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摘要:“一般法律思想說”和“法之本質說”從不同角度揭示了行政法中誠信原則的淵源,誠信原則只能從行政法中發掘,而不能從私法中導入。從社會變遷、行政權擴張、國家任務改變及行政法律本身發展的需要等因素考察,行政法中的誠信原則正逐漸占據基本原則的地位。誠信原則在行政法中的展開具體表現為:行政主體之間的誠信、行政立法中的誠信、自由裁量領域的誠信、行政合同和行政指導中的誠信等等。

關鍵詞:誠信原則政府誠信基本原則

誠信價值正受到越來越廣泛的關注。這歸功于民法學者的卓越研究,誠信原則在私法領域被尊奉為“帝王條款”①——行使權利和履行義務的最高指導原則。但在公法學界,卻少有學者對誠信問題做深入研究。②本文嘗試就誠信原則能否適用于行政法以及如何在行政法中展開以塑造誠信政府等問題進行探討。

一、政府誠信的塑造與誠信原則的發掘

誠信是社會生活的基礎。中國傳統倫理以誠信為本,“人無信則不立”是對個人安身立命的基本要求。早在2000多年前的春秋時代,子貢向孔子請教治理國家的方法,孔子回答說:“足食,足兵,民信之矣。”他還說可以“去兵”、“去食”但不能失去“民信”,“自古皆有死,民不信,不立”。《論語》中“信”字出現了38次,頻次雖低于仁(109次)、禮(74次),卻高于描述德的多數詞匯,如善(36次)、義(24次)、敬(21次)、勇(16次)等等。造就了強大秦國的商鞅變法所做的第一件事不是推出什么法令,而是讓政府先取得民信。可見,我們的先人充分認識到誠信對一個政府的可貴。

近代中國,由于政治運動頻繁,文化傳承中斷,再加上目前正處于社會轉型期以及伴隨著市場經濟而出現的權力尋租等因素,導致政府誠信成為一個焦點問題。

上個世紀初,著名社會學家齊美爾開啟了西方有關誠信的研究。③到70年代時,誠信的概念被主流經濟學家接受。阿羅提出,信任是經濟交換的潤滑劑,并認為世界上很多經濟落后的現象可以從缺少誠信來解釋。郝希則提出,誠信是很多經濟交易所必需的公共品德。社會學家弗朗西斯·福山則認為誠信不僅僅是道德問題,它影響了社會的穩定和經濟的繁榮。更令人震驚的是,福山在將不同文化區分為低信任文化和高信任文化時,將中國作為低信任文化的典型代表。④

美國法學家伯爾曼曾說過,法律只有被信仰,才能被有效執行。⑤同樣可以說,一個誠信的政府,可以有效地降低執法成本,從而便利地推進法治。正是基于這種共識,在全國人大九屆五次會議上,代表們討論最多的話題就是誠信。朱钅容基同志在2002年的《政府工作報告》中也強調,要在全社會倡導“明禮誠信”的社會風尚,而當務之急是塑造政府誠信。⑥

與政府誠信最接近的法律命題是誠實信用原則。它既是道德原則,又是法律原則。作為道德的誠信原則是指社會的各成員應具備誠實、信守諾言的品德和在實際生活中貫徹、實現這些品德。⑦在道德法律化思潮下,將此意義的誠信原則引入行政法,用以塑造政府誠信沒有任何法律障礙。而作為私法基本原則的誠信原則是有特定含義的,即指為彌補成文法的局限性而解釋和補充法律并賦予法官廣泛自由裁量權。這種意義上的誠信原則,是否在具有嚴格規范性要求的行政法中存在呢?

持否定觀點的學者認為,行政法作為公法,與私法不同。私法多為任意規定,公法多為強行規定,私法上意思自治原則,為公法所不能容忍。由于公法具有嚴格性,法律規定必須嚴格遵守,誠信原則主要作用在于補充成文法之不足,如果適用于公法勢將破壞法規之嚴格性。⑧德國行政法先驅OttoMayer完全否定公法與私法之關聯,試將其論點整理如下:⑨

(1)私法規定不得補充公法規定之欠缺;(2)法的一般原則并不存在;(3)具有直接私法上效果之公法上的法制度并不存在;(4)公私法混合關系并不存在。

就肯定觀點的學者來看,又可分為私法類推適用說、一般法律思想說與法之本質說三種。⑩

1.私法類推適用說。行政法中的誠信原則系民法中的誠信原則外部類推所致。如日本著名行政法學家鹽野宏認為:“信賴誠實的原則,是將在私人間適用的法原理適用于行政法關系的情況。”

