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摘要：專利制度在激勵技術(shù)創(chuàng)新的同時會帶來專利壟斷、專利技術(shù)“外溢”和發(fā)明人之間過度競爭的問題，這在一定程度上妨礙了其自身激勵創(chuàng)新功能的發(fā)揮。政府購買專利制度兼具專利制度與政府采購制度的優(yōu)點，為緩解上述問題提供了途徑。在這種制度下，專利權(quán)人可根據(jù)自愿的原則向政府提出轉(zhuǎn)讓專利的申請，政府依循一定的條件和程序購買專利，并將其置于公有領(lǐng)域。

關(guān)鍵詞：專利制度；政府采購；創(chuàng)新激勵

專利制度中存在著一種“扭曲”現(xiàn)象。一方面，這種制度能極大地鼓勵和推動技術(shù)的創(chuàng)新，另一方面，它又帶來專利壟斷、專利技術(shù)“外溢”和發(fā)明人之間過度競爭的問題，在一定程度上它又妨礙了自身激勵創(chuàng)新功能的發(fā)揮。這種“扭曲”從根本上說是由技術(shù)的私人生產(chǎn)與社會需求的矛盾造成的。政府在協(xié)調(diào)私人生產(chǎn)與社會需求的矛盾上負有特殊的職責，亦能發(fā)揮其不可替代的作用。在技術(shù)創(chuàng)新突飛猛進的當今，充分發(fā)揮政府在技術(shù)創(chuàng)新中的支持、協(xié)調(diào)作用尤為重要。本文旨在通過對政府購買專利制度的探討，尋找一條緩解“扭曲”問題的有效途徑。

一、專利制度在激勵技術(shù)創(chuàng)新中存在的問題

專利制度主要是依靠賦予發(fā)明人以專有權(quán)和公布專利文件的方式來達到激勵技術(shù)創(chuàng)新的目的的。但正是與此相對應(yīng)，導致了專利人的技術(shù)壟斷和專利技術(shù)的“外溢”。專利權(quán)人在一定的期間和地域范圍內(nèi)享有的對專利技術(shù)的制造、使用、銷售和阻止進口的權(quán)利已經(jīng)使其具備對該技術(shù)進行全面壟斷的能力。而專利文件的公開則導致技術(shù)成果的“外溢”，專利權(quán)人往往無法排除他人從技術(shù)成果中獲得利益，這意味著可能形成“免費搭車者”。更進一步，專利權(quán)人的壟斷和專利技術(shù)的“外溢”又必將造成發(fā)明人之間的過度競爭。專利可以提供壟斷利潤，于是專利促進了發(fā)明人的競爭。而專利技術(shù)的“外溢”又為圍繞專利技術(shù)而進行的以替代研究為特征的過度競爭行為提供了條件。專利權(quán)人的壟斷、專利技術(shù)的“外溢”和發(fā)明人之間的過度競爭在一定程度上沖淡了專利制度在技術(shù)創(chuàng)新領(lǐng)域的激勵功能。

賦予發(fā)明人以近乎壟斷的權(quán)利可以激勵更多的創(chuàng)新活動，但是發(fā)明人對專利技術(shù)的壟斷行為又會阻礙該技術(shù)的進一步創(chuàng)新，這看來是專利制度的一個“兩難處境”。發(fā)明人的壟斷行為可以是不實施專利、拒絕按照合理條件授予許可證、沒有以充分數(shù)量的專利產(chǎn)品供應(yīng)市場，或者為這種產(chǎn)品要求過高的價格等。這些行為都將阻礙相關(guān)技術(shù)的后續(xù)開發(fā)。如，壓力蒸汽機的發(fā)展曾受到瓦特包含所有蒸汽機的專利的阻礙；而在這之前，瓦特蒸汽機技術(shù)又受到已有專利的阻礙，直到瓦特找到一種辦法繞過已有專利。可見，發(fā)明人的壟斷行為不應(yīng)僅僅理解為該專利技術(shù)的社會收益的減少，更重要的是，它使得持續(xù)的創(chuàng)新過程被人為地打斷。

