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在市場經濟條件下，我國應該如何進行現代法制建設，是我國學者目前非常關注的學術話題。從比較宏觀的視野看，大致涉及如下兩個方面的問題：其一，我國法制建設追求的目標取向是什么？其二，我國法制建設的方法途徑是什么？筆者在此提出自己近來思考的一孔之見，希望得到學者的批評指正。

一、中國市場經濟法制建設的基本目標

我國學者一般認為，在市場經濟條件下，我國法制建設的基本目標是實現法制的現代化；然而，現在的問題是：什么是現代化的法制呢？或者說，什么是現代法制的基本狀況的特征呢？這是一個見仁見智、不易回答的問題。因此，為了討論的方便，必須首先設定一個關于現代法制的評判標準，確立一個參照系統。在此，最為便捷的做法則是通過分析和考察西方現代法制，并且據此進行概括和抽象，從而提出一個關于現代法制的“理想類型”，作為我國現代法制建設的基本目標。

根據馬克斯。韋伯的研究，現代法制作為一種原生形態的法制樣式，是西方資本主義發展的結果；而資本主義作為一種制度結構，同樣是西方文化傳統的獨特產物〔1〕。據此，我們可以說：所謂法制的現代性特征，實際上是西方社會現代化進程中的一個面向，是其文化系統中的一個組成部分。從這一角度看，如果我們意欲理解和把握現代法制的基本精神和特點；那么，也就必須首先檢討和分析西方現代法制賴以生存的文化傳統，尤其是西方現代社會的根本特征，實際上是西方社會現代化進程中的一個面向，是其文化系統中的一個組成部分。從這一角度看，如果我們意欲理解和把握現代法制的基本精神和特點；那么，也就必須首先檢討和分析西方現代法制賴以生存的文化傳統，尤其是西方現代社會的根本特征。換言之，我們必須首先把握西方現代社會的總體特征，才能理解其法制的現代性特征。

那么，什么是現代社會呢？對此，有的學者從“傳統／現代”的兩分模式出發，認為現代社會具有與傳統社會不同的結構和狀況，由此形成一種關于現代性的評判標準，并且以此裁量傳統社會。這一分析模式具有割裂傳統與現代之嫌，因此并不可取；當然，也有分析上的方便的優點。然而，現代社會的基本特征或評判標準又是什么呢？這是一個充滿岐義的觀念，學者的看法不盡相同。比較流行的觀點（例如美國學者布萊克）認為：所謂現代社會，主要是指經濟領域的工業化，政治領域的民主化和法制化，社會領域的都市化、流動化、均富化、福利化和人口控制化，文化領域的宗教世俗化、教育普及化和知識科學化等〔2〕。雖然現代社會包含上述諸多層面，但是，在韋伯眼里，貫穿其中的根本精神則是“形式合理”四個字〔3〕。這是韋伯反復闡明的一個中心問題和基本思想，他的比較宗教社會學的主題就在于此〔4〕。對此，蘇國勛先生概括如下：“在韋伯看來，近代歐洲文明的一切成果都是理性主義的產物：只有在合理的行為方式和思維方式的支配下，才會產生出經過推理證明的數學和通過理性實驗的實證自然科學，才會相應地產生出合理的法律、社會行政管理體制以及合理的社會勞動組織形式-資本主義。”〔5〕

現在，我們可以提出這樣的問題：什么是現代法制呢？也許，我們可以得到各種不同的回答或答案；但非常清楚的是，在韋伯看來，現代法制的主要特征和根本精神仍然是“形式合理”四個字。他認為：這種體系嚴密、形式合理的法律，對于西方來說，是必不可少的，它是羅馬法以及受其影響的西方法律的一個重要特征；這樣一種法律，除了西方之外，是沒有的〔6〕。對于這種形式合理的法律，我們大致可以概括如下：其一，權利和義務應有某種普遍適用，并且可以證實的法律原則支配。其二，這種法律必須具有邏輯清晰、內在一貫的系統構成。其三，這種法律規范具有鮮明的外部特征或外在要素；換言之，只有通過邏輯分析和解釋的法律概念，才能構成系統的法律規范。其四，這種法律已經祛除了非理性的、神秘的、巫術的手段和因素，并且受到理智的控制〔7〕。這，就是韋伯關于現代法制的基本要義。

