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編者按：本文主要從國際反托斯問題的嚴重性及其危害；國際反壟斷問題的單邊主義解決之道及其缺陷進行論述。其中，主要包括：國際限制競爭為的危害主要表現在阻礙國際貿的發展、國際卡特爾破壞市場競爭機制以及消費者利益、跨國公司在全球濫用壟斷，影響國際競爭秩序和消費者利益、國際合并的多國標準造成企業的額外成本，國際合并的進，并造成國際緊張、反壟斷法的缺乏以及反壟斷法的執構成市場進入障礙、“效果原則”、“效果原則”是美國聯邦法院1945年在美國訴美國鋁公司（Alcoa）一案中確立的原則、“合理的管轄原則”、“合理管轄原則”在美國國內得到廣泛的贊同等，具體請詳見。

反托斯問題原本是一國國內的問題，長期以來，對于妨礙市場秩序，限制競爭的行為，是通過國內法途徑進行規制的。早在1889年加拿大就制定了《預防和禁止限制貿易合并法》，1890年美國也通過了《謝爾曼法》，從而揭開了現代各國競爭立法的帷幕。以后德、日、英、法等發達國家都相繼建成了各具特色的反壟斷法體系。發展中國家如印度、巴基斯坦、菲律賓、韓國、尼日利亞等許多發展中國家也都進行了反壟斷法的創制活動。這些立法主要是為了維護本國市場的有序競爭。

一、國際反托斯問題的嚴重性及其危害

國際限制競爭為的危害主要表現在阻礙國際貿的發展：當各國致于貿自由化的活動時，國際間消除政府貿障礙達成貿自由化所預計帶來的益處，同時很可能被國際間的私人限制競爭為所抵銷。為此，我們應該正視國際反托斯所帶來的問題。這些問題包括兩類：一類是國際限制競爭行為對國際經濟發展和國際社會進步所帶來的危害和阻礙問題，不妨稱之為“阻礙問題”；另一類是國際反壟斷法的缺乏和不統一給國家當局和跨國企業所帶來的成本以及其他負面影響，可以稱之為“制度問題”。

（一）、“阻礙問題”：

1.國際卡特爾破壞市場競爭機制以及消費者利益

私人的限制競爭為所破壞的，僅是市場機制的建，還有消費者的利益。對消費者利益的破壞以聯合為所造成的影響最為直接，這種影響主要反映在商品的價格上。根據紐約時報的報導，國際聯合為曾經造成石油、維生素以及非酒類飲的大幅漲價。在維生素聯合定價一，該案涉及的總額多達五十億美。從事卡特爾的國際大廠包含瑞士的豪夫邁.羅氏公司以及德國的巴斯夫公司等，他們在1990至1999間制定、抬與維持維生素A、B2、B5、C以及β胡蘿卜素的價格，并分配市占有與銷售，而直接使得通用磨坊食品公司、可口可樂公司、泰森食品公司、寶僑等大廠遭受損害，而將數十億美的成本轉嫁到消費者身上，消費者每吃一顆維生素，喝一杯牛奶或者吃一碗麥片都是在為他們付出成本。

2.跨國公司在全球濫用壟斷，影響國際競爭秩序和消費者利益：全球化和市場經濟體制的發達也帶動跨國公司的發展，增強跨國公司的勢，因此增加跨國公司濫用壟斷的情況，如喧騰一時的微軟案，微軟在美國、歐盟都有濫用壟斷的為，因而都吃上反托斯官司。

（二）“制度問題”

