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本文作者：孫冕工作單位：連云港師范高等專科學校

當前，鄉村法律發展在取得顯著成就的同時，也暴露出了一些問題，其中最為突出的便是法的實效性不足以及與之相伴的鄉村治理問題，絕大多數時候，我們所能感受到的，仍然是鄉村社會面對國家法律時的無助，以及國家法律遭遇鄉村社會時的無奈。廣大的鄉村社會，人們尊重敬畏法律，但是對其的支持程度偏低。這種場面的定格，便構成了學術界研究、并力圖改善這種“不完美狀態”的現實背景。在這樣的背景之下，學者們尤其國內的學者們開始了他們的使命之旅，有關“本土化資源”、民間法研究豐盛一時，形成了法律發展的“現代化”和“本土化”兩大范式。“現代化”范式提出以國家法為重心是現代法治和市場經濟的必然要求，政府推進型法治是源于中國獨特的東方傳統和現實社會結構，認為“本土化”范式對歷史唯物論、地方性知識和市民社會等理論的解讀和運用存在一定的偏頗，它們忽略了社會轉型和中國結構這一獨特的時空背景,也忽略了法制現代化理論和中國法律發展實踐的辯證色彩。其實，無論是倡導法治“現代化”還是“本土化”的學者，都不會絕對地放棄彼此依存的前提，人們只是根據自己的經驗和感悟而有所側重，甚至無不打上個人世界觀的烙印，諸如對人生和社會的責任感、使命感的理解。本文放棄簡單地對兩種范式任何一方進行批判的進路，試圖從新制度經濟學的角度對鄉村法律發展遭遇的困境作一些分析。

一、正式制度與非正式制度的內外源聚合，鄉村法律發展的動力

新制度經濟學認為制度包括正式制度、非正式制度兩種類型。正式制度也叫正式規則（正式約束、硬制度），它是指人們（主要是國家、政府或統治者）有意識建立起來的一系列政策法規。非正式制度包括信念、道德、習俗、慣例及意識形態等，是自發形成的且得到社會認可的行為規范和內心行為標準，是人們在日常與他人發生相互作用時所遵守的由“行為規范、行為準則和習俗”來確定的“控制結構”。[1]正式制度與非正式制度之間是一種邏輯互動和相互支撐的關系：一方面，正式制度影響非正式制度的實施，現存法律（普通法和成文法）限制著制度安排的演化范圍。另一方面，非正式制度通過提供正式制度的合法性基石實現對正式制度的影響。正如青木昌彥所說，“即便在發達的市場經濟，私有產權和合同也不僅僅由正式的法律系統來執行。各種各樣的治理機制———無論是私人的還是公共的，正式的還是非正式的，它們作為制度安排的復合體都同時作用”。[2]從理論層面看，如果正式制度是一個社區發展的外源動力，那么非正式制度則是社區發展的內源動力，“一個社區發展的動力主要源于內外二源動力聚合并轉化為內源動力的擴張過程”。[3]從實踐層面看，只有兩種制度在鄉村社會的最大相容，才能為鄉村社會帶來強勁的發展動力。換句話說，只有與非正式制度相容的好的制度安排，才能提高鄉村社會的運行效率。否則，兩種制度的不一致性將會導致較低的績效，并將阻礙或延緩鄉村社會的發展。就當前鄉村社會的現實來看，一方面，現代鄉村社會己不再是純粹的鄉土社會，鄉村工業化的發展，城市化進程的加快、現代文化觀念的強烈沖擊、人口流動限制的逐漸減弱和流動數量的增加以及現代交通的發達和信息傳播的加快使得鄉村已無法完整的保持其獨立性與封閉性，而逐漸融入到社會整體結構中，鄉村群體的利益也必將越來越與社會整體的利益相一致，因此，鄉村社會的發展不可避免地會內蘊著對統一、普遍的正式制度的需求，另一方面也要看到，中國地域的遼闊、民族的眾多、發展的不平衡以及傳統文化本身的延續性決定了非正式制度存在的必然，鄉村社會的行動邏輯主要由非正式制度所主導，村民的日常行動基本上是在傳統特色較強的鄉規民約、風俗習慣，家族制度等框架內展開的。另外，正式制度與非正式制度的和諧意味著人們將在非正式制度的基礎上自覺遵守正式制度，意味著正式制度將自然地逐漸溶入人們的日常生活和行為中，并以其所體現的價值和所要求的制度模式改變人們的行為和觀念，從而使正式制度的實施成本降低到最低點，從而實現績效最大化。新制度經濟學認為，“離開了非正式規則，即使將成功的西方市場經濟制度的正式政治經濟規則搬到第三世界和東歐，也不再是取得良好的經濟實績的充分條件”。[4]也就是說，離開了非正式制度，再好的正式制度也是“好看不中用”的。所以，真正能得到有效實施的正式制度，恰恰是那些與通行的非正式制度相一致或相近的規則。如果正式制度企圖依靠國家強制力扭曲、壓制或征服非正式制度，則必然會加劇二者的緊張關系,引起后者的強烈反抗或消極抵抗，從而迫使正式制度發生變形或形同虛設。考諸我國鄉村法制建設，在法律向鄉村推進的過程中，由于未能充分注意并吸收非正式制度中的合理因素，使得法律發生前所未有的合法性危機，執行成本甚巨。“上有政策，下有對策”就反映了鄉村社會對正式法律制度的規避。

