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摘要：獨立擔保與傳統擔保方式相比較，有很大區別。因獨立擔保的性質決定，在獨立擔保中的主要當事人——擔保人的權利義務方面，也有其不同之處。本文試圖從獨立擔保的法律關系出發，結合《聯合國獨立擔保和備用信用證公約》等相關規定，對擔保人義務的具體內容作一探討。

關鍵詞：國際貿易；獨立擔保；擔保人義務

相較于傳統擔保方式而言，獨立擔?？朔司哂袕膶傩蕴卣鞯膫鹘y擔保方式對擔保功能削弱的缺陷，在一定程度上避免了債權人和保證人陷入曠日持久的基礎交易糾紛。因而，獨立擔保在國際經濟交往中使用廣泛。但從立法上看，迄今為止，在各國成文法上還是很難找到獨立擔保的蹤跡。比較典型的只有捷克斯洛伐克1964年《國際貿易法典》、前南斯拉夫1972年《經濟合同法典》、前民主德國1976年《國際經濟合同法典》。除此之外，世界上大多數國家只是通過判例來適用一些獨立擔保規則。聯合國大會通過的《聯合國獨立擔保賀備用信用證公約》本文擬結合獨立擔保的概念、法律關系，來分析獨立擔保人在獨立擔保關系中所負有的具體義務。

一、獨立擔保的內涵

對于獨立擔保，不同學者和不同的法律文件中的表述都并不一致，有稱之為見單即付的擔保、見索即付的擔保，有稱之為無條件、不可撤銷的擔保，還有將之與備用信用證等同。英國法稱為“第一要索保證”，“是指擔保另一個人履行根據主合同義務（不論付款或其他義務）的保證。這類保證合同載有清晰條款規定，保證人一經要索便要付款，無須證明主合同的違背。”而《公約》第二條規定：“就本公約而言，承保（undertaking）是一項獨立承諾，在國際慣例中稱之為獨立擔?；騻溆眯庞米C，此種承諾系由銀行或其他機構或個人（擔保人/開證人）作出，保證當提出見索即付要求時或隨同其他單據提出付款要求，表明或示意，因發生了履行義務方面的違約事件，或因另一偶發事件，或索還借支或墊付款項，或由于委托人/申請人或另一人的欠款到期，應予作出支付時，即根據承保條款和任何跟單條件向受益人支付一筆確定的或可確定數額的款項。”

按照公約的界定，可以得知獨立擔保的概念：獨立擔保是指擔保人應申請人的委托，為保證申請人對基礎合同債務的履行，而對受益人作出的，只憑受益人在規定期限內提出的書面索賠申請或者一只憑符合規定要求的單據，就向其支付約定金額的款項的承諾。

二、獨立擔保中的法律關系分析

要正確判定獨立擔保人的權利義務，必須首先分解獨立擔保中的法律關系。在一個基本的獨立擔保中，獨立擔保一般涉及到申請人（主債務人）、受益人（主債權人）和擔保人三方當事人。三方之間除申請人和受益人之間的基礎合同關系外，擔保人和申請人之間的法律關系為委托合同關系，擔保人和受益人之間的合同為純粹的獨立擔保合同關系。具體內容如下：

第一，申請人與受益人的基礎交易關系。它是獨立擔保賴以產生的前提和原因，但是，基礎交易關系與獨立保證關系的法律效力卻是相互獨立的，即，基礎交易關系的無效并不導致擔保人與主債權人的擔保關系無效。在此法律關系中，受益人與擔保人的權利和義務完全以獨立保函規定的內容為準，不受基礎合同的約束。

第二，申請人與擔保人之間的委托合同關系。雖然獨立保函是應申請人的委托為申請人的利益開出，擔保人與申請人具有委托合同關系，但是，獨立保函一經開出，就與申請人和擔保人之間的委托合同相互獨立。

第三，擔保人與受益人之間的獨立擔保關系。這種獨立擔保關系，獨立于申請人于受益人之間的基礎交易關系，也獨立于申請人與擔保人之間的委托合同關系，只要受益人提出的索款要求符合獨立保函的規定的條款，擔保人就必須付款。

