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「摘要」法院在處理國際私法案件時，首先碰到的便是識別問題。依不同國家法律觀念識別，會導致案件處理結果的不同。那么，法院應該依據什么來識別，如何解決識別沖突問題，在國際私法中也就顯的更為重要。本文通過分析比較各種識別依據，同時也提出了自己對識別沖突解決的不同觀點。

「關鍵詞」國際私法，識別，識別沖突

所謂識別（characterization），傳統的國際私法上又稱作限定（qualification）、歸類（classification）或定性（Characterization），是指在適用沖突規范時，依據一定的法律觀念，對有關事實的性質作出定性或分類，將其歸入一定的法律范疇，從而確定應予適用的沖突規范及其所援引的準據法的一種法律認識過程。[1]識別是人類思維活動的一個普遍現象。法院在處理純國內案件時，同樣也存在著識別問題，即通過判定事實與法律規則間的本質聯系，從而確定它是不是一個法律問題，是個什么樣的法律問題，應適用一個什么樣法律規范。由于在處理純國內案件時，法官只依據本國法律觀念和制度進行識別，因此也就不會發生識別沖突的現象。但在國際私法案件時，由于案件總是與兩個或兩個以上的國家相聯系，用不同國家法律進行識別，往往會出現完全不同的結果。因此在國際私法中研究識別問題的意義也就首屈一指了。

在沖突法領域中，從本質上講，識別作為一個法律的認識過程，包含兩個相互制約的方面。一方面是對調整國際民事關系的法律規范的識別。即根據一定的法律觀念，明確有關的國際民事管轄權規范和沖突規范中的法律術語的含義。它既包括對“范圍”的解釋，也包括對“連接點”的解釋。如在“侵權行為損害賠償適用侵權行為地法”這一沖突規范中，什么是“侵權行為”，什么是“侵權行為地”，就需要根據一定的法律觀念進行解釋。只有這樣，才知道這一沖突規范能夠適用于哪些國際民事案件；另一方面是對國際民事案件的有關事實的識別。也就是根據一定的法律觀念對案件的事實進行定性或分類，使之與有關法律規范中的法律術語含義相符合，從而確定該事實應該應受哪一法律規范的調整。比如：是合同問題還是侵權問題，是結婚能力問題還是結婚形式問題，是實體法律問題還是程序問題等等。只有通過識別，明確了有關問題的性質，才能根據有關的沖突規范去選擇適當的法律。因此，識別實際上是一種法律的再認識過程。

識別是在適用沖突規范的過程中不可避免的一個現實問題，它在國際私法實踐中的重要意義主要表現在以下幾個方面：1.識別是確定管轄權的前提。對不同性質的國際民商事案件，各國往往根據不同的標準確定司法管轄權。由于國際民商事案件是由具體事實構成的，因此在司法實踐中，法院只有經過識別明確了案件的性質，才能確立能否對該案件行使管轄權。2.識別是正確適用沖突規范的前提。某一國際民事關系需要用沖突規范調整時，該國際民事關系究竟與哪一條沖突規范的范圍相符合，就必須進行識別。只用經過識別，明確了有關法律關系屬于某一個沖突規范所調整的范圍，才能適用該沖突規范進行法律法律選擇。3.識別是確定援引準據法的保障。準據法是經沖突規范“系屬”的指引來確定國際民事關系當事人權利和義務的實體法。由于沖突規范的“系屬”通常是一些比較抽象的法律適用原則。因此，在適用沖突規范援引準據法的過程中，只有通過對“系屬”的識別，才能準確的確定應當適用的準據法。在適用沖突規范援引準據法的過程中，如果對沖突規范的“系屬”作出不同的識別，將會援引不同國家的實體法作為準據法。而援引的準據法不同，也必然導致對案件的處理結果的不同。

一、沖突及其原因

把識別作為國際私法中的一個基本問題進行研究首推德國法學家康恩（Farnzkanhn）。他于1891年在《法律沖突》一文中提出了三種法律沖突：一是明示的沖突，即國際私法規定的不同。如A國法規定夫妻財產關系適用夫妻本國法，B國法規定夫妻財產關系適用夫妻的住所地法；二是連接點的沖突，即兩國的沖突規范表面上相同，但連接點的含義不同；三是潛在的法律沖突。如A、B兩國法律均規定夫妻財產關系適用夫妻共同的住所地法，他們的住所概念相同，但A國法所謂的夫妻財產關系和B國法所謂的財產關系內涵不同。這樣兩國國際私法的規定仍然是不同的[2].不久，法國學者巴丹（Bartin）在1897年也不約而同的“發現”了同一問題。后來，勞任森（Lorenzen）和貝克特（Beckett）分別于1920年和1934年介紹給美國法學界和英國法學界。識別沖突遂引起了各國學者的廣泛注意，從此，識別問題在各國的國際私法學中逐步成為一個基本問題。

