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[摘要]我國的合同解除制度中，解除原因（條件）的多元并立導(dǎo)致了合同解除在構(gòu)成要件、法律后果等方面充滿混亂和矛盾。為增強法律的確定性和法律體系內(nèi)部的和諧性，應(yīng)限縮合同解除制度的涵攝范圍，將協(xié)議解除從合同解除制度中分離，由合同訂立制度加以規(guī)制；準確理解恢復(fù)原狀的功能和含義，確認合同解除的一體溯及力；在合同解除與損害賠償?shù)年P(guān)系上，采用瑞士債務(wù)法的思路，由過失方賠償無過失方信賴利益的損失。

[關(guān)鍵詞]協(xié)議解除，溯及力，恢復(fù)原狀，信賴利益

在我國，無論是立法的規(guī)定，還是學(xué)說對合同解除制度的解說都存在諸多內(nèi)在矛盾，突出地表現(xiàn)為：合同解除原因（條件）的多元并立及由此導(dǎo)致的合同解除在構(gòu)成要件、法律后果等方面的混亂和矛盾狀態(tài)。鑒于法律的確定性對于法律發(fā)揮實際調(diào)整作用的重要性，有必要對合同解除制度進一步深入研究。本文著眼于立法技術(shù)的角度，對合同解除制度的基本方面進行邏輯清理，使該制度的構(gòu)造在理論上和立法上更為精致，與合同法乃至民法體系更為和諧，以充分發(fā)揮其調(diào)整功能。

一、限縮合同解除制度的涵攝范圍，將協(xié)議解除從合同解除制度分離

從立法技術(shù)的角度看，對待一項法律制度不能僅從法律后果立論而不加區(qū)別地將可以導(dǎo)致某種特定法律后果的諸種法律事實籠而統(tǒng)之作為一項法律制度的內(nèi)容對待。具體到合同解除制度，可能導(dǎo)致合同解除這種法律后果的法律事實有：情勢變更的發(fā)生、不安抗辯權(quán)的行使、當(dāng)事人協(xié)議成立新合同、合同解除權(quán)的行使。以上幾個方面的法律規(guī)則雖可達至相同的法律后果-解除業(yè)已存在的合同關(guān)系，但在構(gòu)成上卻大異其趣。學(xué)說和立法上在情勢變更的發(fā)生、不安抗辯權(quán)的行使的歸屬問題上，認識基本一致，不把它們作為合同解除制度的一部分，而視為并列于合同解除的獨立法律規(guī)則，與合同解除制度兩立并存。由此帶來的啟示是，立法上，著眼于體系化和確定性，諸種法律規(guī)則是否構(gòu)成一項法律制度，不僅僅在于要求這些法律規(guī)則均導(dǎo)致相同的法律后果，更為重要的是各法律規(guī)則有基本相同的構(gòu)造，具有整合為一體的基礎(chǔ)。

但耐人尋味的是學(xué)說和立法都無視協(xié)議解除與行使解除權(quán)解除合同在法律構(gòu)造上的區(qū)別，將協(xié)議解除納入合同解除制度，作為合同解除的基本類型。（注：參見王家福主編：《民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第364頁以下。我國《合同法》第93條、第94條。）作者認為不應(yīng)把協(xié)議解除視為合同解除制度的內(nèi)容，而應(yīng)通過合同訂立的規(guī)則規(guī)制協(xié)議解除。

首先，合同解除制度的基本規(guī)則都是針對合同解除權(quán)的發(fā)生和行使而設(shè)，對協(xié)議解除均沒有意義。合同解除制度中的解除權(quán)的發(fā)生原因（條件）、解除權(quán)行使方式和解除權(quán)行使的法律后果等方面的基本規(guī)則都旨在規(guī)范解除權(quán)的運作、協(xié)議解除是雙方當(dāng)事人通過協(xié)商同意將合同解除的行為，它不以解除權(quán)的存在為必要，解除行為也不是解除權(quán)的行使。（注：崔建遠：《合同法》，法律出版社1998年版，第171頁。）其價值也恰恰是于解除權(quán)不存在或不成就場合，解決合同的解除問題。因此關(guān)于解除權(quán)運作的規(guī)則，對協(xié)議解除沒有適用余地。協(xié)議解除與合同解除權(quán)的行使在構(gòu)造上大異其趣，沒有必要將二者“拉郎配”式地捆綁在一起。