三、獨立擔保人的五大義務

從上述法律關系中，我們可以歸納出獨立擔保人負有審查、注意、通知、付款、止付這五項義務：

（一）審查義務。當受益人向擔保人提出索款要求時，一般都會提交相關文件。此時，擔保人即負有審查義務。這種審查非常關鍵，既涉及到擔保人與受益人的關系，也涉及到擔保人與申請人的關系。這種審查，既是擔保人的義務，又是權利。審查的對象是受益人的索款請求。審查的內容主要涉及以下幾方面：1、受益人是否提交了索款書和佐證單據，以及索款書和佐證單據在形式上是否符合要求。2、索款要求是否在可以提出請求的期限內提出。3、索款書和佐證單據與擔保書是否表面一致，以及彼此之間是否相互一致。4、受益人是否存在欺詐及權利濫用。[7]如上所述，可知審查所遵循的是嚴格相符的原則。在這里要說明的是，在國際公約和國際慣例中沒有明確規定必須嚴格相符的原則，但各國審判實踐廣泛認同了該原則。擔保人在審查中，著力點也是最大的難點在于索款書和佐證單據與擔保書是否表面一致。這與跟單信用證中銀行的審查義務有許多相似之處，即擔保書可能規定受益人在索款時須提交單據，擔保人有權對這些單據進行審查，但這種審查也只是表面審查，即審查這些單據在表面上是否與擔保書的要求一致，以及各單據相互之間是否彼此銜接、相互協調，而不管基礎交易合同的真實性與合理性，這也體現了獨立擔保的獨立性。簡言之，就是“單據相符”、“單單相符”。

（二）注意義務?！豆s》第14條規定：“在付款時應當盡到誠信和合理注意的義務，否則，擔保銀行應對其疏忽和過錯承擔相應的責任。所謂誠信和合理注意義務就是要適當考慮到獨立擔保和備用信用證普遍接受的國際慣例的要求。”相較于傳統擔保方式，獨立擔保雖然擺脫了從屬性，但對于申請人而言，獨立擔保具有較大的風險性。這是因為：申請人與擔保人之間的關系是一種關系，在銀行履行了擔保義務時就轉化為債務關系。在獨立擔保中，擔保人雖然對受益人承擔了付款義務，但擔保人一旦付款即可向申請人進行追索，因此，擔保人承擔的風險和義務最終要轉嫁到申請人頭上。因此擔保人在受益人請求付款時，若不嚴格審核，導致受益人惡意索賠，將給申請人帶來無法彌補的損失。作為申請人的人，必須盡量維護客戶的利益，在履行擔保合同的義務時，盡到善意謹慎合理注意的義務。在付款時應本著善意、謹慎的原則，維護申請人的合法權益。擔保人在付款時對申請人承擔的義務與信用證的開證行和票據的付款人對委托人承擔的義務相同，具體要求是：1、在付款時對付款聲明及有關單據進行認真審查，如果與擔保合同要求不符，應予以拒付；2、在受益人請求付款構成明顯構成惡意欺詐時，付款請求己超過擔保合同的有效期限的應予以拒付。3、如果擔保人付款違反了上述規定，導致付款錯誤而給申請人導致經濟損失的，擔保人應負責賠償。

（三）通知義務。在獨立擔保中，擔保人負有通知義務的情形有三種：第一，在保函準備簽發時，擔保人必須告知債務人有關獨立擔保所蘊藏的風險。第二，在收到受益人索款要求后，擔保人必須迅速通知并將有關索賠文件轉遞給債務人，以便其能采取必要的法律措施。[9]根據1992年國際商會458號《憑要求即付擔保統一規則》第17條規定，銀行在收到受益人的索款要求時，應該不遲延地將索款要求告之申請人，在間接保證情形下擔保行應該將索款要求告之第一指示行以及第一指示行將索款要求告之申請人。同時，《憑要求即付擔保統一規則》第21條規定，擔保行應該將受益人的索款要求連同其他單據轉遞給申請人。通知的內容有三個：1、受益人提出付款要求的韋實；2、受益人要求付款的書面聲明和有關文件；3、擔保人初步審查意見以及是否決定付款的韋實。第三，當保函的失效時間將至，而受益人要求擔保人決定延展有效期限還是在失效日之前予以賠付時，盡管擔保人在受益人的這一要求不是明顯的不公平時，常會延長保函的有效期限，但這必須通知債務人并取得其同意。因為延長有效期限實際上加重了擔保人和中請人的義務，及時的通知對保護擔保人自身的利益也是十分重要的。在這里，要注意明確通知的效力，通知僅僅是一種通報的義務，不是征求申請人對付款的意見，更不是獲得其付款的許可。即使申請人告知擔保人受益人的付款請求構成欺詐，要求擔保銀行不給付，但只要付款符合擔保合同的規定，擔保人仍可以付款，而且擔保人付款后仍可對申請人行使追索權，這是因為獨立擔保不同于傳統擔保的獨立性決定的。

