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摘要：愛情和婚姻是沒有國界的，不同國家的人們相互之間通婚自古以來就存在，隨著各國人民之間交往日益頻繁，涉外婚姻的數(shù)量呈上升趨勢。由于各國的風俗習(xí)慣、公序良俗、民族傳統(tǒng)、宗教等通常都具有強烈的地域性，對各自婚姻立法產(chǎn)生巨大影響，從而使各國婚姻法律制度存在較大差異，因而跨國婚姻的法律沖突現(xiàn)象便十分常見。怎樣解決婚姻的法律沖突，一向為世界各國所高度重視。本文擬對跨國婚姻的法律適用規(guī)則進行探討，在此基礎(chǔ)上對我國涉外婚姻法律適用規(guī)則的完善提出自己的一些看法。

關(guān)鍵詞：跨國婚姻法律沖突規(guī)則適用

一、跨國婚姻中結(jié)婚的法律規(guī)則

婚姻成立，即結(jié)婚，指男女雙方結(jié)成夫妻的法律行為，也即夫妻關(guān)系借以發(fā)生的法律依據(jù)①。從各國的婚姻制度來看，婚姻的締結(jié)須符合一定條件才可成立合法有效的婚姻，這些條件即結(jié)婚的要件，通常可分為兩種，一是形式要件，即婚姻成立方式的要求，結(jié)婚雙方為成立合法有效的婚姻而必須履行的外部行為或必需的程序；二是實質(zhì)要件，指結(jié)婚的雙方當事人必須具備的或必須排除的條件。

（一）區(qū)分婚姻成立的形式要件與實質(zhì)要件的原因

1、各國婚姻法律法規(guī)體現(xiàn)各國不同的利益。

婚姻締結(jié)地國一般堅持不論當事人雙方的國籍在哪，也不論當事人是否只在內(nèi)國作短暫的停留，只要是在本國締結(jié)的婚姻，均須履行內(nèi)國法所要求的形式要件，才給予結(jié)婚登記。當事人屬人法國則認為，在婚姻這一持續(xù)性的身份狀況中具有適用本國法律更為持久的利益，尤其是那些觸及婚姻制度的實質(zhì)的法律規(guī)定。出于婚姻締結(jié)地國與當事人屬人法國各自的利益要求，只有將結(jié)婚要件區(qū)分為形式要件和實質(zhì)要件，并分別適用婚姻締結(jié)地法和屬人法，才能最大程度地得以協(xié)調(diào)。由于以上兩種利益可能與其他的利益或政策相沖突，如一些國家以有利于婚姻成立的原則、對結(jié)婚權(quán)這一基本人權(quán)的保護原則等。正是由于多種利益的存在，婚姻締結(jié)地國與當事人屬人法國的利益并不總能得到滿足，但這并不能根本上動搖對形式要件和實質(zhì)要件所作的劃分。

2、從結(jié)婚行為的形式要件和實質(zhì)要件分別屬于不同的問題。

沖突法是法律沖突的解決方法，也就是國際私法的調(diào)整方法問題，在沖突法的適用時需要依照某一法律制度對有關(guān)事實或問題進委分類和定性，將其歸入一定的法律范疇，并對有關(guān)沖突規(guī)范進行解釋，即沖突規(guī)范的識別問題②。通常是將有關(guān)的實體法律規(guī)定或法律關(guān)系劃分為不同的類別，并相應(yīng)規(guī)定各類問題的法律適用規(guī)則。具體到跨國婚姻里，當事人締結(jié)婚姻的行為是法律行為，其結(jié)婚的方式屬于法律行為的方式類別；同時，結(jié)婚涉及當事人的結(jié)婚能力問題，該民事行為能力屬于人的身份和能力這一類別。可見，結(jié)婚的形式要件和實質(zhì)要件分屬不同的類別，應(yīng)當區(qū)別對待。

通過以上從理論上說明了對結(jié)婚形式要件和實質(zhì)要件進行區(qū)分的原因，而在一些不作這樣區(qū)分的國家，則這些國家往往規(guī)定形式要件和實質(zhì)要件統(tǒng)一適用婚姻締結(jié)地法。

(二)各國婚姻成立法律規(guī)則的主要制度

由于各國關(guān)于婚姻成立要件的法律規(guī)定不完全相同，因而可能導(dǎo)致跨國婚姻成立的法律沖突，由此可見，對跨國婚姻適用何國法律至關(guān)重要。以有關(guān)國家在調(diào)整跨國婚姻時是否區(qū)分實質(zhì)要件和形式要件并分別適用不同法律為標準，婚姻成立的法律適用主要有以下兩種制度:

