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我國商業銀行已經越來越重視國際保理業務的開展，不容忽視的是該項業務因其涉及的法律當事人及其權利義務比較復雜，不少銀行操作人員對相關的國際慣例和規則熟悉不夠，加上我國缺乏專門針對該項業務的法律和監管規章，因此探討國際保理業務中銀行面臨的法律風險甚為必要。本文在分析國際保理業務的法律特征的基礎上，就銀行面臨的主要法律風險及其防范對策作了探討。

一、國際保理的意義及其法律特征

國際保理（InternationalFactoring）又叫國際付款保理或保付。它是指保理商通過收購債權而向出口商提供信用保險或壞賬擔保、應收賬款的代收或管理、貿易融資中至少兩種業務的綜合性金融服務業務，其核心內容是通過收購債權方式提供出口融資。國際統一私法協會《國際保理公約》對保理定義如下：所謂保理系指賣方（供應商或出口商）與保理商間存在一種契約關系。根據該契約，賣方（供應商）、出口商將其現在或將來的基于其與買方（債務人）訂立的貨物銷售或服務合同所產生的應收賬款轉讓給保理商，由保理商為其提供下列服務中的至少兩項：（1）貿易融資；（2）銷售分戶賬管理，在賣方敘做保理業務后，保理商會根據賣方的要求，定期或不定期向其提供關于應收賬款的回收情況、逾期賬款情況、信用額度變化情況、對賬單等各種財務和統計報表，協助賣方進行銷售管理；（3）應收賬款的催收，保理商一般有專業人員和專職律師進行賬款追收，保理商會根據應收賬款逾期的時間采取信函通知、打電話、上門催款直至采取法律手段；（4）信用風險控制與壞賬擔保，賣方與保理商簽訂保理協議后，保理商會為債務人核定一個信用額度，并且在協議執行過程中，根據債務人資信情況的變化對信用額度進行調整，對于賣方在核準信用額度內的發貨所產生的應收賬款，保理商提供100%的壞賬擔保。

從國際保理的操作實踐來看，保理的具體操作方式甚為豐富，有雙保理機制、單保理機制、直接進口保理機制、直接出口保理機制、背對背保理機制等，其中雙保理機制最為普遍而重要。就國際保理所涉及的銀行當事人及其權利義務體系而言，保理商與出口商之間的關系是整個保理關系體系中最為基本而重要的組成部分。因為該層關系決定著保理業務能否合法有效地開展，它是出口商通過保理獲得融資的關鍵所在，也是作為保理商的銀行從保理業務中獲取利益的核心環節。基于此，本文將重點分析出口商與作為保理商的銀行之間的關系，以此為基礎透視銀行在國際保理業務中面臨的風險及防范對策。為準確把握國際保理業務中銀行面臨的法律風險及防范對策，有必要了解保理業務的法律特征。國際保理業務的操作實踐及相關規則表明，它具有如下法律特征：

第一，國際保理是以保理協議為基礎而產生的民事法律關系。各種保理業務都是以保理協議為基礎的，保理協議將保理法律關系主體連接起來，并且構造了各主體的民事權利義務體系。這些主體之間的法律關系是平等的民商事主體之間的民事權利義務關系。如在典型的雙保理運作中，出口商通過協議將其對進口商的應收賬款轉讓給本國的出口保理商；同時，出口保理商通過協議與債務人所在國的進口保理商發生關系，委托進口保理商負責債款回收并提供壞賬擔保。在此種機制下，實際上存在兩個保理協議，即出口保理協議（exportfactringservicesagreement）和相互保理協議（inter-factoringagreement），前者是出口商和出口保理商之間的協議，后者是出口保理商和進口保理商之間的協議。

第二，盡管國際保理法律關系主體之間有著比較復雜的法律關系，但是其核心內容是債權轉讓關系。在國際保理業務中，保理商通過保理協議購買了債權，而不是將債權作為抵押并作為自己的資產進行業務處理。這與銀行憑發票所代表的債權為抵押提供融資，然后用收回的債款償還融資不一樣，因為通過發票形式所表示的轉讓并不能使保理商有效地對抗第三者權益和債務人的反索。保理商通過購買債權獲得對債款不受任何影響的權利，該種權利是保理商全額收取債款的權利，它通過收回的債款補償其預付的收購價款，該種權利的形成是出口商和保理商簽訂保理協議的主要目的之一。通常情況下，保理協議中出口商同意轉讓給銀行的權利包括了對債款的法定所有權、對債款的所有法定和其他求償權等。