其次，將性質(zhì)完全不同的協(xié)議解除和行使解除權(quán)解除合同捆綁成合同解除制度，勢必使合同解除制度內(nèi)部充滿矛盾，甚至可能“因為內(nèi)在矛盾而自己推翻自己”。無視邏輯捆綁起來的規(guī)則，根本不可能構(gòu)成內(nèi)部和諧一致的制度。因為協(xié)議解除的介入，合同解除制度中比較重要的問題，都會出現(xiàn)不同程度的混亂，使該制度承受著不能承受的張力，我們完全有理由懷疑這樣的拼盤式的合同解除，還是否有資格作為一項法律制度存在。

其一，在合同解除的標(biāo)的問題上，如果將協(xié)議解除納入其中，解除的標(biāo)的就不能只是有效合同，（注：我國學(xué)者多認為合同解除的標(biāo)的為有效成立的合同。參見崔建遠：《合同法》，法律出版社1998年版，第167頁。）因為當(dāng)事人各方完全可以通過協(xié)議解除效力存在瑕疵的合同，結(jié)束該類合同效力的不確定狀態(tài)。沒有任何理由將效力存在瑕疵的合同排除在協(xié)議解除的標(biāo)的范圍之外，而且通過協(xié)議調(diào)整當(dāng)事人間業(yè)已存在的法律狀態(tài)，安排當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，較其他方式更能體現(xiàn)合同法的意思自治理念，更應(yīng)該得到提倡。

其二，合同解除的溯及力問題，對于協(xié)議解除也是一個沒有意義的問題。協(xié)議解除場合，各方當(dāng)事人必然要在解除協(xié)議中對合同解除的法律后果作出各方一致同意的安排，各方當(dāng)事人對自己利益的處分完全屬于當(dāng)事人自治的范疇，對此法律不應(yīng)也無須通過規(guī)定合同解除有無溯及力加以干預(yù)。正確的態(tài)度是在協(xié)商解除的情況下，合同是否恢復(fù)原狀，如何恢復(fù)原狀，也應(yīng)由當(dāng)事人協(xié)商決定。如果就溯及力及恢復(fù)原狀問題發(fā)生爭議，還應(yīng)由當(dāng)事人繼續(xù)協(xié)商.這也是協(xié)商解除與其他解除方法不同的特點。（注：王利明：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第524頁。）

此外，合同解除一般不影響當(dāng)事人請求損害賠償?shù)臋?quán)利，這對協(xié)議解除亦無適用余地。在協(xié)議解除場合，雙方當(dāng)事人已對各自的權(quán)利義務(wù)作出了具體的重新安排，也就沒有必要通過行使損害賠償請求權(quán)調(diào)整他們之間的法律狀態(tài)，盡管損害賠償請求權(quán)是達成協(xié)議解除要考慮的重要因素。

最后，合同訂立的規(guī)則完全可以有效規(guī)制合同的協(xié)議解除。協(xié)議解除的實質(zhì)在于以一個新合同取代原合同，原合同關(guān)系的權(quán)利義務(wù)消滅是新合同的基本內(nèi)容，構(gòu)成新合同當(dāng)事人對待給付的主要部分。協(xié)議解除不僅要求當(dāng)事人就解除合同達成一致，終止原合同關(guān)系。而且、也是更重要的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對合同解除后的善后事宜，即各方的權(quán)利、義務(wù)作出安排。當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商一致而訂立合同和協(xié)議解除合同都是合同自由的題中應(yīng)有之義，因此，協(xié)議解除的成立與生效與普通的合同成立與生效在法律規(guī)制方面并無二致。并且合同成立和意思表示理論能更有效地表達協(xié)議解除的全部內(nèi)容，因為合同成立不僅各方當(dāng)事人要有成立合同的法效意思的一致，而且要有決定合同內(nèi)容的目的意思的一致，以合同成立的規(guī)則完全能夠解決協(xié)議解除的所有問題。合同成立的過程，完全能夠解釋協(xié)議解除的全過程，并加以妥貼的規(guī)制。作者認為正是基于上述考慮，史尚寬先生道出了大陸法系未將協(xié)議解除納入合同解除制度的理由，合意解除，以第二契約解除第一契約，而非依一方意思表示之解除，與（大陸法系）民法所規(guī)定之契約解除全異其性質(zhì)。故不適用或準用（大陸法系）民法關(guān)于契約解除之規(guī)定。（注：史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第530頁。）