1、區(qū)別制

從上述婚姻成立區(qū)分形式要件與實質(zhì)要件的原因可知，結(jié)婚的實質(zhì)要件和形式要件所涉及的問題的性質(zhì)不相同，它們在內(nèi)涵上存在差異，所以在法律適用方面的寬嚴度就會有所不同。通常各國對結(jié)婚實質(zhì)要件的法律適用從嚴把握，對結(jié)婚形式要件的法律適用則采取較為寬松的態(tài)度。

由于各國對實質(zhì)要件的規(guī)定不盡一致，主要包括:一是有配偶的不得再結(jié)婚。這是現(xiàn)代社會除伊斯蘭教國家外各國普遍實行的原則；二是禁止一定范圍內(nèi)血親結(jié)婚。直系血親間的禁止結(jié)婚是各國立法是通例，旁系血親間的禁婚則因各國風俗和習(xí)慣不同而寬嚴不一；三是禁止某些疾病患者結(jié)婚。如先天性癡呆等，有的國家甚至還規(guī)定有生理缺陷而不能性行為者禁止結(jié)婚；四是監(jiān)護關(guān)系間禁止結(jié)婚。此外，還有一些國家規(guī)定離婚女子非經(jīng)法定期限不得再婚等等。

由此可見，如果統(tǒng)一適用一個國家的法律，會給結(jié)婚帶來不少障礙。因此，在解決婚姻成立的法律沖突時，不少國家都主張要區(qū)別對待實質(zhì)要件和形式要件，并適用不同的法律作為準據(jù)法。

(1)婚姻成立實質(zhì)要件的法律適用，主要有“適用婚姻締結(jié)地法”、“適用屬人法”和“混合制度”等主張。

第一，主張適用婚姻締結(jié)地法的國家主要認為婚姻關(guān)系是一種契約關(guān)系，既然契約關(guān)系成立的實質(zhì)要件也可以受“場所支配行為”原則的制約而適用締約地法，從而引伸至婚姻這種人身關(guān)系的契約，其成立的實質(zhì)要件也應(yīng)受婚姻締結(jié)地法的支配。

第二，主張適用當事人屬人法的國家主要認為婚姻關(guān)系屬于身分關(guān)系，應(yīng)受屬人法支配；婚姻當事人國籍國或住所地的公共秩序和善良風俗不可忽視等。通常當事人與其國籍國或住所地國有著較為固定的密切聯(lián)系，適用當事人屬人法對當事人來說也比較合理。同時當事人屬人法既可在結(jié)婚實質(zhì)要件方面適用，也可以在結(jié)婚形式要件上適用。目前采用婚姻締結(jié)地法的國家很多，特別是以歐洲大陸國家為主。

第三，“混合制度”有以婚姻締結(jié)地法為主兼采當事人住所地法或本國法，或以當事人住所地法或本國法為主兼采婚姻舉行地法作選擇或重疊適用。若在結(jié)婚實質(zhì)要件方面適用時，婚姻條件趨于嚴格；在結(jié)婚形式要件適用時，體現(xiàn)該國放松對結(jié)婚形式要件的要求。如1987年瑞士國際私法就是以締結(jié)地法為主，當事人住所地法或本國法為輔。1902年的《婚姻法律沖突公約》也采取混合制度，但它以當事人的本國法為主，兼采舉行地法。

單純的依締結(jié)地法或?qū)偃朔ǘ紩a(chǎn)生不可避免的弊端。單純采取締結(jié)地法，會助長當事人在結(jié)婚時故意規(guī)避法律的現(xiàn)象發(fā)生。單純采取當事人屬人法，則容易與婚姻締結(jié)地國的公共秩序相抵觸，不利于結(jié)婚的有效成立。但是，如果當事人早已離開其國籍國或住所國，還要受其屬人法規(guī)定的結(jié)婚條件的制約，也可能存在不合理性。而且雙方當事人的屬人法有不同規(guī)定時，還需要確定適用丈夫的屬人法還是并行適用雙方各自的屬人法，這使得準據(jù)法的確定更加復(fù)雜。因此，在實踐中，許多國家是在一定條件下兼采“締結(jié)地法”和“屬人法”，即婚姻實質(zhì)要件法律適用的“混合制度”。

