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一、博弈分析

無權處分制度的意義博弈論，英文為gametheory，是研究決策主體的行為發生直接相互作用時候的決策以及這種決策的均衡問題的。一項法律規則會在實踐的過程當中引出一套博弈規則，簽訂一個契約也意味著進入一個博弈。因此，本文以買賣合同的效力為出發點，分析在各種不同的合同效力情形下，當事人有可能作出的選擇與博弈圖形。本文運用的是展開形式博弈的方法。一個展開形式博弈包含下列元素：1．博弈的參與人；2．什么時候各參與人的行動；3．各參與人行動時可選擇的范圍；4．參與人決定采取行為時關于已采取的行動（自己的和別人的）所知道的信息；5．每一可能的行動組合下各參與人的收益。2－3當人們同意把成本和收益加諸彼此時，他們通常會簽訂一份合同。然而，當不同人們的效用或生產函數是相互影響時，他們會把收益和成本強加給對方，并沒有考慮對方是否已經同意。由于成本和收益被傳遞到了市場的外部，這種相互影響被稱為外部性。博弈的視角下，無權處分實質上是無權處分人將成本交由原權利人負擔，而收益則歸自己所有的市場外部效應的體現。但無權處分受物權法善意取得的限制，我國《物權法》第106條規定：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：

（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；

（二）以合理的價格轉讓；

（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。

受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。”如果已經發生物權變動，則權利人對于物的物上追及力受到限制，不能夠對善意第三人行使物之返還請求權。當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。故從我國法律的系統規定來看，鑒于我國大陸學者通說，不采用德國民法關于物權行為的立法理論，及民法通則第72條將所有權變動作為合同的直接效力，因此合同法第130條關于買賣合同的定義，對負擔行為與處分行為一體把握，將處分行為納入債權行為之中，視標的物所有權變動為買賣合同直接發生的效果。故綜合合同法及物權法的規定，權利人的追認并不是買賣合同的生效要件，而是物權變動的效力。無論權利人是否追認，買賣合同都同樣有效。因此，貫穿于法經濟學中的邏輯可以由以下的推理過程加以表述：改變合法統治社會的關系及／或它的運行規則，將最終且全面地影響經濟績效。用符號可以表示為：△法律及／或運行規則—→激勵結構—→制度行為—→經濟績效。為了簡化分析模型，以下在討論締結買賣合同時，視為已經轉移無權處分物的占有至第三人。另外，第一輪博弈，由于沒有權利人的參與，恒定于無權處分人與交易第三人之間。在分析當中還用到“成本”與“收益”比較，將無權處分人簽訂買賣合同及轉移無權處分物的行為看作是無權處分人所負擔的成本，將法律規定買賣合同效力的不同法律后果看作是無權處分人取得的收益。在本文當中，無權處分人所付出的成本是恒定的，由于法律規定的不同，影響無權處分人所取得的收益，從而影響無權處分人的激勵，改變其行為，影響經濟運行的效率。另外，本文當中的惡意第三人是指與無權處分人有通謀意思表示的情況下產生的，第三人知曉無權處分之物不屬于無權處分人所有并不必然導致惡意串通。該買賣合同仍然是有效的。

二、不同效力狀態下買賣合同的博弈分析

（一）效力待定的買賣合同就大陸法系對買賣合同效力的規定來看，《德國民法典》第185條規定：“（1）經權利人允許，無權利人對標的物進行的處分亦為有效。（2）經權利人追認，或者處分人取得標的物，或者權利人成為處分人的繼承人而對其遺產負無限責任時，前項處分亦為有效。”臺灣“民法”第118條規定：“（1）無權利人就權利標的為之處分，經有權利人承認始生效力。（2）無權利人就權利標的物為處分后取得其權利者，其處分自始有效。”我國《合同法》第51條與上述規定異曲同工。第一輪博弈，在合同效力待定下，無權處分人與交易第三人訂立買賣合同并轉移無權處分物的占有，由于無權處分人還有對于權利人追認的期待。故無權處分人會積極簽訂和履行合同，這樣的法律規定實際上是鼓勵無權處分。另外，對于訂立合同的第三人來講，他可以選擇善意還是惡意，等第二輪博弈的時候權利人行使物之返還請求權，第三人才可以檢討自己的戰略是否符合對于自己最有利。第二輪博弈，權利人面臨著“追認”與“不追認”的選擇。權利人在此過程當中，對于合同的有效與否起著決定性的作用，如果選擇追認，則合同有效，第三人順利取得無權處分物；如果選擇不追認，則買賣合同無效，雙方返還。在第三人善意的情況下，權利人的物之返還請求權只能向無權處分人主張，在原物已經轉移到善意第三人的情況下，可以向無權處分人主張侵權損害賠償，但不得向善意第三人主張物之返還請求權，第三人取得無權處分物；在第三人惡意的情形下，權利人可以向第三人和無權處分人。主張物之返還請求權。故對于第三人的最優戰略來說，無論在何種情況下，善意并誠實履行合同都可以取得買賣合同項下的無權處分物。以此種立法，有利于鼓勵交易。而在雙方返還的情況下，面臨權利人不利的情況下，無權處分人對第三人承擔締約過失責任。