值得說明的是：首先，韋伯對法律的形式合理的概括，主要是指大陸法系的法制系統結構；具體則是指經過資產階級革命以后建立起來的法律體系，而英國的判例法制體系似乎與此不同。當然，就英國法制而言，自工業革命以來，由于“遵循先例”原則的確立和司法體制的改革，乃至具體的法律制度的變遷〔8〕，也都是朝著形式合理的方向發展和完善的。其次，韋伯似乎過于強調法律體系的形式合理的特征，而對法律的價值基礎則關注不夠。筆者以為，根本的原因在于：及至19世紀，于古典自然法學派關于自由、權利、正義和個人主義的基本價值理念已經全面滲于資產階級革命以后制定的主要法律規則；所以韋伯在此特別強調法制的形式合理，乃是事理之所必然，時勢之所必趨勢。實際上，這種法制的形式合理，一方面是指法律的體系結構，另一方面則是指司法的“程序”邏輯和法制的嚴格執行。它的根本目的在于使法律成為一種真正具有可預測性、可計算性的制度秩序，這本身也是西方現代社會“法治”原則得以最終落實的內在要求。再次，無論是法律的形式合理還是價值基礎，全都反映了西方資本主義或市場經濟的自身規律〔9〕；這一經濟的基本精神就是要求“精確地計算”一切〔10〕。與此同時，這一法制的形式合理的特征，還與西方社會歷史悠久的理性主義傳統密切相關；這種傳統經過文藝復興運動而漸次形成，到了17世紀的迪卡爾那里達到高峰。這一具有“建構”意義的理性主義傳統，對于西方現代法制的形成，影響極為深刻〔11〕。最后，現代法制的形式合理，實際上也是法律與宗教禁忌和倫理道德分化的必然結果，從而反映了現代法制與傳統法制的根本性區別；因為傳統法制往往與宗教禁忌和倫理道德混為一體。需要特別強調的是：盡管法律與倫理之間的區分，是現代法制發展的一個必然結果，也是現代法制形式合理的一種必然反映；但是，過度的發展，足以成為現代法制發展的一種“異化”力量。這，不僅是西方現代法制發展的一個困境，也是韋伯特別感到憂慮的地方。怎樣予以補救？不能不引起我們的深思。70年代在美國漸次興起的批判法學運動，就是在一定程度上對西方以自由主義理念為核心的法制傳統的全面挑戰〔12〕；后現代法學思潮，也是試圖超越西方現代法制傳統〔13〕。因此，筆者以為，我們在強調現代法制的形式合理之時，必須充分考慮現代法制的價值關懷和追求，充分認識現代法制建設的豐富內涵。當然，誠如學者所說：我國市場經濟條件下的法制建設，是為了獲得法制的現代性，而主要不是批判和超越〔14〕；但是，對于現代法制形式合理的“過度”發展，也需保持應有的警惕與反省。

分析至此，我們可以大致給出關于現代法制的基本看法。所謂現代法制，是指法制的形式合理與價值基礎的有機統一〔15〕。一方面，現代法制建設必須充分關注諸如自由、權利正義和個人主義等的價值基礎，舍此，現代法制將成為一種“非人”法制；另一方面，現代法制的價值基礎如果沒有形式合理的規則和程序予以保障，那么，現代法制的價值基礎也就無法真正落實，法制的效益同樣無由產生。但無可諱言的是，這種兼容形式合理和價值關懷的現代法制，實際上只是一種關于現代法制的“理想類型”，是對源于西方的現代法制的概括和抽象。

筆者認為，這一有關現代法制的“理想類型”，大致可以成為我國市場經濟法制建設的基本目標。然而，必須指出的是：第一，雖然這一“理想類型”是對西方現代法制的概括和抽象，并且以此作為我國現代法制建設的目標取向，但是，并非意味著我國法制建設的“全盤西化”。與此相關，第二，這一作為我國現代法制建設目標取向的“理想類型”，旨在揭示它的形式合理和價值關懷，它是宏觀的目標取向，而非具體法律規則和制度。因為，在具體法律規則和制度方面，我國完全可以根據具體的社會環境和需要，進行獨具特色的制度安排，大可不必全盤照搬。