(2)各國對婚姻成立形式要件的法律適用，一般適用婚姻締結(jié)地法或選擇適用屬人法或行為地法。

婚姻成立的形式要件是結(jié)婚這一法律行為得以成立或發(fā)生法律效力，必須履行的程序。法律行為方式適用的法律依“場所支配行為”原則確定，這是法則區(qū)別說時期創(chuàng)立的一項古老的原則，并一直沿用至今，已為各國學(xué)說和立法普遍承認和采用。大多數(shù)國家本著“場所支配行為”原則，主張婚姻成立的形式要件看其婚姻在哪個國家舉行，其結(jié)婚的形式就依哪個國家的法律辦理。當今世界內(nèi)外國交往頻繁，內(nèi)國人在外國結(jié)婚或外國人之間在內(nèi)國結(jié)婚的情形日益增多，以婚姻締結(jié)地法為婚姻成立形式要件作為準據(jù)法被絕多數(shù)國家認可。

通常，根據(jù)婚姻締結(jié)地法規(guī)定的方式所締結(jié)的婚姻，在大多數(shù)國家都有效。但是，將婚姻締結(jié)地法作為結(jié)婚方式的唯一準據(jù)法，容易導(dǎo)致法律規(guī)避現(xiàn)象的產(chǎn)生,有時也可能不利于婚姻的成立及跛腳婚姻的產(chǎn)生。為此，許多國家紛紛放棄原來這種單一的作法，將婚姻締結(jié)地法和當事人屬人法揉合起來，或選擇適用，或重疊適用，從而避免“跛腳婚姻”的產(chǎn)生，而且在一些情況下也應(yīng)以當事人屬人法確定婚姻締結(jié)方式更為合理。如遇偶然因素，使婚姻締結(jié)地在外國時，其與當事人及其法律關(guān)系沒有實際聯(lián)系或僅有松散的聯(lián)系；或當事人的屬人法規(guī)定了不同于婚姻締結(jié)地法的某種特殊婚姻締結(jié)方式，而當事人的婚姻主要是在其本國或住所地國發(fā)生法律效果時，當事人屬人法的適用便顯得特別重要。根據(jù)有關(guān)國家的最新立法可以看出，在結(jié)婚形式要件問題上已形成兼顧婚姻舉行地法和當事人屬人法的趨勢。這種立法精神反映在近來的一些阿拉伯國家的法律中。如于1977年生效的約旦王國國際私法第13條規(guī)定，外國人與外國人、外國人與約旦人之間的婚姻，如果在形式要件方面符合婚姻締結(jié)地法，或者符合婚姻當事人各自的本國法，均應(yīng)認為有效。

2、同一制

即不區(qū)分結(jié)婚的實質(zhì)要件和形式要件，采取相同沖突原則解決婚姻成立的法律沖突。跨國婚姻成立及其效力的較古老的法律適用原則是依婚姻舉行地法，即婚姻締結(jié)地法。該原則可追溯到法則區(qū)別說時代。法則區(qū)別說認為，發(fā)生法律行為時，不管是行為的實質(zhì)問題還是方式問題，都以行為地法為準。因此，采用同一制的國家一般來說都是主張適用婚姻舉行地法，即：在婚姻舉行地有效的婚姻在任何國家都有效，在婚姻舉行地無效的婚姻在任何國家都無效。我國法律對婚姻成立的要件就未對實質(zhì)要件和形式要件加以區(qū)分，一律適用婚姻締結(jié)地法。我國《民法通則》第一百四十七條規(guī)定：“中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律”。美國和許多拉丁美洲國家在解決婚姻成立及效力的法律沖突時，也適用婚姻締結(jié)地法。