專利文件一經(jīng)公開，該專利技術(shù)就成為公共性的資產(chǎn)，形成“一人創(chuàng)造，百人受益”的局面。毫無疑問，控制公開了的技術(shù)成果比控制有形的機器的流通要困難不知多少倍，尤其是在通訊已高度發(fā)達的今天。這樣，在該技術(shù)成果的使用領(lǐng)域就會出現(xiàn)技術(shù)成果的“外溢”問題，即出現(xiàn)很多機會主義者——使用卻不付費的人。專利權(quán)人要排除這種“搭便車”的行為的監(jiān)督費用是相當高昂的，有時甚至是不可能的，這些常會導致專利權(quán)人難以通過控制技術(shù)傳播來獲得利潤，甚至有時難以收回研究開發(fā)成本（通常是比較高的）。并且這些“搭便車”者可能成為專利權(quán)人的潛在對手。技術(shù)成果的“外溢”將使其他潛在發(fā)明人從中受益，相關(guān)技術(shù)的研究費用將大大降低，但專利權(quán)人卻無法依靠專利權(quán)享受“外溢”的好處，有時還反受其害。這也意味著，針對某一專利技術(shù)，專利權(quán)的私人收益遠遠低于社會收益，專利權(quán)人遠沒有得到其應(yīng)有的回報。這是專利制度不能產(chǎn)生足夠的創(chuàng)新激勵尤其是原始創(chuàng)新激勵的又一原因。

發(fā)明人之間的競爭，從廣義上講，包括獲取專利前的競爭和取得專利后的競爭。獲取專利前的競爭發(fā)生在開發(fā)過程的發(fā)明階段，是在探索發(fā)明的可能性邊界活動中的競爭。在這一過程中的實際競爭將帶來一種無效率。如果n個發(fā)明者競爭一項專利，但只有一個人會成功，那么，就有n－1個發(fā)明者的研究與開發(fā)投資一無所獲。對此，專利制度除了通過鼓勵先申請的規(guī)則盡量縮短這一過程之外并不能再有所作為，因為在探索發(fā)明可能性邊界的活動中，不確定性、偶然性起著重要的作用，“發(fā)明和創(chuàng)新的魅力在于市場和科技前沿在不斷變化這一事實。這就形成了新的可能性和組合的千變?nèi)f化的交替。一次意外的事件就可能給一些久被遺忘的猜想帶來新生”。①如果這是對創(chuàng)新的可接受的描述，那么，對獲取專利前的競爭事實上人們是無法管理的。本文所講的發(fā)明人之間的過度競爭是取得專利后的競爭，是指發(fā)明人在取得專利之后，其他人發(fā)展專利技術(shù)的替代技術(shù)而非補充技術(shù)的行為。出于對專利壟斷利潤分享的動機，取得專利后的競爭不僅是現(xiàn)實的，而且是激烈的。現(xiàn)有專利制度之所以導致更多的專利技術(shù)的替代技術(shù)而非補充技術(shù)，這是因為：首先，替代技術(shù)可以輕易分享專利技術(shù)的壟斷利潤，卻無侵權(quán)之虞；其次，通過對專利技術(shù)的反向工程研究，進而模仿（而非等同）專利技術(shù)的研究方法尋找替代技術(shù)，其研究成本通常大大低于原始創(chuàng)新的成本；而補充技術(shù)的潛在發(fā)明人卻需要考慮和專利技術(shù)的權(quán)利人締結(jié)許可協(xié)議，并與專利技術(shù)的權(quán)利人分享補充技術(shù)帶來的利益，更不要說補充技術(shù)的潛在發(fā)明人分享專利技術(shù)壟斷利潤了。更何況，出于專利技術(shù)與補充技術(shù)的競爭關(guān)系，二者達成協(xié)議并不容易。如，愛迪生改良了的電報機就曾被貝爾的在先專利阻止使用達許多年。可見，專利制度更多地激勵了替代技術(shù)的研究，而非補充技術(shù)的研究，就這一點而言，它在激勵技術(shù)創(chuàng)新的方向上是存有偏差的。