總之，法律作為社會進行自我認識和規(guī)范的產(chǎn)物，首先要求人們必須認識社會現(xiàn)象的客觀聯(lián)系，然后在觀念和語言中尋找與這種內(nèi)容相符合的東西，即通過概念“吸取真理性，并依據(jù)概念來調(diào)整自己和認識自己”（注：黃金榮：《法的形式理性論》，《比較法研究》2000年第3期，第307頁。）因此，立法和學(xué)說上，把協(xié)議解除從合同解除制度分離出去，轉(zhuǎn)而把解除權(quán)人行使解除權(quán)解除合同的條件、方式和法律后果視為合同解除制度的主要內(nèi)容，是一項有意義的工作。這雖然限縮了合同解除制度的適用范圍，但可以大幅度提高合同解除制度的內(nèi)部和諧一致的程度，增強合同解除制度在特定領(lǐng)域的調(diào)整能力，使合同解除制度因有限而有力。同時，這并不排除協(xié)議解除可以發(fā)生解除合同的法律后果，因為把協(xié)議解除排除在合同解除制度之外，并不妨礙法律運用合同成立的規(guī)則對協(xié)議解除加以規(guī)制。對合同解除制度的這種調(diào)整，實在是在合則兩傷與分則雙美之中作出的優(yōu)劣立判的選擇，殊值贊同。值得一提的是，有些學(xué)者甚至提出，既然我國現(xiàn)在實行的是社會主義市場經(jīng)濟，主要通過市場來調(diào)配生產(chǎn)資料和勞動力的合理配置，那么我國的合同立法對所謂的協(xié)議解除就沒有規(guī)定的必要，因為它是合同自由原則的當(dāng)然內(nèi)容。（注：馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社1998年版，第620頁。）

二、準確界定恢復(fù)原狀的本來含義，確認合同解除的一體溯及力

合同解除是否具有溯及力是一個在學(xué)術(shù)界充滿爭議的問題，立法對此也沒有明確態(tài)度。但由于它直接與合同解除的法律后果相鉤聯(lián)，又是合同解除制度必須給予回答的問題，對這一問題的不同回答，實際上暗含著對合同解除法律后果的不同界定。