同一制比較簡便易行，方便婚姻當事人，而且由于同一制不區(qū)分實質(zhì)要件和形式要件，對婚姻成立只適用一個法律，因而避免了因有關(guān)國家對婚姻成立的實質(zhì)要件和形式要件的劃分不同而產(chǎn)生的識別沖突④。但是，同一制容易讓當事人規(guī)避本國法或住所地法的強制性或禁止性規(guī)定，從而使當事人故意去選擇沒有這些旨=強制性或禁止性規(guī)定的國家去結(jié)婚，實現(xiàn)其規(guī)避法律適用的目的。因此，在規(guī)范婚姻成立的要件和效力均適用婚姻締結(jié)地法的同時，還應(yīng)為防止這種制度的不足作出明確的規(guī)定。海牙國際私法會議于1980年10月25日通過的《海牙結(jié)婚儀式和承認婚姻有效公約》就是在總結(jié)這些實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上形成的。該公約第2條規(guī)定，婚姻的形式要件依婚姻儀式舉行地國家的法律；第3條規(guī)定，締結(jié)婚姻要求配偶雙方符合婚姻舉行地國國內(nèi)法的實質(zhì)要件，并且配偶一方具有該國國籍或在該國設(shè)有慣常居所；或者配偶各自符合婚禮舉行地國家法律選擇規(guī)則所規(guī)定的國內(nèi)法的實質(zhì)要件。該公約對跨國婚姻成立的形式要件和實質(zhì)要件都適用婚姻舉行地法，并要求配偶一方具有該國國籍或在該國設(shè)有慣常居所，這就較好地防止了當事人規(guī)避本國法或住所地法的禁止性或強制性規(guī)定。

二、跨國婚姻的離婚法律適用規(guī)則

離婚是夫妻雙方解除婚姻關(guān)系的一種法律行為。目前絕大多數(shù)國家均規(guī)定了有限制的離婚制度，但仍有極少數(shù)國家采用禁止離婚的制度，當事人只能請求別居，不得離婚。離婚的方式一般分為協(xié)議離婚和訴訟離婚。有些國家堅持離婚判決主義，即非經(jīng)法院判決不得離婚；而大多數(shù)國家也允許當事人通過協(xié)議，在未經(jīng)法院判決的基礎(chǔ)上直接辦理離婚。要使離婚的法律行為具備法律效力通常都應(yīng)具備一定條件，包括離婚的實質(zhì)要件和形式要件⑤，離婚實質(zhì)要件主要指當事人之間或當事人一方具備哪些條件可以申請離婚或得予批準離婚，即離婚的理由；離婚的形式要件指婚姻關(guān)系合法解除的方式，即離婚程序。在允許離婚的國家，均規(guī)定有離婚的條件，但對于這些條件的規(guī)定及羅列方式各不相同。例如，我國婚姻法將夫妻雙方感情破裂作為離婚的唯一理由；日本將離婚理由包括配偶有不貞行為、配偶一方被另一方惡意貴棄、配偶生死不明三年以上、配偶患強度精神病而無康復(fù)希望、其它難以繼續(xù)婚姻的重大事由等五個方面進行列舉。上述不同的制度或規(guī)定，均會在離婚問題上引發(fā)法律沖突。

由于離婚的效力問題中包括離婚判決生效的時間問題、離婚判決對有關(guān)夫妻身份的影響問題，以及離婚后夫妻間的扶養(yǎng)義務(wù)、對子女的監(jiān)護等附屬問題等等。各國對于這些問題的規(guī)定不同就會產(chǎn)生了法律沖突。各國關(guān)于離婚的法律適用規(guī)則綜合起來，大體有以下四種:適用法院地法⑥、適用當事人屬人法⑦、選擇或重疊適用當事人屬人法和法院地法、適用有利于離婚的法律⑧。

1、適用法院地法

離婚適用法院地法是大多數(shù)國家的做法，早在十九世紀薩維尼所倡導(dǎo)，至20世紀一部份大陸法系國家采納了這一主張并一直沿用至今。英國、美國及一部分南美國家事實上也采用法院地法，但卻以住所地（習(xí)慣居所地）法出現(xiàn)的。其主要理由是婚姻關(guān)系的解除直接影響到法院地的公共秩序和善良風俗。

法院地法主義，對于管轄離婚案件的法院而言，極其簡便，因為當法院在審理一件含有涉外因素的離婚案件之時，它只要適用法院所在地的法律，而不必再費神去考慮應(yīng)否適用其他有關(guān)國家或法域的法律。可是，法院地法主義作為離婚原因準據(jù)法適用規(guī)則時，在反向論證時當事人國籍國或住所地的公秩良俗也不應(yīng)被忽視，故一國法院作出的離婚判決需在國處承認時常被外國法院拒絕承認。適用法院地法有一嚴重缺陷，那就是它具有鼓勵“挑選法院”的負作用。根據(jù)法院地法主義，在考慮應(yīng)否準許當事人離婚以及應(yīng)以何種理由離婚時，法院只須適用法院地的法律，因此，一個居住于禁止離婚或?qū)﹄x婚限制較嚴的國家或法域的當事人，便會逃避其本國法或住所地法的限制，而選擇一個容易獲得離婚的所在提起離婚訴訟。在跨國婚姻有關(guān)選擇法院地法進行法律規(guī)避的最著名最典型的案例為1878年法國最高法院審理的“鮑富萊蒙王妃離婚案”。