第三，國際保理是以國際買賣合同為前提，并且通常是采用賒銷等信用方式的買賣合同。在國際保理實踐中極具影響力的《國際保理慣例規則》就明確排除了以信用證（不包括備用信用證）付款交單或者任何現金交易作為轉讓的基礎性貿易關系。該規則第4條指出：本規則所包括的業務范圍應限于與出口保理商簽有協議的賣方，以信用方式向債務人銷售貨物或提供服務所產生的應收賬款；該債務人所在國應為進口保理商提供服務；以信用證（不包括備用信用證）、憑單付現或任何現金交易為基礎的銷售排除在外。

第四，保理商通過收購債權獲得對應收賬款的權利包括了有追索權和無追索權兩種情形。銀行保理商為了明確因債務人清償能力不足形成呆賬、壞賬所承擔的風險責任，通常應為出口商的所有客戶逐一核定信用銷售額度，以控制業務風險。為此，保理商在協議中往往區分了如下兩類情形：一是對于已經核準的應收賬款（approvedreceivables），保理商提供100%的壞賬擔保，對此種賬款保理商沒有追索權；一是對于超過信用額度的銷售，即未核準應收賬款（unapprovedreceivable），保理商僅提供有追索權融資。無追索權是保理商買斷債權后，通過其具有的一定渠道向進口商催收欠款，倘若進口商發生信用危機或者清償能力出現問題，保理商不能將轉讓給它的應收賬款在退還給出口商而收回預付款；保理商只能通過各種法律途徑來向債務人催收。但是對于因產品質量、服務水平、交貨期等引起貿易糾紛所造成的呆賬和壞賬，保理商不負擔保賠償之責，并保留追索權。有的保理協議規定，出口商必須將所有的應收賬款出售給保理商，但一部分稱為不合格應收賬款銷售應該排除在外。這種不合格的應收賬款，就是為核準的應收賬款，通常包括出口商對自己賣方的返售、集團內部銷售、物權不發生轉移的銷售或用于個人消費的銷售。假如出口商錯誤將不合格應收賬款填報為合格應收賬款，則保理商仍可保留追索的權利。

第五，債權轉讓中銀行保理商既有提供融資的義務，也有收取一定費用的權利。銀行保理商收購價格應是發票金額扣除如下費用后的凈額（即融資的額度）：出口商按合同規定給予進口商的回扣、傭金和折讓，根據貼現率計算的貼現金額，保理商的管理費用（即保理費用）。保理費是出口商向保理商必需支付的費用。出口保理商有權按照自行確定的收費標準向出口商收取保理費用，并可以受進口保理商的委托代其收取保理費。保理費用的標準應該在保理協議或者附件中約定。保理商收取保理費用或代進口保理商收取保理費用，原則上應在收到國外付款時逐筆扣收，扣費時出口保理商可視情況采取不同的處理方式。賣方對已轉讓給進口保理商但卻發生爭議的應收賬款仍負有支付相關保理費用的義務。

第六，由于國際保理涉及的當事人比較復雜，尤其是國際雙保理機制下，當事人包括了出口商，出口保理商、進口商、進口保理商等，因此保理協議的法律選擇問題是無法避免的。即使在特定的保理協議中當事人已經約定了適用的法律，但是仍然可能存在其他相關的法律沖突問題，如分屬不同國家的當事人締約能力，通常需要依據不同的法律來確定。

二、銀行開展國際保理業務面臨的主要風險

國際保理業務既涉及了進出口商之間的買賣法律關系，又涉及到出口保理商和出口商之間的保理關系，還涉及了出口保理商與進口保理商之間的法律關系，這些關系都可能影響到銀行保理商開展保理業務的風險大小及其控制問題。同時，我國商業銀行業務人員對國際保理業務相關的慣例和規則尚不熟悉，國內有關國際保理、業務的法律和監管規章仍然呈現空白狀態，因此銀行保理商了解國際保理業務的法律風險極為必要。從國際保理業務開展的實踐來看，銀行作為保理商應關注的法律風險主要有：