二、正式制度變遷與非正式制度變遷的交嬗，鄉村法律發展的必然路徑制度變遷

“可以被理解為一種新的、效益更高的制度對另一種舊的、效益低的制度的替代過程。所以，人們對制度變遷的需求就是對效益更高的新制度的需求”。[5]正式制度是一種由國家或政府支配的強制性變遷，非正式制度是一種社會自身力量支配的誘致性變遷，前者具有快速與易于改變的特點，后者則相對緩慢和難以改變得多。在新制度經濟學的分析視野中，鄉村法律發展過程可以理解為一種制度變遷的過程。一方面是為了提高國家的民主程度，爭取讓每個公民對自己生活的社區都有發言權，體現了一種承認個體主體性的政策選擇；另一方面，是為了解決國家對農村的治理的問題，減少治理成本。[6]就廣大鄉村而言，由于社會內部缺乏法律資源，因此法律發展的方向、速度、路徑等在很大程度是取決于政府的供給，其主要手段是自上而下向社會灌輸法律信息，以刺激社會的法律意識，激活社會的法律潛能。然而，中國社會的“晚發被動型”[7]治理特點告訴我們，“非國家空間”及其價值系統和規則體系作為一個制度性事實是客觀存在的，充分重視這個“草根社會”或“熟人社會”在日常生活中形成的各種非正式制度資源及其能動性是必要的。制度變遷最明顯的特征是具有路徑依賴性，制度是以往世代所獲得的知識倉庫，制度變遷具有歷史規定性是新制度經濟學反復強調的主張。諾斯在他的著作中對路徑依賴做出了這樣的解釋，即“人們過去做出的選擇決定了他們現在可能的選擇”。[8]面對市場經濟的大潮沖擊的鄉村社會，傳統農耕文化的某些特征顯示出了與當前社會經濟發展要求不一致的矛盾。因此，傳統農耕文化所指引的發展方向就不再是社會經濟的真實發展方向。然而，由于長期以來人們的思維和行為都受到農耕文化的制約和影響，因此，社會經濟的發展就表現出對農耕文化很強的路徑依賴性。如果繼續按照其慣性發展下去，必將導致制度鎖定，致使社會經濟的發展低效率甚至無效率。另一方面，由于長期實行政府主導的強制性變遷和行政指令性管理，基層法制建設的主動性差，農民只是強制性制度變遷的被動接受者和適應者，習慣了聽命于上級指示和紅頭文件，缺乏主動思索和創新的主觀能動性。因此，在法律發展過程中，普遍出現走過場、敷衍了事的現象，使改革措施落不到實處。這些因素都強化了路徑依賴，從而使鄉村社會法律發展遲遲難以走出“困境”。諾思認為，“我們的社會演化到今天，我們的文化傳統，我們的信仰體系，這一切都是根本性的制約因素。我們必須仍然考慮這些因素，即我們非常敏感地注意到這一點，我們必須非常了解這一切，才能很清楚未來面對的制約因素，選擇我們有哪些機會”。[9]實踐證明，只有把強制性制度變遷和誘致性制度變遷有機地結合起來，正式約束與非正式約束交替使用，優勢互補，才能達到制度結構效益的最大化與安排效率的最優化，使制度更好地滿足實際的需要，從而避免“政策失敗”。