二、建立政府購買專利制度的探索

針對專利制度在激勵技術(shù)創(chuàng)新中存在的上述三個問題，除專利權(quán)人的壟斷問題得到專利法中的強制實施許可制度的部分矯正外，對其余兩個問題，現(xiàn)行專利制度幾乎束手無策。即便強制實施許可制度對專利權(quán)人的壟斷行為的糾偏作用也是很有限的，首先，這些措施都須經(jīng)政府個案批準，其條件、程序都頗為嚴格，且只涉及專利權(quán)中的實施權(quán)；其次，在各國的實踐中，強制許可也是很少使用的。②因此，探索一種既有利于消除專利壟斷、專利技術(shù)“外溢”以及專利技術(shù)替代研究激勵，同時又能對技術(shù)的原始創(chuàng)新提供更強有力激勵的制度尤顯重要。

技術(shù)創(chuàng)新既可以由私人（包括自然人、法人、非法人的社會組織），也可以由政府來組織進行（直接組織創(chuàng)新活動或?qū)Πl(fā)明人進行資助）。由政府來組織技術(shù)創(chuàng)新活動是完全可行的，比如某些國防技術(shù)、基礎(chǔ)研究等。這種情況在任何國家都是存在的，在知識經(jīng)濟時代里，政府在技術(shù)創(chuàng)新領(lǐng)域的作用還會進一步加強。但是，在政府組織技術(shù)創(chuàng)新的過程中，會形成政府與私人之間的委托關(guān)系，容易產(chǎn)生機會主義、偷懶行為，他們或者付出太少的努力或者將研究過分集中于純粹科學興趣的領(lǐng)域，這種方式并不利于技術(shù)創(chuàng)新的激勵。因此在技術(shù)創(chuàng)新（生產(chǎn)）的激勵方式上應(yīng)該采取私人組織技術(shù)創(chuàng)新的機制，而這種機制的激勵功能得以實現(xiàn)的前提條件是這種機制足以保障發(fā)明人對技術(shù)成果的有效支配。從這個意義上來看，技術(shù)創(chuàng)新的激勵需要專利制度。但是，前已述及，專利制度帶來的壟斷、“外溢”及替代研究的問題又使其激勵功能大打折扣。壟斷問題的實質(zhì)是權(quán)利人的私人收益與專利技術(shù)的社會收益之間的矛盾，“外溢”問題的實質(zhì)是權(quán)利人的私有產(chǎn)權(quán)與專利技術(shù)的公共物品屬性之間的矛盾，過度競爭或替代研究問題的實質(zhì)是專利技術(shù)的私人提供和社會需求之間的矛盾，因此，壟斷、“外溢”及過度競爭問題的根本解決要求對專利技術(shù)采取公共物品的分配機制，即將專利技術(shù)置于公有領(lǐng)域，人人可以用之，這樣自無壟斷之可能，也無“外溢”之虞，更無過度競爭之必要。可見，我們所要尋找的制度必須兼具私人物品生產(chǎn)優(yōu)勢和公共物品分配優(yōu)勢，具體地說，是一種可供選擇的將專利技術(shù)置于公有領(lǐng)域的制度：由私人組織技術(shù)創(chuàng)新，并針對創(chuàng)新成果賦予專利權(quán)，在專利權(quán)人申請并對其予以充分補償?shù)那疤嵯拢瑢＠夹g(shù)置于公有領(lǐng)域的制度。這是一種專利技術(shù)有償公有化的制度，這種制度與專利法中關(guān)于專利技術(shù)無償進入公有領(lǐng)域的規(guī)定不同。如專利有效期限屆滿、未繳年費、聲明棄權(quán)等情況都可導致專利技術(shù)進入公有領(lǐng)域，但專利權(quán)人并不能因此主張補償。在設(shè)計這種制度時，首先需要解決的問題是：由誰來進行補償？很顯然，只能由政府來進行這種補償，因為除了政府之外沒有任何組織會有愿望并有能力從事這項對自身沒有直接收益的活動，而且專利技術(shù)公有化最終將導致專利技術(shù)社會收益增加這一公益目標的實現(xiàn)，政府補償應(yīng)是其社會管理職責使然。那么，這種由專利權(quán)人向政府提出轉(zhuǎn)讓專利申請，政府依循一定的條件和程序購買（受讓）專利，然后將專利置于公有領(lǐng)域的制度，就是政府購買專利制度。