1.所購買債權的合法性風險。債權本身的合法性，不僅是合法轉讓債權的基礎，而且是保理商依法實現債權的前提。基于此，銀行在接受債權轉讓前，應該就債權的合法性進行分析。尤其是我國商業銀行在從事針對國內企業的出口保理業務時，更有必要注意該問題。因為我國有許多法律和監管規章約束出口商出易的合法有效問題，諸如是否有出口權、是否超越經營范圍等都是甚為關注的問題，它們直接影響到債權的合法性，也制約著債權轉讓的合法性。

2.債權的可轉讓性風險。債權的可轉讓性是銀行保理商開展保理業務的前提條件。如果銀行保理商接受的債權是不可轉讓的債權，那么它無法實現債權的有效索償。債權的可轉讓性取決于兩個方面的因素：一是法律是否允許債權轉讓；二是債權債務主體是否同意債權的可轉讓。

如果銀行作為保理商接受轉讓的債權是法律禁止轉讓的債權，則銀行必然陷入債權轉讓合法與否的糾紛中去。關于未來權利的可否轉讓，是許多國家法制中富有爭議的一個問題。在普通法系國家，判例法不承認對于一項尚不存在的或尚不屬于出讓人的財產的轉讓，此種法制背景下一攬子轉讓協議的合法性面臨了挑戰；但是衡平法的機制補救了判例法給保理業務留下的缺陷。值得注意的事，美國《統一商法典》明確放棄了傳統判例法規則，承認只要有關的文書是適當的，未來的權利就可以轉讓。大陸法系國家的瑞士、德國等都在認在一定條件下，未來的權利是可以轉讓的?！秶H保理公約》也注意到了將來權利的轉讓問題，該公約第5條規定：“保理合同關于轉讓將來發生的應收賬款的規定，可以使將來發生的應收賬款在其發生時轉讓給保理商，而不需要任何新的轉讓行為。”當然，該公約的簽署國還不多，如要通過公約的機制防范轉讓將來權利的風險，則需要當事人之間在保理協議中明確規定受公約約束。不過，假如國內法律強制限制某些債權的轉讓，則轉讓協議的有效性仍存在疑問。

如果出口商和進口商在進出口合同中有禁止權利轉讓的條款，那么該種條款是否可以成為債務人對抗保理商的依據？從各國法律來看，禁止權利人轉讓其債權的情況通常是可以的。我國《合同法》第79條也規定：債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：根據合同性質不得轉讓；按照當事人約定不得轉讓；依照法律規定不得轉讓。但也有不少國家法律規定，禁止權利轉讓的條款不得對抗善意的第三人。從我國法律的規定和實踐來看，銀行最好仔細審查是否存在禁止轉讓權利的條款，以避免不必要的風險和糾紛。從鼓勵和促進我國保理業務發展的角度來看，將來的合同法制也應該肯定禁止權利轉讓的條款不得對抗善意的第三人。另外，在實踐中，權利的可轉讓性不是在進出口合同中得到明確的禁止，而可能發生在出口商其他借貸行為中的對外承諾。如有些公司在向銀行借款時，承諾限制對于不屬于通常業務過程中的資產處置，這種限制可能包括了特別地承諾不把其債權或應收賬款通過保理或者貼現出售。倘若契約中明確禁止保理和貼現，那么保理商與這種出口商簽署了保理協議，則保理商的權利可能面臨前述貸款銀行對抗的風險。

3.債權轉讓中的權利瑕疵風險。如果債權本身存在瑕疵或者與轉讓債權相關的權利存在瑕疵，那么接受債權轉讓的銀行保理商勢必陷入債權瑕疵糾紛中去。債權瑕疵通常有如下情形：出口商已經將應收款抵押給第三人；出口商將轉讓債權的部分或全部債權已經通過保理協議轉讓給其他保理商；債權轉讓中，沒有將實現債權所必需的強制收款權、起訴權、留質權、停運權、對流通票據的背書權利等進行轉讓。在我國法律中需要特別注意的問題是，權利人轉讓債權的有效性遭遇債務人的對抗問題。因為我國《合同法》沒有肯定只需要出讓人和受讓人之間達成協議即可構成有效的可約束債務人的轉讓，相反強調了通知債務人的必要性?！逗贤ā返?0條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經受讓人同意的除外?！币虼耍绻y行誤認為債權人同意即可成立有效的可對抗債務人的轉讓，而疏忽了對債務人的通知，則勢必引發債務人抗辯債權轉讓對其具有約束力的風險。