2.一般法思想說。該說以私法與公法具有共同的一般法律思想為前提,認為行政法中的誠實信用原則并非由私法規則類推而來,而是自始至終地存在于行政法中,只是私法較早發現了該原則而已。

3.法之本質說。該說主張法乃是由國家法意識所成立之價值判斷。正當的事于公法和私法均予以承認,不正當的事于公法和私法均不被承認,其根本要求乃誠信原則。因此,該原則構成法規范,并全面直接適用于所有法規范之中。

筆者認為,在上述兩種截然不同的觀點中,否定觀點由于將公法和私法的絕對對立作為其理論基礎,因此,越來越不符合公法私法化和私法公法化的趨勢。由于誠信原則是一個具有濃厚自然法色彩的基本原則,因而應將其看成是共通于所有法領域之間、超越于成文法之上的法理。同時,我們也不應將作為道德原則的誠信與作為法律原則的誠信簡單分離。因此,在持肯定態度的諸學說中,“私法類推說”有欠妥當,而從實用主義角度觀察,“一般法律思想說”和“法之本質說”產生的實際法效果基本相同,其區分僅具有學理意義。可以說,“一般法律思想說”和“法之本質說”從不同角度揭示了行政法中誠信原則的淵源。也正是從這一意義上,我們說誠信原則只能從行政法中發掘,而不能從外部導入。

二、誠信原則在行政法上的地位

在肯定了誠信原則的存在之后,緊接的問題是誠信原則在行政法上居于什么地位,它屬于行政法的一般法律原則抑或處于基本原則位階?在我國行政法權威教材中,根本沒有誠信原則的論述,更遑論將其作為基本原則,相反,幾乎一致將行政法基本原則確立為合法性原則與合理性原則。但從社會變遷、行政權擴張、國家任務改變及行政法律本身發展需要等因素考察,行政法中的誠信原則正逐漸占據基本原則的地位,具體來說:

第一,隨著社會變遷,傳統意義上的三權分立根基開始動搖,行政權大肆擴張,侵蝕了國會和法院的職權。總統的行政權成為“一顆批準的圖章”。政府經常充當立法者和裁決者角色在行政立法中,必須遵循誠信原則,否則,法律就不符合社會共同體賴以存在的基本道德,就不為社會所接受,也就不可能有法的效力。在行政官員居中裁決時,他必須像法官那樣享有廣泛的自由裁量權,在法無明文規定時,依據公平的要求進行裁判,對現實中出現的各種新情況、新問題進行應付和處理。而誠信原則恰好具有賦予政府自由裁量權的功能。

第二,現代行政行為的主要內容已從規制行政走向給付行政。“現代國家之任務已與往昔不同,行政作為給付之主體,開發社會文化、增進人民福利、提升人民生活素質,已成為國家責無旁貸之職責。”給付行政觀念之產生,使行政法規嚴格性程度有所減弱。行政指導作為新型的管理方式被各國政府廣泛采用,即是明顯例證。而且,現代所謂的公法關系,與舊時專制時代的絕對權力服從之事實關系迥然不同,根據其性質,可將公法關系區分為權力關系和管理關系。在比重越來越大的管理關系中,除非存在明文的與私法原理相異的特殊規定,否則受私法原理支配。例如,作為公法私法化典型的行政合同,當然應將誠信原則作為“帝王條款”即使在權力關系中,如行政行為的撤銷、撤回,一旦可能犧牲各種法益,仍應特別考慮貫徹誠信原則旨趣的必要性。

第三,自由裁量是當代行政的重要特點或趨勢。行政法由近代的限權法走向當代的控權法,有學者洞察到這一變化,適時提出了“綜合控權論”,認為在控權方式上,規則性控制已經衰落,原則性控制應該在多元控權中占有重要地位。作為內涵不確定、極富彈性的誠信原則一方面賦予行政主體廣泛自由裁量權,以適應變動不居的復雜社會生活;另一方面,又發揮道德調節與法律調節的雙重功能,實現對自由裁量權的有效控制。