二、我國市場經濟法制建設的方法和途徑

有關我國現代法制建設的基本目標已經設定，現在的問題是：如何實現這一目標？或者說，采取什么方法途徑達成這一目標？這，才是問題的要害和關鍵所在。

對此問題，我國學者的看法不盡相同，其中比較普遍的觀點認為：可以采取法制“移植”的辦法達此目的。它的主要理由是：其一，市場經濟運行有其“共性”或普遍規律，所以有關的法制可以照搬；其二，西方行之有效的市場經濟法制，可以成為我們的范本；其三，法制移植成功的國家可以作為例證，例如日本。這些觀點看似有理，但是，深思起來，則不無疑問。對此，筆者予以簡要分析如下：

對于第一個論據的批評性分析。筆者認為，就市場經濟而言，雖然有其共同的規律可尋，但是，市場經濟本身并非一個“自足”的系統；換言之，市場經濟作為一種制度結構，它是一個有機聯系的整體，有其社會基礎和文化精神〔16〕。所以，任何法制都有一個特殊社會的、文化的“語境”，脫離這一“語境”，那么它的含義就會發生變化，所謂“移橘為枳”的典故就是很好的證明。另外，從社會的系統結構來看，經濟關系雖然具有非常重要的作用；但是，并非任何時候經濟關系都是決定因素。總之，以市場經濟的“共性”為依據無法證明法制移植是可行的。

對于第二個論據的批評性分析。從認識論的角度講，在一個缺乏現代法制背景的社會，移植一套據稱是行之有效的市場經濟法制，乃是一種理性“建構”主義的結果；這種思維方法與計劃經濟并無根本不同〔17〕。另外，任何人類行為都是在一定“信息”指導下作出的選擇。而現代社會分工和學術分工，一方面使人類知識得以擴展，另一方面也給人類知識交流造成困難。就法制學習而言，由于我們對西方法制認識的“信息”不完備和不對稱，我們實際掌握的只是有關知識的一鱗半爪，從而限制我們正確理解和把握西方法制的完整面貌；所以，我們實在無法確認法制移植可行度。如果關注一下我國對于西方法制的研究，可以發現，其基本上局限在法條“文本”層面；而對法制的實際運作、社會基礎乃至文化精神，則往往沒有通盤研究和把握。在筆者看來，促使每種法制運作起來的背后的“技藝”，會使法條“文本”產生的意義和實際效果大為不同。試想一下，對于廚師來說，盡管材料與佐料一樣，但是由于烹調手藝的差異，結果菜肴的色、香、味可能迥然不同。應該承認，法條“文本”的背后既有“道”又有“藝”；這些，僅僅通過移植往往是無法奏效的，也是無法解決的。由此，簡單地談論法制移植，并無多大意義。

對于第三個論據的批評性分析。日本移植西方現代法制的“成功”經驗，是我國學者經常引以為據的重要例證，也是日本學者引以自豪的典范〔18〕。但是，就日本法制的實際情況而言，一方面，在西方人眼里，移植的西方法制只支配日本社會生活的很小一部分〔19〕；另一方面，在日本人眼里，日本移植法制的成功在于西方法制的日本化〔20〕。而從接受美學的角度來看，接受本身就是一種“過濾”，它是一種既存傳統對接受文化的創造性的解釋。由此可見，所謂日本移植西方法制的“成功”經驗是令人費解的；或許我們可以問：這是一種什么樣的“成功”經驗？實際上，從來就沒有純粹的法制移植，有的只是借鑒和吸收，改造和創新〔21〕。而這，需要兩種不同法制傳統之間的逐漸調適或磨合，也是一種制度的博弈均衡。

總之，只要我們稍稍研究一下西方現代市場經濟法制的演進歷史，就會發現，它是資本主義“自發擴展秩序”（借用哈耶克的說法）的法制反映。因此，這種法制的行之有效，乃是必然的結果。但是，這無法證明在其他國家（包括我國）同樣有效〔22〕。如果一味認定在我國同樣有效，則可能導致法制建設上的先驗論〔23〕。