2、適用當事人屬人法

以當事人的屬人法解決離婚法律沖突是一部分國家的立法規(guī)定，但由于受到管轄制度的影響，真正適用屬人法的國家并不多，主要集中于以國籍法作為法律適用加接點（即適用當事人本國法）的國家，如希臘、西班牙、盧森堡等國。主張適用當事人屬人法的規(guī)定，他們的主要理由是離婚關(guān)系到當事人的身份，理應(yīng)受屬人法支配。

離婚適用當事人本國法常會遇到當呈人國籍不同的難題，因而，有些國家規(guī)定重疊適用當事人屬人法，也有些國家規(guī)定適用丈夫的本國法。此外，屬人法管轄事項的范圍到底多大，各國法律規(guī)定并不一致。如從廣義解釋，凡有關(guān)個人身份能力的問題、親屬關(guān)系(夫妻、父母子女、婚姻、離婚、收養(yǎng)等)以及繼承的問題均包括在內(nèi)⑩。有關(guān)屬人法的分類，國際上通行的做法是將其區(qū)分為本國法與住所地法。因此有關(guān)離婚準據(jù)法在屬人法主義下，也有相對應(yīng)的兩種分類，即本國法和住所地法兩種形式。

3、重疊適用當事人屬人法和法院地法

離婚單一適用當事人屬人法或單一適用法院地法均有一定理由，但也存在一些弊端，特別是單一適用很容易導(dǎo)致“跛腳婚姻（婚姻在一地已被認為解除，而在另一地仍被認為存續(xù)）”。為此，一些國家將離婚置于兩個法律支配之下，重疊適用當事人屬人法和法院地法。采此辦法的國認為離婚事項固然影響當事人的身份，但也涉及法院地的公序良俗。依據(jù)這一理論，只有法院地法及當事人的屬人法都認同有離婚原因時，始準離婚，即，選擇或重疊適用當事人屬人法和法院地法。采上重疊適用辦法的國家又可分為三種情況：一是以當事人屬人法為主，兼采法院地法。其代表德國、日本。二是以采法院地法為主，兼采當事人本國法，如，瑞士。三是當事人屬人法和法院地法并重，如1902年《關(guān)于離婚的海牙公約》各締約國。重疊適用當事人屬人法和法院地法使離婚的條件趨于嚴格。

4、適用有利于實現(xiàn)離婚的法律。

所年來，不少國家對離婚的限制呈不斷放松的趨勢，與此相適應(yīng)，在法律適用上主張適用有利于實現(xiàn)離婚的法律。具體做法是，規(guī)定多種情況或多個連接點，供法官在適用法律時選擇，法官從有利于實現(xiàn)離婚的角度選擇法律。

三、對我國涉外婚姻法律適用的立法、實踐及完善建議

我國關(guān)于涉外婚姻的法律適用規(guī)定比較少，隨著各國人民之間交往日益頻繁，涉外婚姻的數(shù)量呈上升趨勢現(xiàn)有我國現(xiàn)有的婚姻法律條文已經(jīng)遠不能滿足需要，有必要盡快進行修訂完善。

（一）對我國涉外結(jié)婚法律適用的立法、實踐及完善建議

1、我國建國以來的司法實踐和《民法通則》的規(guī)定。新中國外理涉外結(jié)婚法律沖突的規(guī)定最早可以追溯到建國初期，1950年中央人民政府法制委員會《關(guān)于中國人與外僑、外僑與外僑通婚問題的意見》，該文件規(guī)定：上述婚姻“宜在適當限度內(nèi)照顧到當事人本國法，以免當事人的結(jié)婚和離婚其本國認為無效”；“但適用其本國法不得有損于我國的公共秩序”。這些規(guī)定反映出我國較為強調(diào)當事人本國法的適用，僅以我國的公共秩序加以限制。此后，我國政府又相繼頒布了幾項規(guī)定，如1983年我國民政部下達了《關(guān)于辦理婚姻登記中幾個涉外問題處理意見的批復(fù)》等，這些規(guī)定反映出我國自1978年以來基本上遵循在我國境內(nèi)締結(jié)的涉外婚姻應(yīng)依照我國法律；在我國境外締結(jié)的涉外婚姻可以適用締結(jié)地法律，但如雙方當事人均為中國人，其婚姻不得違背我國婚姻法關(guān)于禁止干涉婚姻自由和禁止重婚的規(guī)定。1986年民法通則明確規(guī)定“中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法”。它宣告我國解決涉外結(jié)婚法律沖突采用婚姻締結(jié)地法原則。