在合同解除的溯及力問題上，我國學(xué)術(shù)界的通說認為無溯及力。這種觀點與合同解除制度的價值存在根本沖突。合同解除制度的價值就在于使當(dāng)事人徹底擺脫已經(jīng)成立并已生效的合同的約束，消除其對當(dāng)事人法律生存狀態(tài)，即權(quán)利義務(wù)的影響。合同解除若無溯及力，則在解除前當(dāng)事人已為的履行或受領(lǐng)行為依然有法律依據(jù)，依然對當(dāng)事人有法律約束力，當(dāng)事人無法擺脫合同的影響。基于對通說解釋能力的不滿，產(chǎn)生了另外一種頗具啟發(fā)性的觀點，認為：在協(xié)議解除情況下，有無溯及力原則上應(yīng)取決于當(dāng)事人的約定，無約定時由法院或仲裁機構(gòu)根據(jù)具體情況確定。因客觀原因造成合同不能履行而解除合同，原則上可無溯及力。違約解除，有無溯及力應(yīng)具體分析。非繼續(xù)性合同的解除原則上有溯及力，繼續(xù)性合同的解除原則上無溯及力。（注：崔建遠：《合同法》，法律出版社1998年版，第178頁以下。）這種觀點經(jīng)過學(xué)者的不懈努力，日見豐富、精致、完備，其解釋能力遠在通說之上，較通說具有很大的優(yōu)越性，并為很多學(xué)者接受，（注：參見張廣興、韓世遠：《合同法總則（下）》，法律出版社1999年版，第48頁。）已成為關(guān)于合同解除的溯及力問題的主導(dǎo)性學(xué)說。這種觀點雖然極富彈性，顧及了合同解除的所有情況，但收之桑榆，卻失之東隅，增強了解釋能力的同時，卻付出了喪失了法律確定性的代價。從表述上看，這種觀點充滿了“根據(jù)具體情況確定”、“原則上”等不確定語詞，而且還要以“非繼續(xù)性合同和繼續(xù)性合同”這種對合同的不確定分類為依托，增加了法律適用中的變數(shù)。確定性是法律規(guī)則的基本屬性，離開了確定性，法律將難以發(fā)揮指引、預(yù)測、評價等基本功能。法律必須完整、清晰、邏輯嚴密，這是立法權(quán)、司法權(quán)嚴格區(qū)分的必然要求，是大陸法系大規(guī)模編撰并依賴法典的基本理由。（注：參見[美]梅利曼：《大陸法系》（中譯本），西南政法學(xué)院1983年印行，第33頁以下。）法律法典化的主要目的之一，就在于通過編纂法典統(tǒng)一整理法規(guī)，確保法律的安全穩(wěn)定性。（注：陳金釗：《法律解釋的哲理》，山東人民出版社1999年版，第166頁。）確定性的缺失，必然造成法官立法，成文法的存在本身也將成為問題。因此，法律的確定性問題直接關(guān)系到法治是否可能的問題，（注：黃金榮：《法的形式理性論》，《比較法研究》2000年第3期，第289頁。）我們對任何可能導(dǎo)致法律規(guī)則失卻確定性的理論都必須持謹慎的批判態(tài)度。

理論上之所以不惜以犧牲法律的確定性為代價，對合同解除的溯及力問題作出如此復(fù)雜的構(gòu)造，其根本原因在于以能否恢復(fù)原狀統(tǒng)攝合同解除的溯及力，能恢復(fù)原狀，則有溯及力，不能，則否；對恢復(fù)原狀的理解又過于僵化狹隘。這里至少存在兩個需要澄清的問題。

其一為恢復(fù)原狀與溯及力的關(guān)系。基于恢復(fù)原狀與溯及力具有對應(yīng)關(guān)系，論者多謂有些合同解除后不能或不宜恢復(fù)原狀，因此，這類合同的解除不能有溯及力。把不能恢復(fù)原狀作為沒有溯及力的原因?qū)Υ@是一個典型的因果倒置。邏輯上，恢復(fù)原狀義務(wù)的產(chǎn)生是特定法律事實發(fā)生的結(jié)果，就合同解除而言，是否產(chǎn)生恢復(fù)原狀的法律后果，關(guān)鍵取決于解除是否有溯及力，是否使合同關(guān)系溯及既往地消滅，當(dāng)事人因合同關(guān)系取得的給付，是否因此失去法律上的原因。合同解除如果有溯及力，就要發(fā)生恢復(fù)原狀的法律后果；如果合同解除沒有溯及力，則解除以前的債權(quán)債務(wù)依然存在，當(dāng)事人對已經(jīng)履行的部分不負恢復(fù)原狀的義務(wù)。（注：王利明：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第549頁。）只能是確定了解除是否溯及既往之后，才能產(chǎn)生是否恢復(fù)原狀的問題，而不是相反。不能以合同解除后不能或不宜恢復(fù)原狀，來論證合同解除的溯及力。以往我們對合同解除是否有溯及力的確定，邏輯進路本身就存在因果倒置的問題。

其二是恢復(fù)原狀的含義。雖然不能以是否能夠恢復(fù)原狀決定合同解除是否有溯及力，但不能否認的是恢復(fù)原狀與溯及力確實存在對應(yīng)關(guān)系，研究合同解除是否有溯及力，其主要意義也在于確定合同解除是否發(fā)生恢復(fù)原狀的法律后果。如前所述，學(xué)者之所以認為有些場合合同解除沒有溯及力，關(guān)鍵是在這些場合合同解除后不能或不宜恢復(fù)原狀。如果已經(jīng)確定地認為合同解除后不能或不宜恢復(fù)原狀，就必須轉(zhuǎn)而尋找沒有溯及力的理由和依據(jù)，以求得理論體系內(nèi)部的和諧一致，這種努力無疑是有價值的。但循著這一路徑，將恢復(fù)原狀作等同于返還原物的僵化狹隘理解，必然導(dǎo)致在合同解除是否有溯及力問題上認識的偏差。持合同解除在有些場合無溯及力觀點的學(xué)者，多從不能返還已為的給付立論，認為事實上不能或不宜返還，理論上就不應(yīng)強人所難，因此認定合同解除沒有溯及力。