除了法制移植的觀點以外，近來學者又有所謂“與國際接軌”的說法，可是提出這一構思的學者并無具體、詳盡的闡釋。應該說，這一觀點的提出，在某種程度上講是為了避免“全盤西化”或“西方中心主義”的嫌疑，也是各國經濟、政治交往日趨密切的反應。然而，筆者認為，這一看法有點似是而非。對此，我們可以提出如下問題：當前的國際社會存在一種法制之“軌”嗎？它又是一種什么樣的國際法制之“軌”呢？實際上，當前國際社會的各種沖突和糾紛，盡管原因多種多樣；但是，各國法制的差異肯定是其中之一。再者，就目前的國際法律秩序而言，我們可以借用美國法人類學家霍貝爾的說法，它還是多元雜存的“部落”時代〔24〕。

那么，什么是我國市場經濟法制建設的可能途徑呢？

首先，我們必須突破對于法制的法律實證主義定性。在我國法學界，人們習慣于從法律實證主義的角度來理解法制；從而把法制局限在國家正式制定的法律范圍之內。這種思維方法導致的一個必然結果，就是忽略我國市場經濟運作過程中逐漸形成的行為規則以及傳統社會的某些有益制度〔25〕；所以，在法學界鮮見有關的民間習慣規范的調查（晚清和民國時期倒是常有）和分析。事實上，在我國市場經濟建設的初創時期，某些非正式的經濟規則具有極為重要的制度意義，這是現代制度經濟學家反復闡明的問題〔26〕。對此，也許學者會提出反駁意見，認為：這些非正式的行為規則（例如習俗、慣例等）具有太多的非理性因素，從而與上文提出的關于現代法制的基本界定-形式合理不相吻合。這，固然不錯。但是，現代法制的所謂形式合理，它的根本目的在于提供一種行為“預期”，而非“為形式而形式”的追求。實際上，絕對地、教條地追求法制的形式合理，本身就是一種非理性的觀點，甚至法制的過度形式主義，也是一種非理性的東西。在此問題上，辯證思維是非常必要和有益的。非正式的規則，同樣可以提供一定程度的行為預期。再者，任何法制的形式合理的獲得，均有一個發展過程。所以，我們可以對這些看似非理性的習慣規則予以充分的學理檢討，對其進行規范和界定，使之獲得形式合理的特征，從而成為我國現代法制建設的具有生命力的“本土資源”〔27〕。

其次，我們必須正確理解關于法制形成的理論。誠如學者所說：“市場經濟的實質是一種人類合作的擴展秩序。”〔28〕這一制度秩序的來源就是人們在日常經濟交往過程中逐漸達成的“公共知識”。那么，這種公共知識又是如何形成的呢？汪丁丁先生認為：其一，它是在博弈進行之前的信息交流當中建立起來的某種共識或游戲規則；其二，它是博弈者們從事前存在的一些“習俗”當中學到的；其三，它是由博弈者們所在的文化環境提供的〔29〕。法制作為一種公共知識，同樣具有這一特性。正是在這個意義上，我們才能很好地理解恩格斯對法制形成的概括，他說：“在社會發展某個很早的階段，產生了這樣的一種需要：把每天重復著的生產、分配和交換產品的行為用一個共同規則概括起來，設法使個人服從生產和分配的一般條件。這個規則首先表現為習慣，后來便變成了法律。”〔30〕對此，馬克思也有類似的看法，他說：“如果一種生產方式持續一個時期，那么，它就會作為習慣和傳統固定下來，最后被作為明文的法律加以神圣化。”〔31〕雖然恩格斯和馬克思講的是人類社會早期法制的產生法則，但是，也可用于法制的一般發展、變遷規律。這說明，任何法律制度都是逐漸發展、變遷和完善起來的，它本身就是一種傳統。歷史地看，西方現代資本主義或市場經濟法制也是這一過程的產物，它經歷了漫長的歷史演化〔32〕。值得注意的是，我國學者之所以提出法制移植的觀點，部分原因是對現代法制建設的急切心態，所謂“一萬年太久，只爭朝夕”（語）是也。