政府購買專利制度本質(zhì)上是專利制度和政府采購制度的結(jié)合，它保留了專利制度的優(yōu)點，同時又克服了它的不足。在這種制度下，技術(shù)發(fā)明人仍可將技術(shù)成果申請專利，取得專利權(quán)之后，仍可自由決定是否向政府提出專利購買申請，也就是說，專利制度仍可不受影響地發(fā)揮其激勵創(chuàng)新的功能，而政府購買行為的介入，只為消除專利制度的壟斷、“外溢”及過度競爭問題提供了機會。一旦政府購買專利并將其置于公有領(lǐng)域，原專利權(quán)人已不再是該技術(shù)的權(quán)利人，自然也就沒有了壟斷之權(quán)利（但他還可能通過控制與該技術(shù)相關(guān)的專利及技術(shù)秘訣來達到壟斷的目的）；原免費搭車者變成合法搭車者，原機會主義行為變成合法行為，“外溢”問題也不再有人擔憂；一旦專利技術(shù)變成人皆可用的公有技術(shù)，圍繞該技術(shù)展開的競爭性的替代研究行為便無利可圖，而且替代技術(shù)會很難找到市場，因為人們會傾向于使用無需付費的公有技術(shù)。一個與此相關(guān)并值得特別注意的問題是，一方面，政府購買專利并將其置于公有領(lǐng)域之后，替代研究的激勵幾近喪失，相關(guān)領(lǐng)域補充研究的激勵卻會大大增強，因為公有化了的專利技術(shù)會給該技術(shù)的補充技術(shù)帶來更大的市場，而且在專利技術(shù)公有化了的情況下，補充技術(shù)的發(fā)明人無需與原專利權(quán)人分享補充專利的價值，補充技術(shù)的實施也不會受到原專利權(quán)人的阻礙，于是可獲得專利的補充研究會大量地深入地進行下去，圍繞公有化了的專利技術(shù)的補充專利技術(shù)也會逐漸增多。但是另一方面，公有化了的專利技術(shù)可能會阻礙補充專利技術(shù)的實施，因為在政府購買專利制度下，人們?yōu)榱讼硎苊赓M技術(shù)，會在一定程度上拒絕使用改良的但卻要付費的專利技術(shù)。可以說，政府購買專利制度是專利制度的重要補充和完善，而非專利制度之外與專利制度相對抗的一種制度。實際上，政府購買專利制度只是專利轉(zhuǎn)讓制度中的一個特殊內(nèi)容，所謂“特殊”，無非是指受讓人特殊，受讓的條件和程序特殊及受讓人對已受讓的專利的處置方式特殊。

長期以來，多數(shù)人都相信，揉合私人物品的生產(chǎn)機制與公共物品的分配機制的做法是行不通的，對技術(shù)成果采取“私人提供、大眾免費消費”的做法同樣也是行不通的。的確，在各國的專利法中目前還找不到政府購買專利的有關(guān)內(nèi)容，但政府購買專利的實踐早在19世紀的法國、美國就已經(jīng)出現(xiàn)了。1839年7月，法國政府購買了銀板照相（Daguerreotype）專利并將其置于公有領(lǐng)域。隨后，這項發(fā)明得到迅速而廣泛地利用，大量的補充發(fā)明改良了銀板照相技術(shù)中的化學反應(yīng)過程及透鏡，并且加速了在化學反應(yīng)及太陽光譜分析方面的科學進步。在美國，1802年，南卡羅來納州政府購買了軋棉機專利在該州的權(quán)利，后來，北卡羅來納州和田納西州的州政府也購買了該專利在各自州的權(quán)利以取得針對軋棉機專利收稅的權(quán)利。在本世紀，也曾出現(xiàn)過與政府購買專利的做法類似的政府獎勵創(chuàng)新的實踐。美國專利補償委員會（USPCB）就曾對具有軍事價值的原子能技術(shù)的發(fā)明者予以補償。前蘇聯(lián)和專利法實施前的中國，都曾長期存在著政府對技術(shù)創(chuàng)新予以獎勵而將有關(guān)技術(shù)置于公有領(lǐng)域的做法。在中國，政府獎勵創(chuàng)新的制度目前仍是整個創(chuàng)新激勵制度的重要組成部分。

政府購買專利制度作為專利轉(zhuǎn)讓制度的重要補充，一方面保留了專利制度在激勵技術(shù)創(chuàng)新方面的巨大動力，另一方面又提供了消除壟斷、“外溢”及過度競爭的機會，加之前人在這一領(lǐng)域的有益償試，因此，有必要對政府購買專利制度進行更深入地探討。