（二）無效的買賣合同買賣合同無效的情形下，造成雙方返還的法律后果。如果法律上直接規定買賣合同無效，則會引起交易第三人限制交易的情形。無論其作為惡意還是善意，合同都歸于無效。但我國物權法的規定善意取得為無因行為，并不以買賣合同的效力為物權變動的要件。由此可見，無論法律對于買賣合同的效力如何規定，都不可以對抗善意第三人。第三人要想取得合同效果，須得善意及誠實全面履行合同義務。無效情況下，權利人的追認可以使惡意的第三人取得物之所有權，但是，權利人不追認情形下，可以向無權處分人主張侵權損害賠償。另外，如果第三人以欺詐為由撤銷合同，使之恢復到買賣合同簽訂之前的狀態。無權處分人面臨雙重責任。向權利人返還原物，向第三人返還對價。有可能造成竹籃打水一場空的情況。

（三）有效的買賣合同在合同有效的情形下，無權處分人面臨的法律責任要比無效及效力待定大得多。權利人追認的情形下不討論，在權利人不追認的情形下，權利人可以向無權處分人主張物之返還請求權或損害賠償請求權。如果合同有效的情況下，實際上排除當事人惡意博弈的情形，因為合同有效的前提是意思表示真實，則善意取得的善意標準成為買賣合同生效的要件。在合同有效的情形下，善意第三人順利取得無權處分物。如物沒有交付給第三人，則無權處分人對于第三人承擔違約責任。在合同有效狀態下，權利人追認對于買賣合同的效力并無影響。僅系在未交付無權處分物時，無權處分人的責任增大了。另有觀點認為，即使第三人明知無權處分物歸權利人所有，買賣合同的效力同樣有效，除非無權處分人形成意思聯絡，惡意串通。

（四）可變更可撤銷的買賣合同依《中華人民共和國合同法》第五十四條定，重大誤解、顯失公平、欺詐脅迫、乘人之危情況下使違背真實意思表示訂立的合同為可變更可撤銷合同。對于合同標的物的所有權歸屬，涉及到合同能否履行的重大問題，似乎可歸為重大誤解，另外無權處分人不告之物之歸屬的重大情況，可以歸入欺詐情形，第三人可以行使撤銷權。即使在賦予合同有效的同時，亦不禁止第三人因為合同履行的具體情形選擇將其行為撤銷。因為適用的情形滿足法條的規定。這樣可以使合同的效力回復至簽訂之前的狀況，無權處分人因處分無權處分物、尋找買賣合同的相對方所消耗的成本將由其自己負擔。故從該情形出發，合同有效、效力待定情況下可以有可變更、可撤銷的適用，這樣最大限度給予第三人以自主權，與權利人追認與不似的權利相匹配。四、結論德國法上有負擔行為和處分行為之分，負擔行為是指一個人相對于另一個人（或若干人）承擔為或不為一定行為義務的法律行為。處分行為是指直接作用于某項現存權利的法律行為，如變更、轉讓某項權利、在某項權利上設定負擔或取消某種權利等。處分對象永遠是一項權利或一項法律關系。負擔行為系債法上的行為，處分行為發生物權變動的效力。我國合同法第51條未區分負擔行為與處分行為，以買賣合同的效力作為物權是否取得的基礎。針對上條，有兩個問題要討論。

（1）促進物的流轉，讓第三人不至于因合同效力的原因使交易無法流轉，使物盡其用；

（2）兼顧財產的動靜安全，平衡財產無權處分過程當中所產生的權利義務關系。

（3）從規范上對于無權處分進行否定性評價（使買賣合同有效），加重無權處分人法律責任，以減少此種情形的發生。

作者：宋昭瀾單位：貴陽中醫學院