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[內容摘要]隨著建筑業的管理層與勞務層的“兩層分離”及勞務層由固定用工轉換為零散用工或臨時用工的方式，一部分臨時工人逐步轉化為清包人（勞務承包人），而由于經濟體制與立法上原因，清包的內涵、清包人的法律地位并未明確，以致在司法實踐中，同一性質的糾紛在同一法院都存在作出不同判決內容的現象。本文擬根據清包存在的形式對清包的內涵作出界定，同時提出清包人法律地位應根據其是否具有獨立行使管理權能和其在工程中發揮的作用、獲利能力等因素來作出判斷——劃歸工程分包人范疇抑或勞動者范疇。

[關鍵詞]建筑、清包、內涵、地位

隨著我國建筑業的長足發展，其產業結構也發生了深刻的變化，最為明顯的就是建筑施工企業管理層和勞務層的“兩層分離”，勞務層由原先的固定用工轉換為零散用工或臨時用工的方式，與此相應的是大量的農民工涌進了城市的建筑施工行業，充任零散用工往往是他們唯一的務工方式，在此基礎上，其中一部分人分化成為清包人即勞務承包人。長期以來，由于經濟體制和立法上的原因對勞務承包人在建設工程合同中的地位存在忽視，司法實踐中，在處理勞務承包人拖欠報酬糾紛、工傷糾紛時，由于對清包人的內涵、法律地位認識不一，以致于對同種性質的糾紛有時在同一法院也會作出不同的判決結果。鑒此，有必要對清包人的內涵及法律地位進行梳理、界定與探討。

對清包的內涵，一般認為屬于勞務分包性質，是工程分包合同的一種，筆者認為該觀點并非準確。首先，工程分包與勞務分包的內涵并不相同，之間既非相互重合關系、也非包容與被包容關系。工程分包的涵義通常是指工程總承包人將所承包的工程的一部分工作交由第三人完成，第三人按照總承包人的要求完成工作、交付工作成果、總承包人向第三人支付報酬。分包合同的內容包括分包工程的范圍、建設工期、中間交工工程的開工與竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互合作等條款[1]。

而勞務分包主要針對的是勞務的提供與管理。兩者除主體資格認定上應嚴格依照《建筑法》《合同法》《建筑企業資質管理規定》外，尚存在著以下區別，一是工程分包人對整個分包工程實行獨立管理，而勞務分包人不具有獨立管理工程的職能。“獨立管理”是指分包人對整段工程行使行政、技術、材料、質量檢測、安全、保險等各方面的全面管理，而不是將僅管理勞務擴大理解為“獨立管理”。許多勞務合同名為“工程分包”，實際上是合同項目經理部在管理、技術、質量、材料等，分包人僅僅從事土石方，混凝土澆鑄等工種的勞作，而工程操作、施工程序等技術問題完全在項目部派的工程技術人員的指導監督下進行，怎能談得上“獨立管理”？這只能是提供勞務和管理勞務。二是工程分包人成建制地承擔一部分工程的施工，而勞務分包人僅從事工程中某些工種的勞作。“成建制地承擔一部分工程的施工”，是指一個合同段不超過30%的獨立工程的分包，分包單位內部既有技工、普工，更有各方面的專業技術人員。三是在工程質量上，合法的工程分包人和工程承包人一樣依法對業主承擔終生責任；而勞務分包人對其勞務作業，僅對發包人承擔“合格”的質量責任，并以監理工程師驗收認可為標志。勞務提供人不對工程質量承擔終生責任，這是勞務合同不同于工程分包合同的一個本質區別。工程分包人有對主材的采購和自行使用權，而勞務分包人只能在項目部領用主材。工程分包人按照設計要求，自行采購和使用施工用的主材。目前，有關項目部同勞務人員符合簽訂的所謂“雙包合同”（包工包料）是容易引起誤解的。這種“雙包”實際上是計算勞務費的一種變通操作方法（以計件工資為基礎的計價方法），所有工程定額，基本上都是按“方”計價，這個“方”涵蓋了人工費、材料費、機械費等要素。隨著成建制的勞務企業的產生與發展，該類企業的勞務分包模式也逐漸被接受和納入工程分包概念的內容范圍之內，且演變成專業工程分包和勞務作業分包兩類工程分包合同。但成建制的勞務企業所采用的模式僅僅是眾多勞務承包模式中的一種，而其他勞務承包方式由以上不難分析得出在性質上很難具有工程分包的特征。其次，清包裨上盡管仍是勞務承包，但其具體形式民內涵與已歸入到工程分包合同的勞務分包相距甚遠。從清包存在形勢的現狀分析，清包大致可分企業自帶勞務承包、成建制的勞務分包、零散的勞務承包三種形式，所謂自帶勞務承包是指企業內部正式職工經過企業培訓考核合格成為工長，勞務人員原則上由工長招募，人員的住宿、飲食、交通等由企業統一管理，工資由企業監督工長發放或由工長編制工資發放表由企業直接發放，所謂成建制的勞務分包是指以企業的形態從施工總承包企業或專業承包企業處分項、分部或單位工程地承包勞務作業，所謂零散的勞務承包是指建筑企業臨時雇傭（往往是為了一個工程項目而臨時雇傭）、不成建制的施工勞務，一定程度上可以說是臨時用工。