于是，對恢復(fù)原狀的理解，就成為合同解除是否有溯及力問題爭議的關(guān)鍵。對合同解除溯及力持保留態(tài)度的學(xué)者多將恢復(fù)原狀理解為就是返還已為的給付。但問題是，就返還已為的給付而言，所有物返還請求權(quán)、不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)都具有這一基本功能，法律實在沒有設(shè)置恢復(fù)原狀的必要。我國民法通則更把返還財產(chǎn)與恢復(fù)原狀并列作為民事責(zé)任的形式。因此，恢復(fù)原狀的功能決不僅僅在于在合同解除場合為返還已為的給付提供法律依據(jù)，其存在必然另有其依據(jù)和合理性。這構(gòu)成了對恢復(fù)原狀進行邏輯清理的一個很好的起點。王利明教授等學(xué)者認為，恢復(fù)原狀，在各國立法上有不同的含義。恢復(fù)原狀有廣義和狹義之分。廣義的恢復(fù)原狀是指恢復(fù)權(quán)利被侵犯前的原來的狀態(tài)，如返還財產(chǎn)、恢復(fù)名譽都可以說是恢復(fù)原狀。狹義的恢復(fù)原狀是指將損壞的財產(chǎn)修復(fù)。（注：王利明等：《民法新論》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第488頁。）作者認為，作為與不當(dāng)?shù)美⑺形锓颠€請求權(quán)并列存在的規(guī)則，恢復(fù)原狀的主旨是在相鄰關(guān)系、合同無效、被撤銷和解除甚至侵權(quán)等場合，以權(quán)利人的原有權(quán)利狀態(tài)為準據(jù)，確定相對人義務(wù)的范圍，恢復(fù)本來的利益格局。其功能在于以恢復(fù)原狀為標(biāo)準界定義務(wù)的范圍，而采用何種形式恢復(fù)原狀，則非本制度所計較。著眼于功能和目的-恢復(fù)權(quán)利人的利益狀態(tài)，在合同解除場合，恢復(fù)原狀是指當(dāng)事人的利益狀態(tài)應(yīng)恢復(fù)到定約前的狀態(tài)，（注：王利明：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第553頁。）不僅包括返還已為的給付這種最基本的樣態(tài)，就已為的給付以替代物返還或做對等的補償，亦應(yīng)理解為恢復(fù)原狀。《國際商事合同通則》吸收了英美法系對恢復(fù)原狀的理解，其相關(guān)規(guī)定亦支持了此種觀點。（注：參見《國際商事合同通則》第7.3.6條。英美法系中恢復(fù)原狀的涵義較廣，即使金錢賠償亦包括在內(nèi)。）尤其目前我國市場經(jīng)濟體制已趨于完善，買方市場已經(jīng)形成，更應(yīng)該從價值形態(tài)、而不是從實物形態(tài)來理解和把握恢復(fù)原狀.恢復(fù)原狀的獨特功能，構(gòu)成了可與不當(dāng)?shù)美贫炔⒋娴幕纠碛桑w以不當(dāng)?shù)美贫龋允故芤嫒朔颠€不當(dāng)利益為目的，常以受益人之利益或財產(chǎn)狀態(tài)（現(xiàn)存利益）為準據(jù)，以定返還義務(wù)之范圍，而在解除之原狀回復(fù)義務(wù)則以回復(fù)給付之原狀為目的，常以權(quán)利人損失或財產(chǎn)狀態(tài)為準據(jù)，以定其范圍，相對人因給付受有利益與否，在所不問。（注：史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第555頁以下。）根據(jù)史尚寬先生的概括，尚無債務(wù)之履行時。通常此時因解除，契約上之債權(quán)關(guān)系溯及的消滅，當(dāng)事人間當(dāng)然回復(fù)原狀，從而無發(fā)生回復(fù)原狀義務(wù)之余地。在為債務(wù)之履行已為物權(quán)契約場合，恢復(fù)原狀可以涵蓋以下幾方面內(nèi)容：（1）由他方所受領(lǐng)之給付物，應(yīng)返還之；（2）受領(lǐng)之給付為金錢者，應(yīng)附加自受領(lǐng)時起之利息償還之；（3）受領(lǐng)之給付為勞務(wù)或為物之使用者，應(yīng)照受領(lǐng)時之價額以金錢返還之；（4）受領(lǐng)之給付物生有孳息者，應(yīng)返還之；（5）就返還之物已支出必要或有益之費用，得于他方受返還時所得利益之限度內(nèi)，請求其償還；（6）應(yīng)返還之物有毀損滅失或其他事由致不能返還者，應(yīng)償還其價額。（注：史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第556頁以下。）