最后，我們必須重新思考“成熟一個制定一個”的法制建設途徑。在1992年鄧小平“南巡”以前，我們對于法制建設的基本方針是強調“成熟一個制定一個”。對此，鄧小平也曾經說過：“現在立法的工作量很大，人力很不夠，因此法律條文開始可以粗一點，逐步完善。有的法規地方可以先試搞，然后經過總結提高，制定全國通行的法律。修改補充法律，成熟一條就修改補充一條……”〔33〕這一特別強調“實踐、試驗和反思”的關于我國法制建設的基本思路，是與我國“漸進改革”的方案完全一致的；并且，從根本上講，這一法制建設策略也是與法制發展規律一致的，更是與人類逐步演進的理性認識能力相適應的〔34〕。而自1992年以后，我國法學界出現一股法制建設的“過熱”心態，不少學者提出全面移植西方法制，而且主張“超前”立法，意欲一夜之間制定洋洋可觀的法制體系，并且以之規范和催育市場經濟。這，完全是一種脫離時間和空間“語境”的浪漫想法；也可以說是一種非理性的想法。總之，無論是從法律作為一種“地方性知識”〔35〕，還是法律作為傳統演進的產物，還是我國漸進改革模式，抑或是人類有限的理性認識能力出發，所有這一切都告訴我們這樣一個事實和道理：在我國邁向現代法制的途程中，“成熟一個制定一個”的穩健扎實的方法與途徑，是切實可行的；另外，我們知道，法制建設的根本目的是為了規范人們的行為，而非僅僅為了提供一套形式完善的規則體系。因為我國的現代法制建設，在本質上是我們面對各類生存問題（當然也包括市場經濟建設）所作的回應，在此意義上講，法制在本質上具有滯后性的特證〔36〕；也因為現代法制在本質上就不是按照人類理性可以“生產”出來的“物品”，它是人們在博弈均衡狀態下的行為規范〔37〕，筆者以為，通過這樣一種漸進的法制建設方法與途徑，一方面，可以反思那些逐漸形成的有關市場經濟的行為規則；另一方面，可以保證已經制定的法制能夠得到實現。（當然，我們并不排除學習和借鑒本文現代法制）。這里，在中國法制的本土資源與西方的現代法制之間，也可通過博弈達成均衡；最后就是在中外法制之間“磨合”。通過這樣的方法與途徑，所謂具有中國特色的市場經濟法制才能成為一個切實可行的預期；或者說，我國將來的法制形態與西方現代法制之間，僅僅是一種“家庭類似”〔38〕。

綜上所述，筆者認為：其一，作為現代法制的“理想類型”，可以成為我國現代法制建設的基本目標，但是，必須清楚地認識到，這一法制目標主要是在總體上的預期，用以克服我國傳統法制在形式合理與價值關懷方面的缺陷；此外，在具體內容方面，應該充分考慮我國的具體國情，認真利用我國法制的本土資源。其二，在我國目前的現代法制建設進程中，營造一個現代法制賴以生存的市民社會基礎也是非常重要的〔39〕；這是因為，一個真正的現代法治社會，僅僅擁有市場經濟是遠遠不夠的〔40〕。其三，就法制體系而言，我們可以采取法典、單行法規和判例的體系結構，這里，單行法規和判例的作用應該予以充分的考慮和重視。因為“成熟一個制定一個”的法制建設策略，從根本上講，有賴于單行法規和判例制度。就此而言，中國的法制建設完全沒有必要預先設定一條法典法或判例法的道路；也許，近期當以單行法的道路更為可取。此外，我們可以附以判例法以及“試行法”的方法途徑，來形成我國現代法制的規范體系。總之，社會生活的現實，才是最終決定我們究竟采取何種方法途徑進行立法定制的內在動因。這，又有待于程序法制的改進和完善〔41〕，與此同時，也有待于司法官員素質的全面提高。