1.國際合并的多國標準造成企業的額外成本，國際合并的進，并造成國際緊張

國際貿的發展，同時使得跨國合并的案件數增多。合并對整體經濟可能有正面效應也可能有負面效應，一方面可能拯救營運佳的公司，使該公司員工免于失業之苦，發展合并帶來的縱效，加強公司營運效能；另外一方面也可能在合并后大公司的市廠占有而使其在市場上享有強勢壓倒的壟斷地位，使市場無法有效競爭。因此，商業發達的國家莫對于合并抱持管制態。國際合并通常會面臨多國管制的情況，除因為合并企業有同國籍，另外一個原因是因為目前各國關于合并管制采取效果原則，假使A國企業和B國企業合并影響到C國企業的市場，該合并案仍須受到C國企業管制，因此縱使是同一國籍的企業合并，其營運不是局限于一國之內，仍會有受多國審查的情況。雖然相關市場可能都是相同的，但是多國審查由于各國主管機關基于其同的考慮以及其廣泛的自由裁空間，最后對于合并案的批準與否很可能出現同的結果。以美國波音公司和美國麥道公司合并案為，兩者雖然都是美國公司，但是因為符合歐共體合并管制規則的共同體規模而必須向歐盟執委會申請許可。申請的結果，雖然最后歐盟和美國都允許兩公司的合并，但是歐共體是在波音公司提出干保證之后，才附條件地答應該二家公司的合并。

2.反壟斷法的缺乏以及反壟斷法的執構成市場進入障礙

有一些國家根本具有反壟斷法，而無法自保，這類國家多為發展中國家或是最不發達國家，在全球化和市場經濟體制蓬勃的今日他們容成為大企業宰割的對象，而成為全球化和市場經濟體制發展下的犧牲品。從另外一個角來看，缺乏反壟斷法，僅對于進口國本身是一隱憂，對于出口國亦同。反壟斷法的積極執有助于貿自由化，缺乏反壟斷法反而會對貿自由造成阻礙，因為無法對于限制競爭為有效管制。

另一方面，縱使是有反壟斷法的國家，但卻未能有效執，對貿也是一種阻礙。美國就曾經和日本因為日本未妥善執反壟斷法而對美國輸入商產生傷害而衍生爭執。1995美國要求日本摧毀其本國內汽車和汽車零件市場的的keiretsu銷售系統，否則要以GATT第23條向WTO爭端解決小組控告日本。

二、國際反壟斷問題的單邊主義解決之道及其缺陷

為處國外限制競爭為對國內所產生的影響，保護本國益，國內法方面已有所謂的“域外適用（extraterritorialapplication）”的單邊主義對策產生。所謂反壟斷法的域外適用是指將在國外所發生的反競爭為亦納入該國反壟斷法的規范對象。隨之而來的，就是域外適用的合法問題。對于全部或部分在境外實施的壟斷行為,因為行為本身并不發生在國內,行為主體的國籍也沒有與本國發生任何的聯系,行為在國內也沒有發生直接的侵害后果(盡管會產生間接的影響),因此,適用國際法上公認的屬地主義原則、屬人主義原則都不能解釋其域外效力問題。盡管,國際上尚有保護主義管轄的立法與實踐(如我國刑法典即規定了保護主義管轄),但目前僅限于世界各國公認的犯罪行為,將其擴及到經濟領域確立反壟斷法的域外效力并沒有國際法上的根據。作為尋求反壟斷域外適用國際法基礎的嘗試,許多國家紛紛提出了“效果原則”,“合理管轄原則”等理論。

1．“效果原則”

“效果原則”是美國聯邦法院1945年在美國訴美國鋁公司（Alcoa）一案中確立的原則。根據這個原則，任何發生在美國境外的但與美國反托拉斯法的精神相抵觸的行為，不管行為者的國籍如何，只要該行為對美國的市場競爭發生影響，美國法院對之就有管轄權。隨后，歐盟及其前身歐共體似乎也接受了美國的“效果原則”理論。盡管其反壟斷法沒有直接規定域外效力，但歐盟委員會的決定以及歐洲法院的判例確立了歐盟反壟斷法的域外效力。在1971年的“美國國際商業溶劑公司”案中,歐共體法院以效果原則域外適用了其反壟斷法。此后,在一系列涉及第三國的合并案中,如1996年的Gencor和Lonrho以及1997年的波音和麥道合并案,歐盟都表現出了同樣的姿態。