如果以上對恢復(fù)原狀的理解能夠成立，在合同解除是否有溯及力的問題上，我們就會得出一個頗為確定的結(jié)論-合同解除有溯及力。（注：王利明教授亦持此種觀點，并論證了合同解除不溯及既往就不能保護非違約方的合法權(quán)益并制裁違約方的主要理由。但王教授同時認為合同解除具有溯及力也應(yīng)視具體情況而定，在特殊情況下，應(yīng)對合同解除的溯及力作出限制。具體言之，以使用標(biāo)的物為內(nèi)容的合同、勞務(wù)合同因已為的給付無法返還，委托合同因履行行為涉及善意第三人利益，故合同解除不應(yīng)有溯及力；如果一方受領(lǐng)給付，將標(biāo)的物轉(zhuǎn)移給第三人，若溯及既往則會因恢復(fù)原狀而殃及第三人利益，在此場合，合同解除也不應(yīng)有溯及力。王教授沒有徹底地堅持合同解除有溯及力，而對自己的觀點加以調(diào)適緩和，也是沒有注意恢復(fù)原狀的基本功能所致。參見王利明：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第550頁以下。）合同解除在所有場合恢復(fù)原狀均為可能且為可行，因此，在理論建構(gòu)上，我們就不必因為顧忌恢復(fù)原狀的實際可能性和可行性，而對合同解除的溯及力作出繁復(fù)曲折的安排，并因而損害理論的內(nèi)部和諧一致。而且一體溯及力的取得，更有利于合同解除制度獨特功能的發(fā)揮，使當(dāng)事人徹底地擺脫已不合時宜的法鎖的束縛。還恢復(fù)原狀以本來含義，就合同解除的溯及力給出確定的結(jié)論，才能使合同解除的法律后果獲得確定性，較好地實現(xiàn)作為成文法規(guī)則的基本功能。

由于合同解除一體地具有溯及力，因此合同解除后，各方當(dāng)事人均享有恢復(fù)原狀請求權(quán)。但在恢復(fù)原狀請求權(quán)的行使上，《國際商事合同通則》的作法，無論在理論上，還是在實際效果上，都頗值稱道。其第7.3.6條（restitution，恢復(fù)原狀）規(guī)定：終止合同時，任何一方當(dāng)事人可主張返還他所提供的一切，只要該方同時亦返還他所收到的一切。如果實物返還不可能或不適當(dāng)，只要合理，應(yīng)予以金錢補償。即在當(dāng)事人各方均享有恢復(fù)原狀請求權(quán)場合，就各方的請求權(quán)行使成立同時履行抗辯權(quán)。

三、與合同解除并存的損害賠償是對無過失方信賴利益損失的賠償

關(guān)于合同解除與損害賠償?shù)年P(guān)系，向有三種基本主張：其一為以德國為代表的選擇主義，即于債務(wù)不履行時，債權(quán)人得就解除合同或主張債務(wù)不履行之損害賠償，擇一行使。合同解除與損害賠償互相排斥，不能并存：其二為以瑞士、法國和日本為代表的兩立主義，主張債權(quán)人得于合同解除同時請求損害賠償，合同解除不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。在兩立主義內(nèi)部，對于損害賠償?shù)男再|(zhì)，粗略地可概括為兩種主張：（1）因債務(wù)不履行之損害賠償說，即違約損害賠償；（2）因合同解除之損害賠償。這里的損害究指何種損害而言，又有兩種觀點：其一為履行期待說，即因期待合同不解除而可完全履行所受之損害；其二為信賴利益說，此即瑞士債務(wù)法所規(guī)定的消極的合同上損害。（注：史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第561頁以下。）