注釋：

〔1〕馬克斯。韋伯通過他的恢弘闊大的比較宗教社會學（或世界文明比較）研究，最后認定現代意義上的資本主義只能產生于西方社會的結論，根本原因在于其他社會缺乏一種資本主義的宗教倫理精神。參見韋伯著，于曉譯：《新教倫理與資本主義精神》，三聯書店1987年版。必須注意的是，誠如季登斯所說：“韋伯關心的是現代資本主義在歐洲的最初發展，而不是在其他地方的采用。”轉見抗之：《一葦集》，北京三聯書店1991年版，第181頁。而從現代法制的角度看，韋伯實際上是認為：現代法制是西方文化整體結構的產物，所以具有獨特文化意蘊和性格。

〔2〕簡要的討論，參見羅榮渠：《現代化新論-世界與中國的現代化進程》，北京大學出版社1993年版，第14頁；詳盡的分析，參見布萊克著，段小光譯：《現代化的動力》，四川人民出版社1988年版；其他的有關論著很多，此不枚舉。

〔3〕有關這一問題的討論，參見前引韋伯書的“導論”，第4—19頁。

〔4〕韋伯的比較宗教社會學的研究，就是旨在闡明西方社會具有特殊意義的宗教倫理和理性傳統，并且以此證明現代資本主義產生的文化根源。簡要的評論，參見丁學良：《韋伯的世界文明比較研究導論》，《中國社會科學》1987年第1期。

〔5〕蘇國勛：《理性化及其限制-韋伯思想引論》，上海人民出版社1988年版，第91頁；亦見前引韋伯書“導論”。

〔6〕前引韋伯書，第5頁。也有學者提出不同的看法，例如，美國哈佛大學法學院霍維茨教授認為：現代化進程可能導致形式法制規范的可預測性的減弱。參見季衛東：《面向二十一世紀的法與社會》，《中國社會科學》1996年第3期。

〔7〕簡要的分析，參見前引蘇國勛書，第229—232頁。

〔8〕例如，對于資本主義經濟發展具有至關重要意義的契約法，在英國就是一個逐漸朝著法律“形式合理化”方向發展和完善的非常明顯的例證。有關的討論，參見約翰。伊特韋爾等主編：《新帕兒格雷夫經濟學大辭典》第1卷的辭條“CommonLaw”（阿蒂亞著，原譯為“習慣法”，法學界一般譯為“普通法”），經濟科學出版社1992年版，第545—548頁。

〔9〕資本主義與市場經濟是兩個既有聯系又有區別的概念，前者不僅內涵更為復雜，而且難以界定。簡要的分析，參見德國學者科斯洛夫斯基著，王彤譯：《資本主義的倫理學》（第二版序言），中國社會科學出版社1996年版；法國年鑒學派史學大師布羅代爾認為：資本主義與市場經濟具有地位和本質的不同。參見費爾南。布羅代爾著，顧良等譯：《資本主義論叢》，三聯書店1997年版，第3頁。筆者在此聯用，主要是因為兩者在經濟活動過程中的基本規則相通這一點；例如，經濟行為的“可計算性”和“可預測性”；尤其是法律的“形式合理化”方面。

〔10〕華裔學者黃仁宇指出：“資本主義是一種現代化的社會，它能夠將整個的社會以數目字管理。因之社會里的成員，變成了很多能互相更換的零件；更因之社會上的分工合作可以繁復。法律既以私人財產權之不可侵犯作宗旨，也同樣以數目字上加減乘除的方式，將權利與義務，分割歸并，來支持這樣的分工合作。”黃仁宇：《放寬歷史的視界》，允晨文化實業股份有限公司1988年版，第135—136頁。

〔11〕有關的分析參見徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版，第168—177頁。

〔12〕有關美國批判法學運動的詳盡研究，參見朱景文主編：《對西方法律傳統的挑戰-美國批判法律研究運動》，中國檢察出版社1996年版。

〔13〕有關后現代法學思潮的講座，國內的文獻較少，參見前引季衛東文；另見朱蘇力：《后現代思潮號中國法學和法制》，朱蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第268—291頁。

〔14〕參見前引季衛東文和朱蘇力文。

〔15〕關于現代法制中形式合理和價值基礎的分析，參見日本學者川島武宜著，王志安等譯：《現代化與法》第二章“市民社會中的法與倫理”，中國政法大學出版社1994年版，第3—49頁。