第四,以社會契約論為基礎統合主觀誠信與客觀誠信的誠信原則,能彌補行政法的缺陷并促進其良好地發展。客觀誠信要求人們正當地行為;主觀誠信則要求人們具有尊重他人權利的意識,即“客觀”取行為規則,“主觀”取內心確信的含義。民法學家徐國棟教授認為導致民法中誠信原則處在雖被尊為基本原則,實際上不過是具體原則的尷尬境地的根本原因在于客觀誠信與主觀誠信的分離,尤其是對主觀誠信沒有予以充分重視。行政法也存在類似的缺陷,即對行政主體行為時的內心確信狀態的不重視。例如,行政行為合法性與違法性構成要件自相矛盾:前者要求主體意思表示真實,而后者卻不問主體主觀心理狀態。目前,行政法學界普遍不將誠信原則作為基本原則,這可能是一個重要原因。現代人民已默示與國家間存在一個類似契約的關系,因此,可在社會契約論的基礎上,將客觀誠信與主觀誠信重新統合起來統一的誠信原則可隨著人類認識能力的不斷深化,源源不斷地具體化為法律規則,從而促進行政法的發展。

總之,誠信原則貫穿于行政立法、行政執法和行政司法全過程,貫穿于全部的行政法律規范之中。它不僅能滿足現實行政的需要,而且能規范行政法的發展。我們應當將其提升為行政法的基本原則。相反,目前學界公認的基本原則之一的合理性原則恰恰是誠信原則在自由裁量領域的具體化,將其視為具體原則足矣。

三、誠信原則在行政法中的展開

雖然與在私法中一樣,誠信原則在行政法上也居于基本原則地位,但畢竟公私法之間存在質的區別。同時,誠信原則是一個極為抽象的不確定法律概念,如果運用不當,不但達不到塑造政府誠信的目的,反而可能成為行政主體主觀擅斷之工具,而如果為避免流弊棄之不用,又將喪失維護實質正義和衡平的功能。因此,對誠信原則在行政法中的具體運用應予以細致分析。

(一)行政主體之間的誠信

誠信原則不僅要求行政主體之間應恪守信用、誠實不欺,更重要的是要求以下三個方面:第一,相互之間不越權。鑒于行政越權的基礎是職權,而職權又包含權限和權能兩項內容,所以行政主體相互之間越權可分為行政權限逾越(即管轄權逾越)和行政權能逾越兩大類。行政權限逾越具體可分為事務管轄權逾越、地域管轄權逾越和層級管轄權逾越三大類。行政權能逾越是指行政主體的具體行政行為超出了法定的權力限度。第二,避免不作為違法。相互推諉、扯皮等不作為違法是老百姓最為痛恨的機關不正之風,嚴重影響了政府的誠信。誠信原則這方面的要求在我國現行法律中已有體現,如《行政復議法》第15條、第18條有關復議機關的確定和復議受理的有關規定,就是為了防止行政主體借技術性規定相互推諉扯皮。第三,一事不再罰。一事不再罰是誠信原則在處罰領域的具體體現。它要求對相對人符合一個違法構成要件的行為,除法律另有規定者外,行政主體對該相對人只能給予一個和一次處罰。

(二)行政立法中的誠信

誠信是人類社會存續所必要的道德,行政立法只有體現誠信原則,才具有為社會成員接受的基礎。行政立法中的誠信具體表現為:第一,義務的設定可履行。在行政立法設定相對人義務時,必須考慮到該項義務是維護行政秩序所不可或缺且對相對人來說是能夠履行的,否則就是違反了誠信原則。第二,權力擴張要正當。擴張是行政權的本性,必須予以適當的限制。不能借行政立法之名,從部門本位出發,非理性地擴張行政權。第三,行政立法不溯及既往。法不溯及既往作為一個立法原則最早在刑法中確立。爾后,在1789年的《美利堅合眾國憲法》第條第9項規定:“聯邦不得制定任何溯及既往的法律。”1793年《法國憲法》第14條則進一步宣布溯及既往的法律為“暴君的法律”。但該原則在行政法中是否當然適用,曾有過激烈爭論,尤其是隨著德國歷史法學派的興起以及行政法對公共利益的日益重視,傳統的絕對不能溯及既往原則受到質疑。著名法學家薩維尼就認為立法者應當有可溯及規定之權力。而20世紀初德國行政法學最重要的學者弗萊納則認為,行政立法只要涉及的公益愈大,就愈可溯及。在承認必要時可溯及規定的同時,我們必須堅持原則上行政立法不能溯及既往。其理論基礎就在于誠信原則。誠信原則作為一種淵源于自然法的超實證原則,設定了立法者的誠實義務。立法者必須取信于民,而不能隨便反悔,這也是國家法律秩序連續性的表現。由于我國《行政訴訟法》將行政立法排除在行政訴訟受案范圍之外,為防止行政機關規避法律,以行政立法之名行具體行政之實,堅持行政立法不溯及既往尤為必要。即使在確需溯及立法時,行政主體也必須謹慎、節制與中庸。第四,行政立法應當穩妥推進。誠信原則并非某個人所制,而是根據一般人所認可的基本需要,由道德原則演化而來的法律原則。一方面,誠信原則的內容不斷具體化為實定法,行政立法應當實現法律的進化;另一方面,誠信原則要求行政立法不能一味追求“超前立法”或“與國際接軌”,脫離現有社會的基本道德。此外,誠信原則還要求行政立法必須程序公開透明、所立之法盡量確定而不模糊等等。