（四）付款義務。當擔保人審查受益人的索款要求后，認為其符合擔保合同的條款和條件時，擔保人就負有向受益人付款的義務。這種付款義務，是審查義務的延續。

（五）止付義務。這是指在受益人的索款屬于欺詐或濫用權利，或有其他法定或約定的止付事由時，擔保人不得向受益人付款。關于擔保人的拒付是為一項權利還是義務，在認識上存在分歧。筆者認為，如從擔保人與受益人的關系而言是一項權利，但從擔保人與申請人的關系而言則是一項義務。而且，從司法措施角度而言，止付應是擔保人的義務。因為如果止付是擔保人的一項權利，當申請人申請法院采取臨時司法措施，法院發出臨時命令都將失去合法依據。因為法院不能把一項法律上不存在的義務強加給擔保人。公務員之家

獨立擔保是一種獨立的擔保履行之付款承諾從而不同于傳統的從屬性擔保。獨立擔保的出現被認為是“對傳統擔保的最嚴厲挑戰和最重要創新”，是“對傳統擔保制度的徹底‘顛覆’”，在國際貿易界和金融界得到了廣泛發展與運用。目前，我國對外擔保業務中使用的主要是獨立擔保。但是由于獨立擔保制度尚處于發展的階段，其制度本身的一些內容尚有待成熟，在國際間也缺乏權威的統一規定，所以，實踐中不可避免會出現各種問題。尤其是我國的獨立擔保制度尚處于起步階段，導致對外擔保業務中糾紛迭起，難以解決。因此，對國際貿易中獨立擔保制度的研究，不僅具有理論價值，更具有現實意義。

注釋：

[1]白彥著《國際擔保制度探析》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》2003年第2期，第91頁。

[2]該《公約》于1995年11月通過，2000年1月1日生效。

[3]郭明瑞著《擔保法（修仃本）》，中國政法大學出版社1999年3月版，第86頁。

[4]王超海著《獨立擔保制度初探》，載《湖南省政法管理干部學院學報》2002年第2期，第24頁。

[5]這些單據可能是（1）受益人在索款書之外另行出具的，就申請人已違反基礎合同等作出的說明；（2）第三人（如鑒定人或工程師）出具的證明某種事實（如申請人違反基礎合同）存在的書面文件；（3）仲裁庭或法院就基礎合同爭議所作的裁判；（4）受益人和申請人就基礎合同糾紛達成的協議。

[6]除非擔保書另行規定了索款時間，否則，擔保書一旦開立，受益人即可隨時請求付款，但請求必須在擔保的到期口之前提出。擔保的到期日可由擔保書加以規定，如果擔保書未以任何方式確定到期日，根據《聯合國獨立擔保和備用信用證公約》第12條（c）項，則擔保書自其開立之日起六年后到期，一旦到期，擔保即行失效，受益人無權再要求擔保人付款。

[7]魏森著《獨立擔保項下擔保人權利義務研究》，載《山西大學學報（哲學社會科學版）》2005年5月，第60頁。

[8]魏森著《獨立擔保項下擔保人權利義務研究》，載《山西大學學報（哲學社會科學版）》2005年5月，第60頁。

[9]《見索即付擔保統一規則》第17條、第21條。

[10]聯合國起草《獨立擔保和備用信用證公約》時，這一問題成為爭論的焦點之一。草案中的措詞是承保人“不應付款給受益人”，這一案文以義務為基礎。但有人指出，承保是承保人自己的承諾，涉及其在國際貿易關系中作為可靠付款人的信譽，規定一項拒絕付款的義務是不合適的。后經反復討論，正式文本將其改為“承保人……有權不付款給受益人”。參見魏森著《獨立擔保項下擔保人權利義務研究》，載《山西大學學報（哲學社會科學版）》2005年5月，第61頁。

[11]魏森著《獨立擔保項下擔保人權利義務研究》，載《山西大學學報（哲學社會科學版）》2005年5月，第62頁。

[12]于定勇、古小東著《獨立擔保的相關用語涵義辨析》。