選擇主義的理論基礎(chǔ)在于合同解除是以使當(dāng)事人的法律生存狀態(tài)恢復(fù)到與合同訂立以前同樣為目的，解除使合同溯及到成立時消滅，因不履行而產(chǎn)生的損害賠償也失去存在基礎(chǔ)和前提，與因合同而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)一道消滅。選擇主義之所以為德國民法典繼受，概念法學(xué)的影響可能是其中重要的原因，是過分強調(diào)法典的邏輯自足性、過度追求法律規(guī)則的邏輯一致性所致。其結(jié)果必然是由于嚴格的職業(yè)性法律邏輯，當(dāng)事人的期望往往落空。如以法律的抽象命題來剪裁生活現(xiàn)實，一味強調(diào)遵循法律科學(xué)闡述的“原理”和只有法學(xué)家想象的天地里才有的“公理”，這種失望也是不可避免的。（注：[德]韋伯：《論經(jīng)濟與社會中的法律》（中譯本），中國大百科全書出版社1998年版，第308頁。）這種主張在肯定當(dāng)事人違約是合同解除權(quán)發(fā)生的主要原因的同時，陷于對法律內(nèi)在邏輯的偏執(zhí)，無法對恢復(fù)原狀之外的當(dāng)事人因信賴合同成立而導(dǎo)致的損失提供救濟。這有可能蕩滌當(dāng)事人對合同的信賴的心理基礎(chǔ)，而這種信賴對于減少交易費用、維系社會合作彌足珍貴，民法必須珍惜。因此，選擇主義雖然滿足了概念法學(xué)的邏輯偏好，但卻因此犧牲了法律的正義訴求，隨著概念法學(xué)日益受到利益法學(xué)、自由法學(xué)、現(xiàn)實主義法學(xué)、批判法學(xué)等后現(xiàn)代法學(xué)流派的置疑，即使是深受德國民法影響的國家，如瑞士、日本，在合同解除與損害賠償?shù)年P(guān)系問題上，也沒有盲目追隨選擇主義。

與選擇主義的邏輯偏好適成對照的是，兩立主義中的債務(wù)不履行之損害賠償說對邏輯的虛無主義態(tài)度。后者認為，在債務(wù)不履行場合，合同解除與損害賠償不是互相排斥，而是同時并存，債權(quán)人除了能解除合同之外，還可以請求因不履行而發(fā)生的損害賠償。理由是如果因債務(wù)不履行而發(fā)生損害賠償，在合同解除前即已存在，不能因合同解除而變成不存在。在承認損害賠償請求權(quán)繼續(xù)存在之范圍內(nèi)，合同之效力不妨視為依然存續(xù)。（注：參見周林彬主編：《比較合同法》，蘭州大學(xué)出版社1989年版，第352頁。）但是債務(wù)不履行之損害賠償，乃原債務(wù)內(nèi)容轉(zhuǎn)換而來之賠償，與原債務(wù)不失其同一性。（注：林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第317、237、257頁。）此為債法之基本原理，至為明顯。因此，債務(wù)不履行之損害賠償必須以合同有效存在為前提。合同解除溯及的消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系，又不影響請求不履行之損害賠償，其間的矛盾而帶來的張力實在無法為法律所承受。既然我們承認合同解除具有溯及力，在同一體系內(nèi)邏輯上，就無法再認同債權(quán)人的債務(wù)不履行之損害賠償請求權(quán)，反之亦然。該說取向生活實際的態(tài)度，固然可嘉，但對法律的體系和內(nèi)在邏輯犧牲太大。按照哈耶克關(guān)于檢驗法律的“內(nèi)在批評”方法，為了改進法律系統(tǒng)，一種特定規(guī)則就只能根據(jù)它與整個法律系統(tǒng)，更為重要的是，根據(jù)它與由此而來的行動秩序的一致性或不一致性來加以評判（注：參見[美]霍伊：《自由主義政治哲學(xué)》（中譯本），北京三聯(lián)書店1992年版，第133頁。）。走出幼稚的民法學(xué)，也應(yīng)該在民法體系的高度，研討具體規(guī)則的設(shè)定，尋找既符合生活實際，又與整個法律體系一致的替代方案，解決合同解除后的損害賠償問題。