(三)自由裁量領域的誠信

在行政法領域,行政主體行使著廣泛的自由裁量權。如何對行政自由裁量權予以適當控制,已成為各國行政法的核心內容。傳統的合法性原則僅在行政主體逾越裁量權限時才能適用,因此,功效甚微。在缺乏實定法的規范下,若求對行政自由裁量權的司法控制,惟有賦予法官廣泛的司法自由裁量權,從而實現對行政自由裁量權的有效控制。正如上文所述,誠信原則恰好具有賦予法官司法裁量權的功能。而行政主體為避免敗訴,自然而然地以司法審查標準來實現自我控制。因此,誠信原則就間接地作用于自由裁量領域。從這一角度,可以說我國學術界公認的合理性原則不過是誠信原則在行政自由裁量領域的演繹。

作為誠信原則具體化的合理性原則,在各國行政法中均居舉足輕重的地位。如在英國,這一原則又稱韋德內斯伯里原則,已成為近年來賦予英國行政法以蓬勃生命力的最積極和最著名的理論之一。而在德國,作為合理性原則組成部分的比例原則的影響力已超越自由裁量權的范圍,它要求在所有行政活動中政府不應采取任何一個總成本高于總利益的行為。在美國,合理性原則要求政府進行行政行為能符合最起碼的推理和常識。就合理性標準而言,美國法院已完全拋棄了從結果上予以認定的機械做法。現在,平衡原則和最不激烈手段原則不僅成了合理原則的補充,而且為立法所確認。

借鑒西方法制發達國家經驗,我們認為誠信原則在行政自由裁量領域應該是客觀誠信與主觀誠信的完美結合。具體來說:

1.在主觀上,行政主體行使自由裁量權必須出于善意,而且以實現立法意圖為目的。如果行政主體行使自由裁量權是出于非法定的動機(如公報私仇等)、未考慮相關因素或者考慮了不相關的因素,都與主觀誠信的要求相違背。

2.在客觀上,行政主體行使自由裁量權的結果必須具有相當合理性。所謂“相當合理性”,首先當然不可能是“如此荒謬以致任何有一般理智的人不能想象行政機關在正當地行使權力時能有這種標準(格林法官語)”或“如此無邏輯或所認可的道德標準,令人不能容忍,以致任何認真考慮此問題的正常人都不會同意它(迪普洛克大法官語)”,即行政行為的結果不能顯失公正。其次,自由裁量權的行使不能違反慣例和平等對待原則。最后,必須符合最少損害要素并具有平衡性,即所采取的手段必須是自由裁量范圍內造成相對人最少損害的手段。

(四)行政合同中的誠信

行政合同是行政主體為直接實現行政目的或單純為行政事務而與另一方當事人訂立的合同。學說上保守見解認為誠實信用原則的發展形成,系以私法為成長園地。申言之,誠信原則的適用應以權利義務關系的存在為前提,誠信原則所規范的對象系權利之行使或義務之履行的方法,若無權利義務關系存在即無誠信原則適用之可能。

我們不否認,行政主體在行政合同中享有單方變更、解除合同等特權,但特權不是一種必須行使的權力,當普通合同方式執行行政任務未遇公共利益障礙時,特權可引而不發。因此,行政契約與私法契約并無本質不同。行政契約的成立,須雙方當事人意思表示一致,從而在主體間產生權利義務關系。即使根據上述保守見解,行政合同自然受到誠信原則的拘束。具體表現為:行政主體在選擇合同對方當事人時,應受誠信原則的限制,以防營私舞弊;在締約上,雖不須有明確的法律依據,但締約權必須受誠信原則拘束;在合同履行中,行政主體應遵循誠信原則,履行附隨義務,如將其掌握的信息及時通知對方、為對方當事人履行合同提供必要的條件、防止損失擴大;在行使特權時,更應遵循誠信原則,以必要性為前提,并在給予對方當事人合理補償后,方可行使。