2、對我國涉外結(jié)婚法律適用立法的評析

根據(jù)我國《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，涉外婚姻適用婚姻締結(jié)地法原則是我國目前處理涉外結(jié)婚法律沖突的唯一原則，依此原則，婚姻符合締結(jié)地法即為有效，反之則無效。該原則雖在法律適用上簡單，但卻不可避免的存在以下幾個方面的缺陷：

一是我國未就結(jié)婚實質(zhì)要件與形式要件進行區(qū)分，而統(tǒng)一適用婚姻締結(jié)地法有欠妥當。結(jié)婚的實質(zhì)要件和結(jié)婚的形式要件有著不同的內(nèi)涵,各國對兩者在法律適用方面多采取不同的規(guī)則。結(jié)婚的實質(zhì)要件如直系血親或三代以內(nèi)旁系血親禁止結(jié)婚、一些疾病禁止結(jié)婚及同性結(jié)婚等規(guī)定關(guān)系到本國的人口素質(zhì)、民族身心健康以及家庭的穩(wěn)定等,所以各國一般對結(jié)婚的法律適用規(guī)定較為嚴格，僅少數(shù)國家對此規(guī)定較寬松，因此多數(shù)國家往往采取重疊沖突規(guī)范的做法,不僅要符合本國沖突規(guī)范所指引的外國法律,而且也要符合法院地國家的法律規(guī)定。結(jié)婚的形式要件主要則是關(guān)于結(jié)婚的外在形式問題,目前國際上有為確保婚姻有效成立的法律保護趨勢,通常對此作比較寬松的規(guī)定,一般都是采取選擇性沖突規(guī)范的做法,只要當事人的結(jié)婚形式符合其中一個國家的法律,該婚姻就應(yīng)該認定為有效的婚姻。因此，我們國家對實質(zhì)要件和形式要件分別適用不同準據(jù)法很有必要。

二是婚姻締結(jié)地法原則的概適用，我國《民法通則》的規(guī)定，直接從文字上理解，是不周延的，未能包括所有涉外結(jié)婚的情形，如外國人之間在中國結(jié)婚，外國人這間在外國結(jié)婚、中國公民之間在外國結(jié)婚等等，均未包括在內(nèi)。當然，雙方當事人均為中國公民，其婚姻不得違背我國婚姻法關(guān)于禁止干涉婚姻自由和禁止重婚的規(guī)定在司法實踐中還是有適用的。

三是設(shè)定的連接點比較單一。如結(jié)婚只規(guī)定了適用婚姻締結(jié)地法律，《民法通則》的規(guī)定雖簡單易行,便于操作，但由于涉外婚姻涉及到結(jié)婚的實質(zhì)要件、形式要件、婚姻的效力以及一些特殊婚姻的問題,僅依照婚姻締結(jié)地法來解決所有的問題,可能會造成不公正、不合理的結(jié)果，容易產(chǎn)生“跛腳婚姻”。

四是沒有領(lǐng)事婚姻的一般規(guī)定。雖然我國與其他國家簽訂的領(lǐng)事條約中都有領(lǐng)事婚姻的規(guī)定,但由于領(lǐng)事條約規(guī)定又不完全一致,而且我國與一些國家還沒有簽訂領(lǐng)事條約,所以我們應(yīng)在此對領(lǐng)事婚姻做一般規(guī)定。

2000年中國國際私法學(xué)會起草的《中華人民共和國國際私法示范法》（以下簡稱《示范法》）以及2002年全國人大常委會法律工作委員會起草的《中華人民共和國民法典(草案)》（以下簡稱《民法典(草案)》）的第9編，即“涉外民事關(guān)系的法律適用法編”中提出了對涉外結(jié)婚法律適用的改進方案。《示范法》和《民法》草案的修改考慮到了國際上的通行做法,也考慮了我國的具體情況，有顯著改進但也存在不足之處：