從以上不難發現，勞務作業分包含義只能涵括成建制的勞務分包，對其他兩種清包情形則互不相涉。此外，零散用工方式還有所不同，存在以下情形：（1）總承包人或分包人或轉包人將承建的工程的全部勞務或某部分如瓦工或木工勞務承包給某工匠，由該工匠召集、負責組織民工提供勞務；（2）分包人或轉包人將所分包或轉包的工程某部分瓦工或木工勞務承包給數個工匠，并服從分包人或轉包人的管理完成指定工作量；（3）分包人或轉包人將所承包的工程的某一項工作交某個工匠或數個工匠承包，工匠需要在指定時間完成，且服從管理、保質保量。故清包與勞務分包、工程分包是不能等同的，若一概認定清包為工程分包范疇，顯然有所偏頗。

作為建筑市場運行中的新生現象，“清包人”尚不是一法律概念[2]，也沒有相應的法律來作專門調整，其內涵也是處于不斷發展充實的狀態，是難以準確界定的。而“清包人”的出現，有其產生的特殊背景，是靈活的用工機制與建筑企業提高效率、效益及競爭力的必然要求。若不及時予以承認和進行準確的定義，就意味著法律沒有合理調整的可能，也就不能起到引導和鼓勵功能，從長遠看來，會影響建筑企業的工程管理模式的選擇，進而不利于建筑企業的發展。因此，盡管內容難以穩定，仍有必要對“清包人”的內涵作出界定。對清包人的內涵，依筆者理解，就目前而言，清包人一般是指在建設工程施工過程中，以一定形式為上一級工程施工主體選任、組織人員提供勞務并履行一定管理權能，接受上一級施工主體的管理與監督，在按要求完成一定工程量后，由上一級施工主體給付相應報酬的自然人或單位。

從清包人的內涵不難發現，清包人不能等同于工程分包人，兩者之間僅僅是部分重合關系。在不同形式中的勞務承包中，清包人的法律地位是不同的，而司法實踐中恰恰常忽視這一點。由于法律至今沒有明確清包人的概念，在界定清包人的法律地位時，可運用法律的解釋方法，根據清包人存在的不同形式，將清包人劃入現有的法律概念——工程分包人（勞務分包人）或勞動者的范疇。具體如何進行界定，筆者認為應分以下情形進行：

在自帶勞務承包形式中，建筑公司將所承建的部分工程通過簽訂承包合同的形式，交由本公司職工具體承包施工，該承包人自行招用民工，就形式而言，工程由承包人與民工之間已形成了雇傭關系。但是，關鍵的問題是，該承包人系建筑公司的職工，其是以建筑公司的名義履行承包合同并與他人發生法律關系，故該承包合同應屬于內部承包合同。承包經營屬企業內部經營管理方式的變化，不產生施工合同履行主體變更問題，該承包人招用民工行為應視為其代表建筑公司的行為，被招用的民工與建筑公司之間存在勞動關系，與承包人之間則不存在雇傭關系。