三、建立政府購買專利制度的可行性分析

對政府購買專利制度的主要挑戰(zhàn)在于如何確定購買價格及該制度的適用條件。其中，最主要的挑戰(zhàn)是確定購買價格的問題。

確定購買價格的問題實質(zhì)上是如何揭示專利技術(shù)價值的市場信息的問題。可以采取協(xié)商、評估、拍賣等方式來確定購買價格，但協(xié)商、評估的方式難以克服當事人之間的串通行為，其結(jié)果也難以反映該技術(shù)在市場上真實的價值，而拍賣則被認為是揭示諸如專利技術(shù)等無形財產(chǎn)價值的市場信息的最標準的方式。

通過拍賣方式確定政府購買專利的價格的機制可以這樣設(shè)計：

第一步，專利權(quán)人決定運用政府購買專利的制度，即專利權(quán)人愿意將專利技術(shù)賣給政府并提出申請。鑒于政府強制購買專利的做法實際屬于政府征收行為，它會大大降低專利制度的技術(shù)創(chuàng)新激勵，因此，政府購買專利制度必須嚴格建立在專利權(quán)人自愿的基礎(chǔ)上。申請人在政府受讓專利之前的任何階段都應(yīng)有權(quán)撤回申請或要求政府延遲購買。與此相對應(yīng)，為防止申請人濫用程序中的這種權(quán)利，申請人應(yīng)對整個程序的行政費用負責。

第二步，政府對專利權(quán)人的申請進行審查。政府購買專利制度只是專利制度的補充而非替代，政府沒有必要、也沒有可能去購買所有領(lǐng)域不同創(chuàng)新層次、不同社會價值的所有專利，因此，政府應(yīng)根據(jù)經(jīng)濟及社會發(fā)展的需要事先設(shè)定申請政府購買專利的條件。對符合條件的申請案，政府在征求科研機構(gòu)、產(chǎn)業(yè)部門等的意見后再作審查，即對申請案采取審批主義而非準則主義的做法，以便政府對這一制度的運用有最終的控制權(quán)。

第三步，政府接受申請案后，提出以通過拍賣揭示出來的價值乘以一個“溢價比例”所得的價格購買專利的要約。前已述及，在專利制度下，由于普遍存在著嚴重的“外溢”問題，專利權(quán)人就專利的私人收益遠遠低于專利帶來的社會收益，因此，為了增加發(fā)明人技術(shù)創(chuàng)新的激勵以及專利權(quán)人向政府提出購買專利申請案的激勵，在政府購買專利制度下，政府應(yīng)當以接近于專利技術(shù)帶來的社會收益的價格向?qū)＠麢?quán)人購買專利。在拍賣程序中，拍賣參與人的報價只反映了該專利技術(shù)的私人收益，因為報價人在考慮報價時不會將自己無法控制的“外溢”現(xiàn)象所形成的價值包括在內(nèi)。因此，政府要約購買專利的價格應(yīng)該等于通過拍賣所揭示的該專利的私人收益乘以同類專利技術(shù)群的社會收益除以私人收益所得的一般的“溢價比例”，這個“溢價比例”可以通過調(diào)查相同技術(shù)領(lǐng)域中專利技術(shù)群的社會收益與私人收益的情況予以事先確定。實際操作中，政府應(yīng)事先取得不同專利技術(shù)群的“溢價比例”的經(jīng)驗數(shù)據(jù)。