改進的方面：一是消除了《民法通則》第147條對涉外結(jié)婚主體的限制，使涉外結(jié)婚主體具有廣泛性。《示范法》和《民法》草案不僅適用于使中國人和外國人之間的結(jié)婚,而且適用于外國人之間在中國境內(nèi)結(jié)婚,以及中國公民之間在中國境外結(jié)婚。二是將實質(zhì)要件與形式要件分別進行規(guī)定。這種做法符合國際社會的普遍實踐,同時也說明了實質(zhì)要件和形式要件是分別屬兩個不同性質(zhì)的問題。同時對結(jié)婚的形式要件采取比較寬松的做法,采取了選擇性的沖突規(guī)范的立法,只要符合婚姻締結(jié)地法律,或者符合當事人一方的本國法律、住所地法律或者經(jīng)常居住地法律的,均為有效。這樣可以保證婚姻關(guān)系的穩(wěn)定性,減少跛腳婚姻。三是對領(lǐng)事婚姻進行一般性規(guī)定,主要依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約進行辦理,彌補了領(lǐng)事婚姻規(guī)定的不足。

不足之處：一是結(jié)婚實質(zhì)要件絕對采取婚姻締結(jié)地法顯然不是一個好方法,特別是當一方為中國人或雙方為中國人,而在外國結(jié)婚的時候,這種做法難免有損于我國的利益。因此,筆者主張采用混合法,可以以婚姻締結(jié)地法為主,但在上述條件下,必須重疊適用我國婚姻法,至少考慮我國婚姻法的基本原則和我國的公共秩序。二是沒有必要規(guī)定結(jié)婚法律規(guī)避的內(nèi)容。因為在國際私法總則或一般原則中已經(jīng)規(guī)定了法律規(guī)避制度,再在此處規(guī)定有重復(fù)嫌疑。如果要規(guī)定,也必須區(qū)別不同的情況具體進行規(guī)定,即處理規(guī)避外國法的行為,應(yīng)重視該行為后果對我國公共秩序的影響；處理規(guī)避內(nèi)國法行為時,應(yīng)注意維護家庭關(guān)系之穩(wěn)定的政策目的。

3、對完善我國涉外結(jié)婚法律適用規(guī)定的建議。

一是結(jié)婚的實質(zhì)條件和效力,適用婚姻締結(jié)地法律。如果結(jié)婚當事人一方為中國人或雙方為中國人,而在外國結(jié)婚的,必須不得違背我國婚姻法的基本原則和我國的公共秩序。

二是結(jié)婚形式只要符合婚姻締結(jié)地法,或者符合任何當事人一方的本國法、住所地法或者慣常居所地法律的,均為有效。

三是,外國人之間在中華人民共和國境內(nèi)結(jié)婚,可以依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約,或者按照互惠原則,由其所屬國領(lǐng)事依照其所屬國法律辦理結(jié)婚。

上述規(guī)定既保留了我國法律對在境內(nèi)締結(jié)的婚姻一定的控制權(quán)，同時有利于對境外婚姻的承認。

（二）對我國涉外離婚法律適用規(guī)定的意見及完善建議

1、對我國涉外離婚法律適用的立法和實踐的一般情況

自新中國成立以來，我國法院受理的涉外離婚案件基本未有適用外國法的實踐，因此離婚適用法院地法是我國司法實踐一貫遵循的原則。1986年《民法通則》第147條明確“離婚適用受理案件的法院所在地法律”，最高院對此的司法解釋是:“離婚以及因離婚而引起的財產(chǎn)分割，適用我國法律。認定婚姻是否有效，適用婚姻締結(jié)地法律”。他宣告我國解決涉外離婚法律沖突采用法院地法原則。

2、對我國涉外離婚法律適用立法的評析

法院地法原則是我國目前解決涉外離婚法律沖突的唯一原則。離婚的法律適用與管轄密切相連，法院地法原則僅針對我國法院管轄的案件，與外國法院管轄的案件無關(guān)，因此我國的法院地法原則實質(zhì)上也就是適用中國法原則。我國的這一規(guī)定簡潔明了，適用法律也方便，但這種一刀切的模式顯然欠妥當。我國《民法通則》的規(guī)定，如從嚴格的文字理解，是不周延的，如未能將居住在我國境內(nèi)的外國人之間的離婚包括在內(nèi)。