識別沖突（conflictofclassification），又叫“隱存的法律沖突”（latentegesetzeskollisiones）或“沖突規則之間的沖突”（conflictbetweenconflictrules），是指由于法院地國與有關外國法律對沖突規范的范圍或連接點中同一法律概念賦予不同的內涵，或對同一法律事實作出不同的分類，從而采用不同國家法律觀念識別而導致適用不同的沖突規范和不同準據法的法律現象。[3]

在國際私法中，之所以會發生這種識別沖突，一般認為有如下原因：

1.不同國家對同一事實賦予不同的法律性質，因此而可能援引不同的沖突規范。因此得出不同的判決結果。由于各國社會制度、歷史傳統、風俗習慣等不同，必然會導致對同一法律事實定性具有很大差異。如英格蘭的法律規定賦予死者遺孀的財產權應視為法定繼承權，但德國法律規定這種權利可能是撫養權利。又如，法國最高法院在1889年審理的馬耳他人婚姻案（MalteseMarriageCase）就是關于此類識別沖突的典型案例。[4]

2.對于同一內容的法律問題，不同國家的法律將其劃分到實體法或程序法的不同法律部門。一般而言，程序法律問題只適用法院地法，而實體法律問題則要根據具體情況來確定準據法。所以對此作出不同的識別常常導致適用不同的沖突規范，甚至得出相互抵觸的結果。例如，1938年英國法院受理的普拉揚訴柯伯案（S.AdePrayonV.Koppel）[5]就是因為德國和英國關于時效歸屬于實體法還是程序法問題的不同而導致的沖突。

3.不同國家對沖突規范中所包含的名詞概念的含義理解不同。盡管各國都使用一定的法律或法律術語來規定沖突規范的范圍和系屬，但由于各國階級性質，社會制度及其文化傳統的差異，不同國家對同一問題規定的沖突規范所使用的法律名詞或概念并不一定相同。有時表面上相同，各自對沖突規范含義的理解也并不完全一致。例如，各國法律一般規定“合同形式適用合同締結地法”。但是對“合同締結地”英美法系國家認為承諾地為合同締結地，而大陸法系國家則認為要約發出地為合同締結地。又如，大多數國家主張“不動產適用不動產所在地法”但對于什么是動產，什么是不動產各國都有著不同的理解。在法國蜂房視為動產而在荷蘭則視蜂房為不動產。

4.不同國家有時有不同的法律概念或獨特的法律概念。由于各國國情不同，可能出現一個國家所使用的法律概念而另一國家沒有，或對于同一問題不同國家有不同的法律概念。例如：對于財產的分類，一般分為動產和不動產，而英美普通法則分為personalproperty和realproporty，又如，許多國家法律規定有占有實效制度，而我國卻無此規定，僅規定了訴訟時效制度。因此在涉外案件中，如果出現這種差異，只經過識別才能確定準據法。

從各國的司法實踐來看，常常要解決識別的問題有：時效問題和舉證問題是程序問題還是實體問題；配偶一方對已亡配偶的財產請求是夫妻財產法上的問題還是繼承法上的問題；違背婚約是合同不履行還是侵權行為；妻子的扶養請求權應適用夫妻財產法上的規定還是夫妻身份法的規定；無人繼承的財產，財產所在地的國家是以法定繼承人的資格還是依物權法上的先占原則取得財產的所有權；禁止配偶間互為增與的規定是婚姻的一般效力還是財產法或合同法上的問題。[6]對于這些問題，法院只有依據一定的標準解決識別沖突，才能正確地適用沖突規范，援引合適的準據法來確定涉外民事案件當事人的權利和義務。

二、識別的依據

如何解決各國在識別中的沖突，在國際私法上已有一百余年的歷史了。期間，各國學者提出了種種不同的方法，歸類起來主要要有以下幾種：法院地法說、準據法說、分析法學和比較法學說、個案識別說、折衷說以及二級識別說。