(五)行政指導中的誠信

行政指導是指行政主體就其管理事項,采用建議、勸告、說服與非強制性手段,取得相對人同意和協助,自覺為一定行為或不為一定行為,從而實現行政目的的行為。行政指導作為一種管理方式,我國政府在實務中廣為使用,如指導性計劃,往往能起到產業導向的作用,其產生的實際社會效果超過具體行政行為。對于經歷過長期封建統治的中國人來說,社會殘存的官尊民卑風氣和行政機關背后握有強大行政權的事實,常常使行政指導與行使行政權的行政行為具有同等的心理效果。而我國目前尚無對行政指導的統一規范。因此,以誠信原則拘束行政指導的運用,實有必要。

當然,誠信原則的展開并不限于以上五個方面,而在行政法的方方面面均有涉及,如在行政行為的撤銷、撤回制度中,誠信原則具體化為信賴保護規則而起指導作用。為此,我們企盼行政主體潛心培育誠信觀念,在具體行為中貫徹誠信原則,以塑造誠信政府形象。

注釋

:①參見梁慧星:《民法解釋學》,中國政法大學出版社1995年版,第301頁;徐國棟:《民法基本原則解釋———成文法局限性之克服》,中國政法大學出版社1992年版,第76頁。

②在行政法學界,僅在剛剛熱門起來的行政信賴保護原則研究中偶爾提及誠實信用原則,沒有專文論述行政法中的誠實信用原則。參見黃學賢:《行政法中的信賴保護原則》,《法學》2002年第5期;李春燕:《行政信賴保護原則研究》,《行政法學研究》2001年第3期。

③參見鄭也夫:《社會品德與經濟繁榮》,《讀書》1997年第11期。

④參見[美]弗朗西斯·福山:《信任:社會美德與創造經濟繁榮》,彭志華譯,海南出版社2001年版,第61頁以下。

⑤參見[美]伯爾曼:《法律與宗教》,梁治平譯,三聯書店1991年版,第53頁。

⑥參見郭江濤:《誠信首先要從誰做起》,《中國青年報》2002年4月28日。

⑦參見沈敏榮:《誠信原則與道德的法律化》,《法制與社會發展》1999年第1期。

⑧參見林紀東:《行政法與誠實信用之原則》,臺灣《法令月刊》第41卷第10期,第167頁。

⑨轉引自謝孟瑤:《行政法學上之誠實信用原則》,載城仲模主編:《行政法之一般法律原則》(2),臺灣三民書局1998年版,第191頁。

⑩參見黃學賢:《行政法中的信賴保護原則》,《法學》2002年第5期。

11[日]鹽野宏:《行政法》,楊建順譯,法律出版社1999年版,第59頁。

12在英語國家的法律及法學中,尚未發現“基本原則”的用法。漢語中則有之,意在強調某些原則的極為根本性,有別于具體原則。基本原則與具體原則的區別,可參見徐國棟:《民法基本原則解釋———成文法局限性之克服》,中國政法大學出版社1992年版,第7頁以下。

13參見胡建淼:《行政法學》,法律出版社1998年版,第59頁以下;羅豪才主編:《行政法學》,北京大學出版社1996年版,第27頁以下。

14參見[美]斯蒂芬·L·埃爾金等:《新憲政論》,周葉謙譯,三聯書店1997年版,第193頁。

15城仲模:《現代行政法學發展的新趨勢》,載城仲模:《行政法專集》(1),臺灣1990年版,第126頁。

16參見楊建順:《日本行政法通論》,中國法制出版社1998年版,第167頁。

17參見孫笑俠:《法律對行政的控制》,山東人民出版社1999年版,第38頁以下。

18參見徐國棟:《客觀誠信與主觀誠信的對立統一問題》,《中國社會科學》2001年第6期。19參見徐國棟:《誠實信用原則二題》,《法學研究》2002年第4期。

20參見朱新力:《行政違法研究》,杭州大學出版社1999年版,第108頁。

212223參見陳新民:《德國公法學基礎理論》(下冊),山東人民出版社2001年版,第541頁,第549頁,第536頁。

24轉引自胡建淼:《行政法學》,法律出版社1998年版,第77頁。