三、正式制度與非正式制度的耦合，鄉村法律發展的理想追求

從制度的配置狀況來看。正如資源配置的狀況影響經濟效率一樣，制度配置狀況直接影響到制度結構的效率。在新制度經濟學家看來，任何一種制度安排都是“嵌在”制度結構中，它必定內在地聯結著制度結構中的其他制度安排，制度安排的效率基本取決于與其他相關制度安排實現其功能的完善程度等因素。通常在制度配置中各個制度安排之間的結合狀態有制度耦合、制度沖突和制度真空。制度耦合，指的是制度結構內的各項制度安排為了實現其核心功能而有機地組合在一起，從不同角度來激勵與約束人們的行為。正式制度與非正式制度二者作用的范圍和程度雖然有所差異，但它們常常對同一類行為從不同角度進行規范，如果其作用方向一致，則它們就是耦合的；但如果正式制度與非正式制度對某種行為的約束不一致，則兩者就沒有實現耦合，并使制度難以發揮作用。鄉村法律發展所要達到的理想狀態當然是制度耦合，即在法治這個制度內的各項制度安排為了實現其核心功能而有機地組合在一起，從不同角度來激勵與約束人們的行為，實現保護權利、自由民主等價值目標。在鄉村，正式制度在發展中不能與非正式制度相吻合，就必然影響其效力，導致對正式制度正當性的否定。從另一個層面看，鄉村法律的發展需要司法的獨立、法律組織的健全、相應監督體系的完善等。而我國鄉村法律服務機構極為缺乏，法院也大都建在縣上，幾個鄉鎮合一個法院，其經費也十分緊缺，需要當地財政撥款支持運作，這種法院體系與當地政府的結合，必然影響法院審判的獨立性和公正性。總之，諸多因素從內在和外在兩個層面導致了目前鄉村法律發展的困境。由此可見，要走出鄉村法律發展的困境，除了正式的法律制度外，還必須結合其他制度安排，了解這種制度安排在制度結構中所處的地位，深化對社會中各種制度的認識，科學合理的進行制度安排。“對非正式規則的更深刻理解可以幫助我們理解，何時特定的正式規則的引入是無效的，即何時特定的正式規則不能與非正式規則相匹配，因而將不可能被實施”。[10]德國學者柯武剛等人對此從經濟學的成本與效益的關系角度總結認為，“一套共同的倫理和價值體系對于許多內在制度的執行來講是一個重要的基礎，并對降低交易成本來講至關重要。畢竟，內在規則的自發執行一般都比嚴重依賴外在懲罰（訴訟）要便宜”。[11]“最有效的制度安排是一種函數，尤其是制度結構中其他制度安排的函數“告訴我們，僅僅有法律至少不是最有效的制度安排。法律只是人類在認識世界、改造世界過程中所認識到的規范體系中的一個子系統，同法律同位階的制度還有習俗、道德、宗教、政策和紀律等。在鄉村法律發展過程中，既要重視法律的重要性同時也不應該忽略其他規則的作用”。事實上，正式法律制度與非正式制度的溝通和理解以及在此基礎上形成的良性互動和耦合，正是法律制度創新和變遷取得成功的關鍵……國家制定法與民間法、習慣法之間的和諧意味著人們將在非正式制度的基礎上自覺遵守正式法律制度；意味著正式法律制度將自然地逐漸融入人們的日常生活和行為中，并以其所體現的價值和所要求的制度模式改變人們的行為和觀念，從而使法律制度的實施成本降低到最低點，實現或逼近均衡，實現績效最大化。[12]