主張只依法院地法作為識別依據來解決識別沖突的是德國學者康恩和法國學者巴丹所提出來的。也是較早出現的解決識別沖突方法的一種，并得到許多國際私法學者的支持。該說主張除了動產與不動產性質的確定應依物之所在地法識別外，其他方面的識別應依法院地國家的實體法進行識別。其理由主要有：首先，沖突規則是國內法，其使用的名詞或概念只能依其所屬國家的法律，亦即法院地法進行解釋；其次，由于法院熟悉自己國家的法律概念，依法院地法進行識別簡單明確，不需要外國專家的證明。另外，識別是適用沖突規范的先決條件，在沒有解決識別沖突之前，外國法還沒有獲得適用。因此，除法院地法以外不可能有其他法律作為識別的依據。此說雖然簡便，符合國家主權原則的要求，但也存在缺陷。一概依法院地法進行識別，有可能導致有關的法律關系本應適用外國法的卻得不到適用，而本不應適用外國法的卻適用了外國法。而且，當法院地法中無類似外國法中特有的概念時，則識別無法進行，問題的不到解決。

準據法說為法國學者德帕涅（Despanet）和德國學者沃爾夫（Wolff）所倡導。他們認為，用來解決爭議問題的準據法，同時也就是對爭議問題的性質進行識別的依據。如果不這樣進行識別，盡管內國沖突規范指定適用外國法，結果也等于沒有適用。[7]其主要理由是既然法律關系的所有方面都依準據法的規定，那么對識別問題也應依準據法，這樣可以避免因對沖突規范識別不準確而導致歪曲適用法律；另外法院地國家的沖突規范指向外國法時，即意味著承認外國法的效力，若不按該外國法識別，就意味著損害了外國的立法權和司法權。該說看起來是解決識別沖突最理想的方法。但追隨這一學說的學者并不多見。究其原因，不難發現該說陷入了循環論，因為識別的目的在于尋找準據法，也即法院在審理案件時，究竟適用何國法律作為準據法，是在識別之后才確定下。而此說則要求先用準據法來識別，難免使自己陷入邏輯的惡意循環，難以自圓其說。

對于識別問題，德國學者拉沛（Rabel）和英國學者貝克特（Beckett）則主張應用分析法學和比較法學的方法來識別。他們認為國內沖突規范所使用的概念和實體法中所使用的概念常常是相互獨立的。識別應用分析和比較的方法尋找出所有法律制度的共同認識或普通性的法律概念，并以此作為識別的標準和依據。這種主張在以往的實踐中遇到了很多的困難，因為各國法律千差萬別，具有普遍的共同概念并不多，無論多么淵博的比較法學家和多么有深度的分析法學家都只能發現各國法律的歧異，卻不能消除這些歧異除非改變各國的法律本身，而將各國法律的內容協調一致完全統一，也只能是一種無法實現的理想而已（至少在目前來看是這樣的）。

個案識別說為前蘇聯學者隆茨和德國學者克格爾（Kegel）所主張。他們以為對于識別問題不應采用統一的解決方法，而應根據不同的案例分別按照不同的法律標準去解決。因為識別歸根到底是一個沖突規范的解釋問題，法院在適用沖突規范時，就應當根據規范的目的，對不同的涉外民事案件采用不同的標準。如果法院地法與沖突規范的目的相一致，就依準據法進行識別，對于該說有學者批評道，這種方法太靈活、漫無邊際，與法律能為人們所預知才能確保權利安全的要求相矛盾。是一種相對主義、不可知論，其本身并沒有解決識別問題，只是賦予了法官極大的自由裁量權，容易引起識別制度的混亂。[8]

針對以上個學說之利弊，加拿大學者福康布里奇（Falconbridge）試圖在依法院地法識別和依準據法識別之間尋找一種折衷的解決辦法。該說主張，法院在最后選擇準據法之前應當進行一種臨時的識別，對于任何有可能得到適用的法律規范，法院應該從上下文的聯系上考慮那些規定，從他們的一致結論中決定應當適用的沖突規范和準據法。英國法院在1945年審理的科恩案（ReCohn）時采用了這種方法。[9]此說看起來很有道理，但仔細斟酌后就會發現，它只有在所涉及國家的法律對同一事實識別一致的情況下才有效。如果有關國家的識別不能獲得一致，仍不能解決問。