4.出口商履約瑕疵存在與否的風險。出口商履約瑕疵引發的糾紛，在國際保理業務中極為普遍，事實上，國際保理協議中往往都明確規定：在出口商存在履約瑕疵的情況下，保理商可以不承擔擔保責任，即可以向出口商行使追索權，要求出口商償還融資款項。但是銀行保理商能否有效地行使追索權，有賴于履約瑕疵的證明。當然，如果存在質量瑕疵的貿易糾紛，則出口保理商需要向出口商行使追索權。但是如果貿易糾紛不成立，而是諸如信譽問題、經營風險等情況導致貨款未能按時支付。則保理商必須履行對出口商的保付責任。為此，銀行保理商不得不花費大量時間和精力去核實是否存在質量瑕疵。

5.強制追償方面的風險。銀行對應收賬款的追索需要進口商的付款，如果發生進口商拒絕情形，而且拒付并不是基于其與出口商之間的貿易糾紛，則作為銀行保理商需要通過司法途徑來強制執行進口商的財產。這種情況下，銀行將需要為訴訟支出成本，并且追索的實現很大程度上依賴于進口商所在國法院的支持，而且需要進口商有足額的可清償性財產。

6.法律適用方面潛伏的風險。進出口商之間的債權債務關系所適用的法律，可能不是保理商所熟悉的法律，那么保理商對應收賬款適用的外國法律中涉及債權債務有效性等因素的把握存在困難，這也直接影響到保理商對應收賬款項下權益的維護。

三、國際保理業務中保理商防范法律風險的對策

鑒于國際保理業務中保理商存在諸多的法律風險，為有效地控制和規避法律風險，銀行保理商在國際保理具體操作中應注意如下幾點：

1.通過出口商的承諾和保證機制，防止出口商欺詐或者隱瞞所帶來的風險。為了防止諸多障礙債權轉讓有效性、完整性情形的發生，銀行應該在出口保理協議中要求出口商對其債權作出如下承諾和保證。

第一，對債權有效性及價值的擔保承諾。債權的有效性和足值性是保理商權益維護的關鍵所在。銀行保理商應要求出口商在協議中承諾如下保證：所出售的應收賬款的債權是合法的債權；出口商已經全部履行了合同項下的責任和義務；按照合同規定向客戶提供了符合貿易或服務合同要求的商品、服務。另外，應注意避免對超額發票所代表的債的購買。

第二，對債權可轉讓性的承諾。為了避免各種可能阻礙債權轉讓有效成立因素的出現，銀行保理商應該要求出口商作出如下承諾：除了已經向銀行披露的因素外，一開始就不存在任何阻礙債權可轉讓的因素，在保理協議期間也不會產生任何阻礙，尤其是不存在任何購貨合同能使出口商因這些貨物的分銷而產生的債有任何要求或權利；債務人將擔保每一項出售給保理商的債權都是不受阻礙的。

第三，對債權轉讓的完整性承諾。為了確保債權的有效實現，銀行保理商應要求出口保理協議中規定：出口商保證無條件地享有向進口保理商轉讓的每筆應收賬款的全部所有權，包括與該應收賬款有關并可向債務人收取的利息和其他費用的權利；該筆應收賬款不能用來抵消、反訴、賠償損失、對銷賬目、留置或做其他扣減等；但發票上列明的出口商給予債務人的一定百分比的傭金或折扣除外。為了維護銀行出口保理商將應收賬款有效轉讓給進口保理商，出口商應承諾同意作為應收賬款受讓人的進口保理商對每筆應收賬款均享有與出口商同等的一切權利，包括強制收款權、起訴權、留置權、停運權、對流通票據的背書權和對該應收賬款的再轉讓權以及未收貨款的賣方對可能拒收或退回的貨物所擁有的所有其他權利。此外，銀行保理商應在保理協議中將如下權利隨著債權的轉讓而受讓：為清償出口商所讓予保理人的債權，而向出口商發出的所有可付票據；有關債的任何信貸保單的受益；任何第三方對有關合同項下債務人責任的擔?；虮ＷC的受益；記錄或證明該被轉讓的債的所有賬本、計算機數據，記錄或文件的所有權等。