第四步，進入拍賣程序，發(fā)現(xiàn)專利技術(shù)的私人收益。在這里，拍賣程序主要起到一個發(fā)現(xiàn)價值的作用。一方面在專利權(quán)人同意的情況下，政府最終將購買專利，但政府卻不參與拍賣的報價；另一方面，拍賣參與人進行報價，但又不能通過這一拍賣程序直接買到專利（也許能間接買到，容下文再作分析）。在這一環(huán)節(jié)中，最核心的問題是如何保證報價人真實地揭示專利技術(shù)的價值，為此政府應(yīng)充分披露該專利技術(shù)及同類技術(shù)的技術(shù)及經(jīng)濟信息，以幫助報價人更理智地報價，同時政府應(yīng)采取有效措施防范申請人與報價人串通抬高報價的行為。在設(shè)計防范措施時，可以考慮以下做法：1．采取不公開參與人的身份，并要求參與人分別報價的做法，這將使串通變得更困難；2．采取多次拍賣的做法，拍賣次數(shù)越多，拍賣所揭示的市場信息越趨向真實；3．政府可以規(guī)定以第三高的報價作為計價依據(jù)，這樣，申請人將不得不買通三個人而非一個人以確保報價有實質(zhì)性的增長。4．政府可以要求故意哄抬報價的人以其所報高價在政府受讓專利后從政府手中買走該專利，并禁止申請人再從哄抬報價者那里購回專利或向他作其它轉(zhuǎn)移利益的支付；5．嚴格審查拍賣參與人身份，禁止申請人的關(guān)聯(lián)企業(yè)或關(guān)系人參與報價；6．要求參與人交付一定數(shù)額的金錢擔保其報價的善意，以增加虛假報價的風險；7．對串通報價的人追究法律責任，對提供相關(guān)線索、情報的人予以獎勵。

第五步，政府購買專利的價格計算出來之后，專利權(quán)人可以拒絕政府的要約，繼續(xù)保留專利；專利權(quán)人也可以接受政府的要約，使政府成為該專利的受讓人。

第六步，政府受讓專利之后，最典型的做法是將該專利置于公有領(lǐng)域。到這一步，政府購買專利的行為就已經(jīng)結(jié)束了。但是，為了激勵拍賣參與人揭示專利的真實價值，政府可將其購買到的專利中的一小部分隨機選擇地賣給報價最高的人。這種情況下，拍賣參與人通過拍賣程序間接買到了專利。這種做法在一定程度上還可以防范申請人與報價人串通報價的行為。

政府購買專利制度的適用條件問題是對該制度進行可行性分析時不能回避的一個問題。顯然，我們不能僅僅從理論上來評估政府購買專利制度的效果，而且自專利制度創(chuàng)立以來，還沒有出現(xiàn)過大規(guī)模政府購買專利的實踐，大規(guī)模地開展這一活動是相當冒險的，因此，應(yīng)該選擇一個有限的范圍開展這一制度的試點工作。這種試點將有助于我們逐步明確諸如專利權(quán)人是否愿意將專利賣給政府、申請人與報價人串通情況是否嚴重、拍賣參與人的報價與專利的社會收益之間的關(guān)系、專利技術(shù)被置于公有領(lǐng)域之后帶來的社會收益如何等問題。這將有助于政策制定者去判斷這一制度到底是該廢、該改還是該更廣泛地應(yīng)用。試點領(lǐng)域可以考慮選擇制藥業(yè)。選擇藥品行業(yè)進行試點能最全面地測試政府購買專利制度的利弊，因為在這一領(lǐng)域，專利制度的“扭曲”現(xiàn)象極為突出。在制藥業(yè)進行這項試點的優(yōu)勢具體體現(xiàn)在：專利保護在藥品研發(fā)過程中有著極大的激勵作用；制藥業(yè)技術(shù)創(chuàng)新競爭激烈，這可以保證拍賣程序有足夠的參與者；藥品專利的獲得需要經(jīng)過嚴格的、較長時期的藥品審查過程，在這一過程中，潛在的報價人可以獲得很多相關(guān)信息，以幫助其理智報價；藥品專利壟斷利潤巨大；藥品專利的替代研究很普遍；而且將藥品專利置于公有領(lǐng)域可以大大降低藥品價格并激發(fā)大量的補充發(fā)明，藥品專利公有化的社會收益非常明顯，百姓將是這一制度變遷的最大受益者。在政府購買專利的資金來源上可以考慮從政府在藥品研究開發(fā)領(lǐng)域的直接投資中提取一部分，使這一部分資金從研發(fā)過程中的投資轉(zhuǎn)變?yōu)樗幤费邪l(fā)成功后購買藥品專利的資金。

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注釋：

①Freeman，C．TheDeterminantsofInnovation：MarketDemand，Technology，andtheResponsetoSocialProblems．Futures．206，1979．

②湯宗舜．專利法教程〔M〕．法律出版社，1996．

本文關(guān)鍵詞：政府購買專利制度