工現(xiàn)象的增多，隨著學(xué)界對非全日制用工制度研究的不斷深入，如何在政府?dāng)U大就業(yè)目標(biāo)與加強對非全日制勞動者的權(quán)益的保護之間尋求最佳的平衡點就成為促進非全日制用工健康發(fā)展的關(guān)鍵點。

(二)典型勞動關(guān)系與非典型勞動關(guān)系之間的沖突

勞動關(guān)系從歷史走來，已經(jīng)呈現(xiàn)出傳統(tǒng)與新型、一般與特殊、典型與非典型的并存發(fā)展的態(tài)勢與格局。傳統(tǒng)的、一般的、典型的勞動關(guān)系具有以下特點:主要發(fā)生于工商業(yè)領(lǐng)域;多為直接雇傭;以全日制雇傭、不定期雇傭為常態(tài);在雇主場所完成勞動給付義務(wù)并接受雇主支配。在上述一個或幾個方面發(fā)生變異的勞動關(guān)系，都可以歸類并統(tǒng)稱為新型、特殊或非典型勞動關(guān)系。勞動法是以傳統(tǒng)的、一般的、典型的勞動關(guān)系為規(guī)制對象而誕生和發(fā)展起來的，面對著當(dāng)代社會發(fā)展所需求的勞動關(guān)系的多元化、靈活化趨向，傳統(tǒng)勞動法在適用上面臨著一些困境和盲區(qū)。⑨無論是典型勞動關(guān)系還是非典型勞動關(guān)系，就其本質(zhì)而言都是一樣的，都具備勞動關(guān)系的一般屬性，其就業(yè)形態(tài)都是勞動者謀生的手段。然而，在具體的法律適用中表現(xiàn)出的差異卻很大，勞動法律制度的設(shè)置是以典型勞動關(guān)系而展開的，法律規(guī)定相對完備;而非典型勞動關(guān)系起步較晚，發(fā)展較快，法律規(guī)制的漏洞和盲區(qū)較多。這就導(dǎo)致在實踐中處于同一社會關(guān)系中的勞動者只因就業(yè)形式不同，受到的法律保護卻大相徑庭，以致產(chǎn)生事實上的不公。在非典型勞動關(guān)系中，結(jié)社權(quán)和平等權(quán)的實現(xiàn)也是一個“疑難而尷尬”的問題。例如在非全日制用工關(guān)系中，由于工作時間短而靈活，一方面，非全日制勞動者不能與全日制勞動者全天候并肩工作，另一方面勞動關(guān)系雙方又都可以隨時終止勞動關(guān)系，有些非全日制勞動者可能同時被一個或一個以上用人單位非全日制雇傭，這樣，非全日制勞動者能否加入工會以及加入哪個工會都是疑難問題。由于結(jié)社權(quán)不能順暢行使，勞動法作為社會法最為重要的一個標(biāo)志———團體力量強化個體力量的機制就會擱淺或失靈，非全日制勞動關(guān)系中的勞動者的報酬協(xié)商能力更加弱小，其勞動條件和待遇獲得改善和提升的可能性較小。⑩同時，非典型勞動關(guān)系的建立，導(dǎo)致用人單位用工結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)二元化，在同一用人單位中既存在典型勞動關(guān)系，也存在非典型勞動關(guān)系，既有正式職工，也有非全日制職工。如何確保兩種類型勞動者實現(xiàn)同工同酬，防止非全日制職工與正式職工在工資待遇上出現(xiàn)差異，也是立法需要協(xié)調(diào)的任務(wù)之一。