〔16〕韋伯認為：雖然古代世界曾經普遍有過資本主義；但是，這一經濟始終沒有占據主導地位。參見韋伯著，黃憲起等譯：《文明的歷史腳步-韋伯文集》，上海三聯書店1988年版，第31—32頁。另外，韋伯的世界文明比較研究的根本旨趣，就是為了證明資本主義作為一種系統結構，是西方文化的特殊產物。相反，在中國古代，之所以沒有產生資本主義，原因就在于缺乏社會基礎和文化精神。參見韋伯著，洪天富譯：《儒教與道教》，江蘇人民出版社1993年版。布羅代爾也曾指出：就初級市場組織而言，中國是最為完善的；然而，中國沒有產生資本主義；原因在于國家不斷阻擾資本主義的發展。參見前引布羅代爾書，第77頁、第98頁。

〔17〕有關的討論，參見拙文：《社會主義市場經濟的法哲學思考》，李啟欣主編：《社會主義市場經濟法制研究》，中山大學出版社1994年版，第43—56頁。

〔18〕日本學者小島武司認為：日本是一個典型的法律全面移植的成功例子。參見小島武司：《比較法在移植外國法律中的第二任務》，沈宗靈主編：《比較示學的新動向》，北京大學出版社1993年版，第52頁。

〔19〕參見勒納。達維德著，漆竹生譯：《當代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，第506頁。

〔20〕參見多田利隆：《歐洲法在日本的接受和日本化》，《東亞法律。經濟。文化國際學術討論會論文集》，中國大百科全書出版社1993年版，第269頁。日本學者棚瀨孝雄指出：“日本社會的雙重結構實際上導致了一種”沒有現代的現代化“，即制度形式上的變化并沒有真正引起精神上的變化。其結果是日本缺乏一個統一的價值核心，這種空洞是按照情境需求而臨機應變地加以填充的。參見前引季衛東文。

〔21〕參見拙文：《從比較法律文化看法律移植》，《學術研究》1995年第5期。

〔22〕制度經濟學家指出：“至少外部制度安排的有關信息受到既定制度的‘過濾’（如習慣的影響）。從更一般的意義上講，任何制度創新或‘移植’的未來結果，均會由于信息不完備和環境差異而具有程度不同的不確定性。”張宇燕：《經濟發展與制度選擇》，中國人民大學出版社1992年版，第299頁。從這個意義上講，從來就沒有什么簡單的、單純的制度移植。或者說，“移植”兩字在根本上就是屬于用詞不當；在這個意義上，筆者認為完全可以放棄法制移植的說法。

〔23〕參見朱蘇力：《市場經濟需要什么樣的法律？》，前引朱蘇力書，第87頁。

〔24〕美國法人類學家霍貝爾指出：當今正是世界法律體系形成的時代；但是，它仍然處于“世界范圍內的原始法”時代。參見霍貝爾著，周勇譯：《初民的法律》，中國社會科學出版社1993年版，第371頁。

〔25〕例如，我國近年恢復的典當制度，農村當中逐漸復現的“會”的習慣制度等，都是可以通過現代法學的梳理加以規范化，從而溶入現代法制的。

〔26〕這一方面的文獻非常之多，簡單的討論，參見張雄：《習俗與市場-從康芒斯等人對市場習俗的分析談起》，《中國社會科學》1996年第5期。

〔27〕有關的討論，參見朱蘇力：《變法，法治及本土資源》，前引朱蘇力書，第3—22頁；在朱蘇力的這部著作中的許多地方對此問題均有不同程度的涉及。如果從制度經濟學的眼光看，制度變遷和創新往往受到既有制度、傳統和文化心理等諸多因素的制約，它有一個“路徑依賴”的問題。這一方面的論述，可以參見美國經濟學家諾思著，劉守英譯：《制度、制度變遷與經濟績效》，上海三聯書店1994年版。就此而言，任何法制的變遷和創新“都是因地制宜的制度創新”。參見何清漣：《經濟學理論和“屠龍術”》，《讀書》1997年第3期。