第四，對債權轉讓的惟一性承諾。銀行應該要求出口商保證對每筆交易出具的正本發票均附有說明，表明該發票涉及的應收賬款已經轉讓并僅付給作為該應收賬款所有人的進口保理商。出口商應保證對已經轉讓給進口保理商的應收賬款未經進口保理商允許，不再進行處理、轉讓、贈送等，也不再向債務人追索。同時，銀行保理商應該要求出口商保證在保理協議期限內，未經銀行書面同意，出口商不得以任何方式將應收款抵押給第三人；簽訂協議后，未經銀行同意，出口商及其附屬機構不得與任何第三人簽訂類似的足以影響到保理協議項下的應收賬款的協議；未經銀行書面同意，保理協議不得轉讓。出口商應進一步承諾：在簽訂保理協議后，促使其附屬機構以同樣的條件與該銀行簽訂協議，防止出口商從中作弊，將高風險的業務轉給銀行，避免不同的保理商同時向一家集團公司的不同成員提供保理服務而可能發生的權益沖突。

第五，對進出口合同有關內容及其變更的承諾。銀行保理商應要求出口商保證承諾：合同規定支付條件的自由度不能超出銀行允許的范圍；規定的折扣不超過銀行所同意的限度；規定用銀行所同意的貨幣進行支付。在依合同出售并交付貨物、開出發票，并將發票所代表的債授予保理商之后，賣方可能因債務人要求退回某些貨物而變更銷售合同，這種變更過大則影響銀行債權的維護。因此，銀行應要求出口商承諾未經銀行同意，出口商不應作出更改該合同的任何決定。

第六，在銀行追償訴訟中給予相應合作的保證。尤其是在發票貼現、未披露的保理、保理或整批保理的情況下，銀行保理商應該要求出口商承諾采取及時有效的行動，協助保理商追討債款。特別是因債務人所在國家法律對于保理商直接針對債務人提起訴訟設置障礙時，銀行應要求出口商承諾：不管是通過法院還是其他方式進行訴訟，都應該對銀行的訴訟進行配合，必要時保理商可以聯合出口商或使用出口商的名義進行訴訟。

第七，承擔有關費用的保證承諾。銀行應要求出口商承諾支付所有貨物進出口有關的運費，在銀行享有完全追索權時與收取債款有關的各種費用（包括向相關銀行支付的費用、追償債權所需要的訴訟費用、律師費等）。為確保上述擔保承諾的效果，銀行應要求在保理協議中規定，如果出口商違反上述擔保承諾，應承擔如下義務：出口商保證就受違約影響的應收賬款返回給銀行；銀行被賦予權利將此類應收款返回給出口商；信用風險自違約行為發生時即由銀行轉移給出口商。

2.慎重制定核準應收賬款和未核準應收賬款的條款，避免不合格賬款帶來的意外法律風險。應收賬款的核準與否直接涉及銀行對壞賬擔保的程度，也關系到銀行追索權能否行使。為此，銀行應該在出口保理協議中確定核準應收賬款的辦法，避免兩類賬款的區分不明確，引發保付責任糾紛及追索權行使困難的風險。銀行保理商應在出口保理協議中約定：若出口商申請的正式信用額度獲得出口保理商的核準，出口商保證在基礎交易合同規定的期限內按約定向進口商發運貨物；若出口商在約定的期限內未向進口商發貨并敘做保理業務，保理商有權按自定的收費標準向賣方收取資信調查費；在信用額度規定的有效期內，出口商向進口商發貨所產生的應收賬款余額應不超過保理商核準的信用額度，超限額發貨所產生的應收賬款將不受進口保理商的核準，但超出限額的應收賬款（或其部分）將補足限額內已被債務人或保理商償還或貸記的金額；這些應收賬款（或其部分）的替代將按它們付款到期日的順序進行并始終僅限于當時已被償還或貸記的金額。