(三)雙重或多重勞動關(guān)系與勞動保障體制之間的沖突

自上個世紀(jì)90年代后，計劃經(jīng)濟時期“一對一”的勞動用工形式被打破，勞動關(guān)系領(lǐng)域開始出現(xiàn)“兼職現(xiàn)象”，1994年原勞動部在《關(guān)于企業(yè)職工流動等問題發(fā)生勞動爭議是否受理的復(fù)函》(勞辦發(fā)［1994］248號)中對高級技術(shù)人員兼職的法律適用作了規(guī)定。進入21世紀(jì)后，各種靈活就業(yè)形式迅速發(fā)展，非固定的勞動場所和彈性的勞動時間為“兼職”勞動提供了便利和可能，雙重或多重勞動關(guān)系也隨之出現(xiàn)。法律對雙重或多重勞動關(guān)系的規(guī)定較少。《勞動法》在法律責(zé)任一章中規(guī)定:“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”對雙重或多重勞動關(guān)系的態(tài)度并不明朗。《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》、《勞動合同法》及《勞動合同法實施條例》認可了非全日制勞動者適用雙重或多重勞動關(guān)系的情形，對其他雙重或多重勞動關(guān)系的情形，勞動立法沒作明確規(guī)定。我國現(xiàn)行的勞動保障體制是在傳統(tǒng)的單一的勞動關(guān)系基礎(chǔ)上設(shè)置的，包括工時保障、工資支付保障、職業(yè)安全保障、社會保險保障等多方面。而在雙重或多重勞動關(guān)系中，這些制度的設(shè)計如何適用以及各用人單位之間如何銜接都是非常現(xiàn)實的問題。比如在工時保障上，在傳統(tǒng)的單一勞動關(guān)系下，法律設(shè)定最高工時、休息休假等制度確保勞動者獲得充分的休息權(quán)以利于勞動力的再生產(chǎn)。但在雙重或多重勞動關(guān)系中，像兼職的非全日制工，在保障其勞動權(quán)實現(xiàn)的同時，其休息權(quán)如何保障在現(xiàn)有的立法背景下是一個懸而未決的問題。理論上講，非全日制勞動者仍然具有勞動者的本質(zhì)，休息權(quán)的享有與保障是必然的，立法該不該限制非全日制勞動者的兼職的次數(shù)或者制定非全日制勞動者一定周期內(nèi)最長工作時間等都是需要研究的。其次，在工資支付保障上，在單一勞動關(guān)系中立法要求用人單位要及時足額支付勞動者勞動報酬，不得克扣、拖欠，在勞動者延長工作時間的情況下要支付加班工資。但對于非全日制勞動者的加班問題，對于能否加班、加班時間的長短、加班待遇的給付等法律沒作規(guī)定，如果適用單一勞動關(guān)系的相關(guān)規(guī)定顯然不切實際，尋求適合非全日制用工形式的加班規(guī)定也是現(xiàn)實之需。再者，處于雙重或多重勞動關(guān)系中的勞動者，原則上用人單位都負有為其繳納社會保險的義務(wù)，如《關(guān)于實施〈工作保險條例〉若干問題的意見》中就明確規(guī)定，“職工在兩個或兩個以上用人單位同時就業(yè)的，各用人單位應(yīng)當(dāng)分別為職工繳納工傷保險費。”這樣，就面臨著一個現(xiàn)實問題需要解決，我國現(xiàn)行社會保險制度實行的是每一個公民對應(yīng)一個唯一的社會保險賬戶，如何適用多家用人單位共同繳費的需要。有的認為有兩種路徑可以選擇:一是由用人單位將其應(yīng)負的保險繳費數(shù)額直接付給勞動者，由勞動者統(tǒng)一繳納給勞動和社會保障部門;二是改革現(xiàn)有的繳費方式，通過技術(shù)手段，在統(tǒng)一的賬戶下開設(shè)子賬戶，實行“統(tǒng)一賬戶、分頭繳納”。瑏瑢第一種方案，其好處是立竿見影，只要法律一制定公布，就可以實施，沒有現(xiàn)實操作上的障礙。非全日制用工就采取這種辦法。但是，這種辦法的缺點也顯而易見，因為社會保險的繳納不僅影響到個人將來的生活，也影響社會的和諧與穩(wěn)定，勞動者的理智是有限的，將保險費用以現(xiàn)金形式直接交給個人，很可能造成個人不去參保繳費，其將來的生活保障還是要依靠國家的社會福利，無形中增加了國家的負擔(dān)。而且，個人繳費與用人單位統(tǒng)一繳費相比，還耗費了更多的人力，一方面勞動者受累，另一方面，相關(guān)部門不得不投入更大的人力資源來滿足激增的個人業(yè)務(wù)受理量。瑏瑣第二種方案，初期實行起來具有一定的難度，需要政府牽頭，相關(guān)部門積極配合，投入大量的人力、物力改變現(xiàn)有的保險繳納管理模式。但該系統(tǒng)一旦建立，則可以從根本上解決問題，而且其運行維護的費用遠低于第一種方式。瑏瑤兩種方案相比，從長遠看，后者更符合社會保險制度建立的初衷，也更適宜我國的國情，同時也是經(jīng)過國外許多國家實踐的成熟做法，實踐中湖北省采取了這種做法。瑏瑥由此可見，對非全日制用工的適用，我們應(yīng)加強法律的實施與監(jiān)督，加大對違法行為的處罰力度，以期達到有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究的效果。我們也必須看到問題的另一方面，目前擴大就業(yè)仍然是政府工作的重要目標(biāo)，在促進就業(yè)與非全日制勞動者權(quán)益保護的關(guān)系處理中，相關(guān)政府采取了適度容忍的態(tài)度，大多以行政手段化解了矛盾。但是，從長遠角度出發(fā)，這樣的處理方式不利于非全日制用工這種靈活就業(yè)形式的健康發(fā)展;加大對非全日制用工法律制度的適用性研究，協(xié)調(diào)其適用過程中的矛盾與沖突乃是解決問題的根本途徑。