〔28〕汪丁丁：《“市場經濟”的道德基礎》，參見汪丁丁：《經濟發展與制度創新》，上海人民出版社1995年版，第128頁。

〔29〕汪丁丁：《從“交易費用”到博弈均衡》，參見汪丁丁：《在經濟學與哲學之間》，中國社會科學出版社1996年版，第35頁。

〔30〕《馬克思恩格斯選集》第2卷，人民出版社1972年版，第538—539頁。

〔31〕《馬克思恩格斯選集》第25卷，人民出版社1974年版，第894頁。

〔32〕陳方正先生認為，歐洲現代法制的歷史源頭可以追溯到兩河流域蘇美爾人的《烏爾納姆法典》和《利比特。伊斯特法典》，有著4000年的歷史。參見陳方正：《法律的革命與革命的法律》，《二十一世紀》（香港）1996年8月號。

〔33〕《鄧小平文選》（1975—1982），人民出版社1983年版，第137頁。

〔34〕哈耶克教授認為：“像道德一樣，理性也是一種進化選擇過程的產物。”哈耶克著，劉載鋒等譯：《不幸的觀念》，東方出版社1991年版，第24頁。該書對人類理性、制度演進與傳統之間的關系，有精辟獨到的分析，也可一并參閱。

〔35〕參見克利福德。吉爾慈著，鄧正來譯：《地方性知識：事實與法律的比較透視》，梁治平編著：《法律的文化解釋》，北京三聯書店1994年版，第130頁。

〔36〕根據英國歷史法學派的代表人物亨利。梅因的說法，法律從根本上是落后于社會生活本身的發展的，他說：“社會的需要和社會的意見常常是或多或少走在‘法律’的前面的。”參見梅因著，沈景一譯：《古代法》，商務印書館1959年版，第15頁。我國思想家梁漱溟先生也說：“本來社會的秩序（包括社會上的一切法制禮俗），是跟著社會事實來的。這個事實，經濟很居重要。社會秩序無非是讓社會事實走得通的一個法子，所以秩序與事實是要符合的。”參見《梁漱溟全集》第2卷，山東人民出版社1990年版，第232頁。又說：“政治制度以及它的詳細條目也須”從事實上創造，走到那里是那里，須從事實上定。“前引梁漱溟書，第390頁。梁漱溟先生的觀點雖然有點絕對，但是，他的看法還是有道理的。現代制度經濟學家在研究制度問題時，持論也同。張宇燕認為：”制度既是人類應戰的結果，同時又是能否成功地迎接進一步的挑戰的先決條件。“前引張宇燕書，第17頁。還說：”制度是歷史進程中人類行為的沉淀物。“前引張宇燕書，第117頁。

〔37〕汪丁丁：《制度成本，博弈均衡與知識結構》，前引汪丁丁：《在經濟學與哲學之間》，第35頁。

〔38〕“家庭類似”是奧地利哲學家維特根斯坦的一個重要概念。有關的分析，參見張志林、陳少明：《反本質主義與知識問題-維特根斯坦后期哲學的擴展研究》，廣東人民出版社1995年版，第44—63頁。其實“理性類型”“與家庭類似”在方法論上也有相通的地方，有關的比較分析，參見同書，第96—115頁。

〔39〕有關的討論，參見拙文：《西方市民社會與現代法制建設及啟示》，《政法學刊》1995年第3期。筆者近期又草成長篇論文：《中西比較：市民社會與現代法制的成因-一個歷史社會學的解釋》（特刊），對此問題有所分析。

〔40〕張文顯先生認為：“法治是以商品經濟為基礎的。……法治的實現程度取決于商品經濟的發展程序。”參見張文顯：《中國步入法治社會的必由之路》，中國法學會編：《十年法制論叢》，法律出版社1991年版，第64—68頁。張文顯的這一論斷顯然不無道理，但是，卻有“化約論”的缺陷；因為商品經濟在任何時代都是客觀存在的，而法治社會則是現代社會的獨特現象，所以，必須具體對待。

〔41〕關于程序法制在現代法制建設中的意義的詳細討論，季衛東：《程序比較論》，《比較法研究》1993年第1期。