2000年中國國際私法學(xué)會起草《示范法》和2002年全國人大常委會法律工作委員會起草的《民法典(草案)》對我國涉外離婚法律適用規(guī)定作了改進，其中《示范法》第132條規(guī)定“離婚的條件和效力適用起訴時受理案件的法院地法。當事人協(xié)議離婚的，適用其以明示方式選擇的當事人任何一方或者共同的本國法、住所地法。當事人沒有選擇法律的適用離婚登記機關(guān)或者其他主管機關(guān)所在地法。”《民法典(草案)》第62條規(guī)定:“離婚條件和效力，適用起訴時受理案件的法院地法律。當事人協(xié)議離婚的，適用其以明示方式選擇的當事人任何一方或者共同的本國法、住所地法、慣常居所地法。當事人沒有選擇法律的，適用離婚登記機關(guān)或者其他主管機關(guān)所在地法律。”以上立法草案改進了《民法通則》涉外離婚主體的特定限制，彌補了《民法通則》的有關(guān)主體不周延等的缺陷，該條適用于所有的涉外離婚關(guān)系，延續(xù)了《民法通則》關(guān)于離婚法律適用法院地法的原則，這種立法方式與多數(shù)國家的現(xiàn)行立法相一致，反映了離婚與法院地國的公共秩序、倫理觀念、民族特征和宗教觀念等密切相關(guān)的特點。與目前的《民法通則》的規(guī)定相比，《民法典(草案)》增加了當事人協(xié)議離婚的法律適用規(guī)則這一規(guī)定，這一立法趨勢反映了我國主流理論承認協(xié)議離婚和訴訟離婚在性質(zhì)上存在著不同，并在一定程度上尊重協(xié)議離婚中當事人的主觀意志。

3、對完善我國涉外離婚法律適用規(guī)定的建議

我國對涉外離婚適用法律的立法草案雖有大的改進，但仍還有缺陷。一是草案規(guī)定“離婚條件和效力，適用起訴時受理案件的法院地法律”，該條作這樣的限定，會使某些問題上可能發(fā)生無法可依的現(xiàn)象；二是只規(guī)定“法院地”一個連接點，容易讓當事人為取得某種結(jié)果而任意挑選法院，對國際私法的“最密切聯(lián)系”原則有所忽略，建議相應(yīng)增加連結(jié)點，從而避免只規(guī)定“法院地”一個連接點而發(fā)生“跛腳婚姻”，最大限度消除我國的判決在外國不能得以承認的情況。三是缺少離婚附屬效果法律適用的除外規(guī)定，不能與離婚后的夫妻關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系、監(jiān)護關(guān)系等的法律適用規(guī)則相呼應(yīng)，條文前后的邏輯關(guān)系不夠嚴謹，建議對此應(yīng)在條文中以予增加。

為此，筆者建議將《民法典(草案)》第62條規(guī)定修訂為：

離婚適用起訴時受理案件的法院所在地法；如果配偶雙方有共同的外國國籍，則適用其共同本國法；如果當事人雙方缺乏共同國籍，但有共同經(jīng)常居住地的，則適用其經(jīng)常居住地國法。有關(guān)離婚的附屬效果，本法另有規(guī)定的除外。

當事人協(xié)議離婚的，適用其明示選擇的當事人方或者共同的本國法律、住所地法律、經(jīng)常居住地法律；當事人沒有選擇法律的，適用離婚登記機關(guān)或者其他主管機關(guān)所在地法律。

參考文獻：

①周黎民陳瑛主編:《婚姻法》,現(xiàn)代出版社，第61頁。

②主編、王傳麗副主編:全國律師資格考試指定用書《國際經(jīng)濟法學(xué)、國際私法學(xué)》第310、336頁。

③焦燕:《婚姻沖突法問題研究》，武漢大學(xué)博士論文，2005年。

④趙相林主編:《國際私法》,中國政法大學(xué)出版社2002年版,第302頁。

⑤主要有瑞士、保加利亞、烏拉圭、羅馬尼亞、約旦、南斯拉夫、聯(lián)邦德國、意大利、英國、美國、瑞典等國。

⑥采用該原則的國家有西班牙、法國、比利時、荷蘭、盧森堡等國。

⑦采用該原則的有瑞士、奧地利等國。

⑧Rabel,TheConflictofLaws:AComparativeStudy(1958)pp.453-456,轉(zhuǎn)引自劉鐵錚著：《國際私法上離婚問題之比較研究》,馬漢寶主編,《國際私法論文選輯》,五南圖書出版公司,1984年7月第1版,第834頁。

⑨劉鐵錚著：《國際私法上離婚問題之比較研究》,馬漢寶主編,《國際私法論文選輯》,五南圖書出版公司,1984年7月第1版,第835頁。