隨著對識別問題研究的深入，于是英國學者切希爾（Cheshire）、羅伯遜（Robertson）主張二級識別說。他們認為，識別是一個思維認識過程，可以將它分為“一級識別”和“二級識別”兩個階段。“一級識別”是“把問題歸入到適當的法律范疇”或“按照法律分類對事實加以歸類”：“二級識別”是“給準據法定界或決定其適用范圍”。兩者的區別在于：“一級識別”發生在準據法確定之前，必須依法院地法識別；而“二級識別”發生在準據法選定之后，要依準據法識別。這種理論遭到了英國學者戴塞和莫里斯的反對，后來也為羅伯遜和切希爾所拋棄。莫里斯認為“完全可以說‘初級識別’和‘二級識別’的區分是不真實的、人為的，而且會導致武斷的結果。”[10]如我國學者所說的一樣，所謂“二級識別”，實質上就是對外國發的解釋和適用問題，與其說是識別問題，不如說是外國法內容的查明問題。對于“二級識別”說，筆者認為，首先，它是毫無意必要的。因為當所謂的“一級識別”完成后，與沖突規范有關的概念其含義已經明確，該沖突規范所援引的餓準據法也就確定，也就意味著識別沖突得到了解決。此時又何需再次識別？其次，“二級識別”會導致侵犯別國主權，是非法的。一國的實體法是內國法，它是獨立于沖突規范以外的法律規范，只能依照制定該法律規范的國家法律觀念對其進行解釋。如果用另一國家的法律作為標準去解釋它的含義，蘅量它的正確性，這顯然有悖于該國家主權和司法獨立權。另外，“二級識別”要求法院對相關安放了事實進行兩次識別。如果“一級識別”與“二級識別”不一致時，此時應當如何抉擇？問題仍然無法解決。

縱上所述，目前還沒有統一的識別方法。分析比較以上各種學說，不難發現他們都有一定的合理因素，但也存在著各種不同的缺陷。在各國的立法與實踐中也予以不同程度的接受。

三、我國的立法與理論

識別的依據問題，不但在理論上眾說紛紜、莫衷一是，而且在實踐中各國也大不想同。一國法院在處理國際私法案件時，應該從促進國際民商事交往，保護民商事關系的穩定，維護當事人的合法權益，便利案件處理的目的出發來確定識別標準。從大多數國家的實踐來看，一般有以下原則來解決：條約對有關問題有明確規定時，依據條約之規定進行識別。國際條約沒有規定時，原則上依法院地法進行識別。如：1979年《匈牙利國際私法》第三條第一款規定：“如果在法律訴訟中對于事實或關系性質有爭議，應當根據匈牙利的法律規則和法律概念決定適用的法律。”但在主張法院地法作為識別依據時，也承認以下例外情況：（1）對于某物為動產或為不動產的識別，應以物之所在地法為識別依據；（2）某外國法是不是當事人的本國法，應以該外國的法律為依據；（3）對法院地法未作規定的識別可以以有關的外國法為依據。

而對此識別問題，在我國立法中沒有明確規定，實踐中也沒有相關文件規定。但從有關的立法精神來看，一般情況下是主張依法院地法進行識別。例如我國的《民法通則》第146條第2款規定“中華人民和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的，不作侵權行為處理。”在該條款中就已經含有我國對“侵權行為”的識別依據，即是否構成侵權行為由我國法律（也即法院地法）加以識別。然而，在我國的國際私法學界對于如何解決識別沖突問題，也有種種不同的主張。歸納起來主要有以下三種：

第一種主張認為，每一項涉外民事關系中都含有一個主要方面。識別沖突的解決應該是比較一項涉外民事關系的各個方面，找出其主要方面，依與主要方面關系有關的國家的法律進行識別。而所有的法律關系根據主要方面可分為三大類：第一類是以財產為中心的法律關系。應依財產所在地法進行識別；第二類是以人為中心的法律關系。應依人的屬人法進行識別；第三類是以行為為中心的法律關系。應依行為地法進行識別。筆者認為，此種主張有利于識別沖突的合理解決，具有較大的穩定性，可使涉外民事案件中的識別如同純國內案件中的識別一樣簡單易行。但其靈活性不足。而現實中的國際私法案件所涉關系是錯綜復雜的，有時會出現既涉及財產又涉及個人，且是以物為中心還是以人為中心難以定論的情形。在這種情況下，此種主張則顯的束手無策，不利于問題的解決。