然而,正如很多學者所指責的那樣,該理論缺乏可靠的國際法基礎。[7]首先,根據效果原則,壟斷行為地的國家或者受到壟斷行為影響的第三國也可能會主張管轄權,這就引起了意圖行使域外管轄的國家與其它國家的管轄權沖突。而目前,國際法上尚無解決此種管轄權沖突的公認原則。如果不顧及他國利益,而徑直適用本國的反壟斷法,無疑是一種霸權主義行為,這是違反國際法的。其次,效果原則過于抽象和籠統,它給予執法機關和法院太大的自由裁量。這就導致一種外國壟斷行為對本國是否有影響,有多大影響,是否應當受本國反壟斷法規制完全由本國執法和司法機構判斷。這種狀況既不能保證法律的公正,也不會得到其它國家的認同和配合。最后，反壟斷法域外適用的規定，打破傳統“屬人原則”和“領域原則”的管轄權決定辦法，而采效果主義（effectdoctrine），但是這種管轄權擴張的結果造成國際緊張。例如，各國針對這種域外適用的情況予以反擊，而有所謂的“抵制（blocking）”和“回復（clawback）”條款出現。以英國1980的《保護貿益法案（ProtectionofTradingInterestAct）》為，該法案授權國務院禁止私人與外國競爭主管機關合作，包含提供資，此為“抵制”條款。除英國之外，加拿大、澳洲、法國、荷蘭以及南非，都有這種抵制條款。英國并賦予符合在美國受三倍懲罰賠償的一定資格的英國公司，在英國法院回復三分之二的賠償，此為“回復”條款。

2．“合理的管轄原則”

鑒于反托拉斯的效果原則常常引起外國政府和外國企業的強烈抗議，美國法院在判決中對反托拉斯法又確立了一個“合理的管轄原則”。在1976年TimberlaneLumber公司訴美洲銀行一案中，美國第九巡回法院的判決指出，如果不考慮另一個國家的合法利益，效果原則是不完善的。隨后Choy法官提出了在主張反壟斷域外效力時應考慮諸如美國法與外國法的沖突、當事人的國籍以及訴訟對美國對外關系的影響等因素,這就是反壟斷域外執行中的合理管轄原則。

“合理管轄原則”在美國國內得到廣泛的贊同,美國司法部曾表示將依此來考慮今后所可能提起的公訴案件。其1977年的《國際交易反托拉斯執行指南》就堅持認為美國反托拉斯法“只適用那些對美國商業有著實質性的和可預見的影響的國際交易。”1982年的《對外貿易反托拉斯修訂法》也反映了這種理論。美國司法部和聯邦貿易委1995年的《國際交易反托拉斯執行指南》將合理的管轄原則稱為"國際禮讓"。指南指出，“反托拉斯法主管機關在執行反托拉斯法的時候應當考慮國際禮讓。禮讓反映了平等主權國家之間相互尊重的廣泛涵義，并決定那一個國家應當在其領域內允許另一個國家的立法、行政和司法活動。”。《外交關系法重述》(第三版)也反映了這一原則。

勿庸置疑,“合理管轄原則”克服了“效果原則”簡單化的做法,具有積極和進步的意義。對“直接的、實質性的且可以合理預見的后果”的強調,避免了濫用效果原則而招致他國主權的強烈反對,緩解了反壟斷法域外適用面臨的壓力。但是一方面“合理管轄原則”既無法解決“效果原則”面臨的兩個基本問題，相反其對他國主權和利益的強調則更增加了這種理論的不確定性,因為如何判斷相關國家的利益,如何進行利益衡量,以及在什么場合下應當國際禮讓,這些取決于一國執法機構和法院的判斷,因此難免會有失公允或變化莫測。實際上,1980年美國法院在Uranium案中斷然拒絕適用這種原則,也證實了該理論的混亂和脆弱。

綜上所訴，管轄權的擴張，反壟斷法的域外適用并無法全然解決現時國際限制競爭為所帶來的問題，反而還帶來新的問題，并造成國際緊張。人們也越來越深切地認識到，隨著貿易的全球化和國際化，隨著貿易與競爭有著越來越密切的聯系，只有在世界范圍內進行反壟斷法律制度的調和才能消除國際反壟斷問題帶來的危害；如果國際上不采取統一的措施，跨國限制競爭將有可能成為最嚴重的貿易沖突，從而減少貿易自由化能夠帶來的收益和社會福利