在成建制的勞務承包形式，毋須多言，該勞務承包實質屬于工程分包性質，清包人地位等同于工程分包人地位。

在零散的勞務承包形式，根據清包人在工程施工中的地位、行使管理權能的獨立性及獲利能力等因素，可將清包人劃歸入工程分包人或雇員的概念范疇。具體而言，在前述零散勞務承包的3種情形中，第（1）種情形中的清包人可歸入工程分包人范疇，而第（2）、（3）種情形中的清包人地位則根據接受勞務作業方有無用工資格分別界定為勞動關系或雇傭關系，即勞動者地位。

第（1）種情形中，清包人負責召集、組織民工提供勞務，在勞務作業的安排與管理上較少受到上一級施工主體的干涉，而是直接決定民的選任監督、日常工作、勞動安全、報酬支付等事宜、行使管理權能的獨立性較強，與上一級施工主體之間不是純粹依附關系，而是相對獨立的，并且在此種承包形式，由于總的勞務報酬額基數較大，正常情況下清包人可獲得的利益也是可觀的，遠遠超出一般民工所得的報酬。清包人在工程施工中的作用之大，相類似于勞務分包企業在工程中所發揮的作用，是非典型的工程分包人。在后兩種情形中，從清包人在工程施工過程中的作用分析，清包人一般從事的工程中單一工種的作業，其個人收入與施工效益直接掛鉤，對工程項目的承建不進行獨立管理，而是服從上一級施工主體的管理，在指定時間內完成所安排的勞務，僅對上一級施工主體承擔“合格”的質量責任，而不對工程質量承擔終生責任，可以說在工程施工中作用是非常有限的，顯然不具有工程分包人應有的地位與作用；從清包人與民工的關系分析，清包人與民工之間并未形成勞動關系或雇傭關系，判斷勞動關系或雇傭關系存在與否，歷來是司法實務中的難點，其通說認為，只要一人對另一人享有管理、監督和支配的權利，就可以認為其存在雇傭關系。也就是說雇傭關系之成立，自應以選任監督這有無為決定標準，換言之，即某人受他人之選任監督以從事一定勞務者，即為該人之受雇人，至勞務之性質、時間之久暫、報酬之有無、是否授予權，皆所不問[3]。

首先清包人不具有用工主體資格，兩者之間不可能存在勞動關系，其次清包人雖是以自己名義選任民工，先例了一定的選任與監督職責，但不要忘記，其是根據上一級施工主體的要求安排和管理民工提供勞務，不是真正獨立地對民工進行選任、管理與監督，嚴格意義上已喪失獨立的地位，清包人既然不能獨立選任與監督，與民工之間就不會形式雇傭關系，未與民工形成雇傭關系，更遑論與上級施工主體形成分包關系；從清包的性質分析，清包人僅僅是工費承包，上一級施工主體將勞務包給清包人，是為了調動清包人及所屬民工的工作積極性，從而提高工作交通，類似于以前企業內部班組經濟責任制承包，清包人也是基于追求能夠獲得較自己提供勞務所更高的利益，而其可期待的利益就是民工實發工資額與清包工資額的差價，清包人獲得的利益是很有限的，此時若以工程分包人對其作評價，清包人應承擔的義務較其權利而言定會寬泛得多，這無疑加重了清包人的義務負擔，導致其權利義務完全失衡，顯然有違公平原則。此包從保護勞動者利益角度出發，對此類經濟收入不理想、沒有一定積累的清包人，如仍視之為分包人，勢必因訴訟主體增加、清包人履行能力弱等因素，而使勞動者不能及時救濟，是不符合弱勢群體利益的立法精神的。故在后兩種情形中，清包人在提供勞務期間應屬臨時性質的勞動者，對施工期間發生的傷害事故、質量安全問題均不能承擔責任。

參考文獻

[1]參見我國《合同法》第二百七十五條

[2]實踐中，有人將上述勞務承包人又稱之謂“包工頭”，該“包工頭”的內涵與筆者所提的“清包人”有諸多相似之處。

[3]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第一冊）第12頁，中國政法大學出版社1998年1月第1版。