第二種主張認為，一國法院在處理涉外民事案件是應依與案件有最密切聯系的國家的法律進行識別。所謂與案件有最密切聯系的國家的法律，實際上就是可能成為準據法的所屬國家的法律。也就是說，用來解決爭訟問題的準據法同時也就是對有關事實構成等識別對象進行識別依據。其理由是，與涉外民事案件聯系最密切的法律對事實構成、名詞概念的解釋最切合有關案件的實際。用這種法律進行識別，可以避免因對有關案件事實構成等識別對象定性不準確而造成適用不同沖突規范、歪曲案件性質、導致相互抵觸的判決的不合理結果。筆者認為，法律要實現判決結果具有確定性、可預見性和一致性。法律規則的不確定和不可預見會使人民在從事法律活動時無所適從，法律規則的不一致性會加劇人民挑選法院的傾向，會導致法律規避現象增加。若在解決識別沖突僅依最密切聯系地識別則過于靈活而缺少確定性、穩定因素。因此，依最密切聯系地法進行識別，法官擁有很大的自由裁量權。在實際運作過程中，當法官濫用這項權力時，就可能出現不合理的結果。

第三種主張認為，一國法院在處理涉外民事案件時，一般情況下應依法院地法進行識別。這種主張有利于促進國際民事交往，保護民事關系穩定，有利于當事人合法權益的維護，也便于案件的處理。只有當出現特殊情況時才考慮用與案件有密切聯系的其他國家的法律制度來識別。這些特殊情況有：（1）有條約明確規定時，依條約規定進行識別；（2）動產和不動產的識別依物之所在地法進行識別；（3）對于法院地法未作任何規定的問題的識別，依對該問題有規定的有關外國法識別。該主張在學界也是眾多學者所肯定的。筆者認為此種主張把“一般”與“特殊”相結合，達到了原則性與靈活性的有機統一。是較為合理的。為什么說一般情況下依法院地法進行識別，還得從識別的本質入手。識別是屬于實質問題還是屬于程序問題是解決識別依據的關鍵所在，在學界也是被學者所忽略的。根據有關“當事人之間關系，特別是他們之間相互間的義務，適用實體法，而法院對當事人和第三人（證人等）的權利義務關系則是程序的一部分。”[11]而識別則是有關法院與當事人間的權利與義務關系，故識別應屬于程序法的范疇。因此，依法院地法進行識別也就是理所當然的了。其次，依法院地法進行識別也是國家主權原則的體現。一個國家立法所以會對有關法律概念作出解釋，就是希望本國法院在處理案件時能依相關法律判決。依法院地法識別是立法者旨意相符。另外，依法院地法進行識別與我國目前法官的自身素質相符。由于各國歷史文化、傳統、政治、經濟制度不同，各國法律千差萬別，任何法官都不可能通曉所有國家的法律。因此，一國法官在處理涉外民商事案件時，若依非本國法進行識別，則會涉及到外國法的查明問題。這樣會加大法院的工作量和復雜程度。然而，法官對自己國家的法律概念總是最熟悉的，依法院地法識別簡單明確，不需要外國家的證明。

「參考文獻」

[1]張瀟劍著，《國際私法論》[M]，北京大學出版社2004版，第158-159頁；

[2]肖永平，《國際私法原理》[M]，法律出版社出版2003年版，第111頁；

[3][6]肖永平，《肖永平論沖突法》[C]，武漢大學出版社出版2002年版，第63頁；第66頁；第67頁；

[4]李雙元、蔣新范編著，《國際私法學案例教程》[M]，知識產權出版社2004年版，第77頁；

[5][7][8]劉仁山主編，《國際私法》[M]，中國法制出版社1999年版，第127頁；第129-130頁；

[9]趙生祥、陶林主編，《國際私法》[M]，重慶大學出版社2003版，第74頁；

[10]轉引葉惟，《對識別問題的反思》[J]，《武漢大學學報（社會科學版）》2002年7月，第447頁；

[11]馬丁·沃爾夫著，李浩培、湯宗舜譯，《國際私法》[M]，法律出版社1988年版，第338頁。