于是，我們把目光轉(zhuǎn)向了瑞士債務(wù)法提供的思路，合同解除后的損害賠償是對無過失一方信賴利益損失的賠償。作者認為，此種立法例成功地消解了體系化的“白紙黑字”的法律規(guī)則與鮮活生動的生活現(xiàn)實之間的張力，同時滿足了沖突雙方的基本訴求，殊值贊同。信賴利益賠償者，乃法律行為外形上雖成立，但實質(zhì)上無效，當(dāng)事人一方因善意無過失信其有效致受損害之賠償也。（注：林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第237頁下。）發(fā)端于英美法的信賴利益賠償旨在無侵權(quán)行為或債務(wù)不履行之事實場合，對當(dāng)事人一方，提供救濟，賦予善意無過失之信賴人向相對人請求賠償其因法律行為無效而生之消極的合同利益的權(quán)利。近世，在大陸法系該制度已發(fā)展成與侵權(quán)損害賠償、違約損害賠償并列的法律救濟方式，于合同不成立、合同無效、合同被撤銷等場合均有適用，適用于合同解除場合亦為妥當(dāng)。信賴利益賠償請求權(quán)，在發(fā)生基礎(chǔ)上，實質(zhì)基礎(chǔ)為民法之帝王原則-誠信原則，形式基礎(chǔ)為法律的直接特別規(guī)定，（注：林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第257頁以下。）不以合同的有效成立為前提。因此，在邏輯上可與合同解除的溯及力和諧共存，事實上信賴利益賠償之所以產(chǎn)生就是為了在維持法律體系化的前提之下，消除債法的體系化訴求與社會目的的沖突。在賠償范圍上，固然信賴利益，即消極利益或消極的契約利益賠償之結(jié)果，即如同契約未曾發(fā)生然。信賴利益，與債權(quán)人就契約履行時所可獲得之履行利益（thebenefitofperformance）或積極利益，顯然有別，履行利益賠償之結(jié)果，契約即如同被履行然。但信賴利益賠償涵蓋財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害，財產(chǎn)損害又包括所受損害與所失利益。因此，信賴利益的賠償甚至可能超過履行利益。（注：林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第284頁以下。）二者在范圍上互有短長，難分優(yōu)劣，只有著眼的角度不同而已。采信賴利益賠償說既債法之體系相符合，又能救濟善意無過失相信合同有效之當(dāng)事人，誠為可取.

四、結(jié)語

當(dāng)人類社會進入二十一世紀的時候，概念法學(xué)所向往的、涵蓋一切社會現(xiàn)象的法律概念世界，在后現(xiàn)代法學(xué)流派的無情揭露和解構(gòu)下，已經(jīng)成為絕響。但概念法學(xué)試圖通過提煉法律概念和法律規(guī)則來發(fā)展、完善法律的努力方向的價值是不容否認的；并且如果沒有概念法學(xué)細致和艱苦的工作，大陸法系的法治也不可能取得今天如此的輝煌成就。就我國的歷史和現(xiàn)實條件而言，在人類自我意識充分覺醒和現(xiàn)代化的現(xiàn)實壓力下，我國將不可避免地走以大陸法系為主的法典化道路，（注：黃金榮：《法的形式理性論》，《比較法研究》2000年第3期，第307頁。）因此，重構(gòu)合同解除制度的意義還在于提示中國民法學(xué)界，要實現(xiàn)制定民法典的夙愿，必須迅速擺脫在法律概念和法律規(guī)則實證分析方面的滯后狀態(tài)，從法律概念和法律規(guī)則的科學(xué)化入手，認真梳理整和民法的諸多法律制度，清除法律概念內(nèi)涵的含混和法律規(guī)則的沖突，耐心地做好民法體系化所必需的各項基礎(chǔ)工作。