3.構筑有效的追索權和補償機制。銀行保理商為了有效地控制保理風險，確保合法權益的實現，有必要在保理協議中規定保留追索權的條款。具體內容應該包括，如果發生如下情形，則銀行享有向出口商追索的權利：債務人破產或者債務人未能在債務到期后的一個確定的時間內支付（在無追索協議中被批準的債務除外）；債務人采取未經許可的債款扣減或者折扣；債務人對貨物或者發票存在爭議；出口商違反了保理協議規定的某項擔保承諾。為了避免銀行陷入貿易糾紛引起的呆賬壞賬糾紛，促成出口商必須向進口商交付合格的貨物，銀行保理商應要求出口商提供貨物檢驗和運輸方面的保證，并且一旦違背這些承諾，則銀行享有追索權。對于債務人提出抗辯的情形應該具體約定如下保護機制：如果債務人提出抗辯、反索或抵消（爭議），并且出口保理商于發生爭議的應收賬款所涉及發票的到期日后180天內收到該爭議通知，則該應收賬款立即變為不受核準的應收賬款，無論其先前是否為已受核準的應收賬款；出口保理商收到進口保理商轉來的爭議通知時，應將已涉及有關應收賬款的細節和爭議的性質通知出口商；如爭議的提出在進口保理商擔保付款之后但在發票到期日后180天內，則出口保理商有權從出口商賬戶中主動扣款或采取其他辦法強行收回出口方已收到的擔保付款款項（及相關利息、費用），并將收回的款項退還進口保理商。

4.銀行應該注意排除接受一些比較特殊的債權。對于一些特殊債權，出口商很難或者根本無法履行保理協議項下的承諾和保證，因此銀行應該拒絕接受這些應收賬款。這些特殊債權主要有：出口商向其自身供應商銷售貨物而產生的債權，使進口商與銀行保理商之間的債務有可能被抵消；銷售不成即可退貨，這類合同產生的名義上的債權；采用比保理商批準的更為靈活的方式進行銷售而產生的債款；由于賣方的聯營單位或個人銷售而產生的債款等。對于授權轉讓為基礎的保理業務中排除上述債款是比較方便的，但是對于全額轉讓為基礎的保理服務協議中就比較麻煩。為此，在后種情形下應該在通知保理商時，將上述特殊債款與其他債款分開來，著名這些債款出口方不承擔任何擔保，因此保理商也不提供預付款融資。

5.嚴格審查出口商的資格。由于出口商的信譽和能力，直接關系到作為銀行保理商的法律風險的有效控制，因此銀行應該采取適當的機制來審核出口商。通常而言，首先應要求出口商是合格的主體。這關系到銀行確認賬款的合法性以及最終通過法律手段維護合法權益能否得到有效地實現?；诖?，出口商應該是經營正當業務的合格法人，即出口商是根據所在國有關法律注冊成立的公司，是獨立法人，并享有在許可范圍內正當經營的權利。其次，出口商應有良好信譽及較好的經營狀況。出口商的信譽和經營狀況的好壞，將直接反映到履約能力和履約狀況，也關系到銀行是否陷入到貿易糾紛中去的問題。

6.規范和完善法律適用規則和糾紛解決機制。在法律適用上，應該明確規定調整保理協議的法律及慣例，以避免不可預見的法律后果。具體而言，應該在保理協議中作出如下約定：出口商同意出口保理商自簽署本協議之日起遵循事前已與進口保理商簽訂的《國際保理業務協議》及國際保理商聯合會（PCI）制定的《國際保理業務慣例規則》辦理相關業務；國際保理業務的標準程序是國際保理商聯合會（PCI）務會員間業務聯絡的標準程序，它由FCI制訂和頒布的《聯絡手冊》作出規定。與此同時，出口保理協議應進一步規定：出口商同意向進口保理商轉讓應收賬款的適用進口保理商所在地的法律，任何轉讓將采取進口保理商規定的轉讓通知文句和轉讓程序。前述約定有助于銀行保理商積極主動、可預見地維護自身合法權益。

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