四、正式制度的有效實施，鄉村法律發展的必要保障

制度只能為人們的行為提供一個基本的行為框架或模式，制度本身所設計的理想的實施效果仍然只停留在應然狀態，一項制度安排能否達到預期目的，能否發揮其降低交易成本和不確定性、抑制人的機會主義等固有功能，不僅取決于制度成本與制度收益間的比較以及制度結構中各項制度安排的耦合狀況，同時也離不開健全、完善的實施和規范機制。檢驗一項制度實施機制是否有效或是否有強制性，主要看違約成本的高低。強有力的實施機制將使違約成本極高，從而使任何違約行為都變得不劃算即違約成本大于違約收益。制度要有效能，總是隱含著對違規行為的懲罰。如果違反現有正式制度安排的行為沒有受到任何懲罰或僅受到輕微的懲處，而行為人因違反規則而獲得的收益遠大于其為此而付出的代價或者說是成本，那么理性的“經濟人”會在現有的制度安排中尋找各種突破，毫無顧忌地追逐私利。正式制度安排的權威性、正式性將蕩然無存，社會成員會逐漸失去對國家所頒行的各項制度規則的信任，社會就要為此付出極大的代價。現實生活中，許多農民通過法律手段維護自己的合法權益時，卻經常遇到訴訟程序復雜、訴訟成本高、執行難、司法不公等難題，出現“想打官司的不敢打，敢打的打不起，打得起的打不贏，打贏了執行不了也沒用”的怪現象。這些不僅讓想打官司的人望而生畏，而且極大地削弱了法律的可預期性，難以給人們足夠的安定預期。在此情況下，人們被迫去尋求訴訟外的其他成本較小而預期較高的糾紛解決辦法，比如：上訪；借助黑道力量，以惡回擊惡；雙方私了等等。正如有的學者所言，“古人遠訟乃是源于心理上的恐懼和厭惡。與之不同，今人則多是由于灰心和無奈而遠法的”。[13]新制度經濟學認為正式制度的執行情況還可以直接影響到非正式制度，“正規規則能貫徹和增進非正規制約的有效性，它們可能會降低信息、監督和實施成本，因而使得非正規制約成為解決更為復雜交換的可能方式。正規規則也可能被用于修正、修改或代替非正規制約”。[14]在操作層面上公開、明確和穩定的形式化法律為個人的行為提供了一個共同的標尺，“正式制度甚至可以解釋一個社會相互信任的程度和民間合作的水平，這一程度水平可以被認為是非正式制度的指示器”，[15]法律的實施有利于人們之間進行非合同化的交易，國家法律為沒有正式合同的交易提供了一個明確具體的參照體系，交易行為因而有了一個達成協議的共同標尺。法律還在更廣泛的層面上增加了個人與個人以及個人與政府之間的信任，當每個人都知道他人對自己的侵害會受到法律的懲罰時，他就可以放心地與他人進行交易，法律所制造的信任氣氛也會間接地影響到人們在法律之外的信任。這種信任氛圍的營造是非正式制度的基礎，離開法律支持的自律的非正式制度的作用是微弱有限的。博登海默指出，“為了使行為規則能夠有效地起作用，行為規則的執行就需要在這些規則得以有效的社會中得到一定程度的合作與支持”。[16]五、結語任何制度的創制與實踐決非抽象的無背景的價值活動。它背后都關涉一個活生生的具體而微的不斷變化的鄉村傳統。在推進鄉村法律發展中，我們一方面要承認并尊重中國農村鄉土社會的特質，尊重民間的非正式制度，在對非正式制度理性的分析、評判和把握的基礎上，通過對各種價值信念、倫理規范、道德觀念、意識形態的重新選擇和組合，形成與制度變遷方向相一致的社會主導價值體系，來逐步改變鄉村社會的固有不合理觀念，把其中的合理的、符合時代精神的觀念發揚光大，使其變成正式制度的一部分。另一方面，國家應該積極的作為，提供適銷對路的產品，使農民真正體會到法律的公正與尊嚴。唯其如此，鄉村法律發展才能走出困境。