導(dǎo)語(yǔ)：社會(huì)公共利益法律保護(hù)論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、社會(huì)公共利益的含義

社會(huì)公共利益是一個(gè)極為抽象和模糊的概念。國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)它的理解可謂千人千詞，不一而論。歷史上許多學(xué)者曾把社會(huì)利益作為個(gè)人利益的對(duì)立面加以闡述。如18世紀(jì)法國(guó)唯物主義者愛(ài)爾維修就認(rèn)為，個(gè)人利益不能違背大多數(shù)人的公共利益，主張要將個(gè)人利益與社會(huì)利益結(jié)合起來(lái)①。英國(guó)功利主義法學(xué)家邊沁則提倡個(gè)人利益應(yīng)與公共利益相統(tǒng)一，他認(rèn)為社會(huì)公共利益是許多私人利益的相加，增進(jìn)私人利益就增進(jìn)了整個(gè)社會(huì)的利益。美國(guó)社會(huì)法學(xué)的創(chuàng)始人羅斯科·龐德則把利益分為三類：個(gè)人利益、社會(huì)利益與公共利益。個(gè)人利益是指直接包含在個(gè)人生活之中，并以這種生活的名義而提出的各種要求、需要或愿望，包括人格利益、家庭關(guān)系利益和物質(zhì)利益。公共利益則是指國(guó)家的人格利益與物質(zhì)利益以及國(guó)家作為社會(huì)利益捍衛(wèi)者的利益。社會(huì)利益是指包含在文明社會(huì)生活中并基于這種生活的地位而提出的各種要求、需要和愿望②。從龐德的描述來(lái)看，他所謂的公共利益就是指國(guó)家利益，而此處的社會(huì)利益可解釋為本文的社會(huì)公共利益。

盡管社會(huì)公共利益一詞頻頻出現(xiàn)于我國(guó)的有關(guān)法律條文中——幾乎每一部法律、法規(guī)都有涉及到社會(huì)公共利益保護(hù)的條款，但我國(guó)學(xué)者對(duì)此研究并不多，執(zhí)法部門援引這些條款的就更少了。對(duì)社會(huì)公共利益的已有表述可大致分為兩類，一是認(rèn)為社會(huì)公共利益包括了國(guó)家利益。如學(xué)者陳運(yùn)來(lái)認(rèn)為，公共利益是指在法與道德等社會(huì)規(guī)范所調(diào)整的秩序中形成的帶有社會(huì)普遍性的利益，在目前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)新時(shí)期，隨著“國(guó)家——社會(huì)”二元化結(jié)構(gòu)的初步形成，社會(huì)利益逐漸從國(guó)家利益中分離出來(lái)，兩者共同構(gòu)成公共利益的內(nèi)容③。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為社會(huì)公共利益和國(guó)家利益是兩個(gè)不同的概念。如孫笑俠教授認(rèn)為社會(huì)利益是與個(gè)人利益、集體利益、國(guó)家利益相并列的一種利益，它是公眾對(duì)社會(huì)文明狀態(tài)的一種愿望與需要④。社會(huì)公共利益的主體是公眾，即社會(huì)公眾。社會(huì)公共利益的主體既不能與個(gè)人、集體相混淆，也不能是國(guó)家所能代替的。

筆者認(rèn)為，把國(guó)家利益并入社會(huì)公共利益是對(duì)市民社會(huì)與政治國(guó)家這兩個(gè)概念的混淆。市民社會(huì)是作為政治國(guó)家的對(duì)立面而存在的。社會(huì)公共利益是一個(gè)抽象的模糊的概念，隨著社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展。但作為一個(gè)經(jīng)常見諸于法條的專業(yè)詞匯，給它確定一個(gè)相對(duì)明確的外延與內(nèi)涵還是很有必要的。因此，所謂的社會(huì)公共利益是指以社會(huì)公眾為利益主體的，涉及整個(gè)社會(huì)最根本的法律原則、道德的一般原則及隱藏于它們之后的與時(shí)代相適應(yīng)的公平正義觀念。

二、社會(huì)公共利益的特點(diǎn)

（一）社會(huì)公共利益的主體是公共社會(huì)，具有公眾性。利益主體就是利益的擁有者。作為需要主體與需要對(duì)象之間存在的一種矛盾關(guān)系，任何利益都是一定的需要主體與需要對(duì)象之間的對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系，因此，凡談到利益，必會(huì)言及利益主體，不屬于任何主體或沒(méi)有利益主體的利益是不存在的。社會(huì)公共利益的主體是公共社會(huì)，是廣大的市民階層。據(jù)此我們可以把它同個(gè)人利益、群體利益與國(guó)家利益區(qū)分開來(lái)⑤。

（二）社會(huì)公共利益的內(nèi)容具有普遍性，有學(xué)者認(rèn)為公共利益就其內(nèi)容而言，主要涉及經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)公德。如丹宗昭信認(rèn)為，社會(huì)公共利益就是以自由競(jìng)爭(zhēng)為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)秩序本身。妨礙這種經(jīng)濟(jì)秩序的事態(tài)，就是直接違反公共利益⑥。對(duì)社會(huì)公共利益的內(nèi)容作此理解是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)秩序與社會(huì)公德往往相互包容，交互作用。經(jīng)濟(jì)秩序中就包含著社會(huì)公德，社會(huì)公德又影響經(jīng)濟(jì)秩序；經(jīng)濟(jì)秩序的紊亂也就意味著社會(huì)公德的破壞，社會(huì)公德的破壞就意味著經(jīng)濟(jì)秩序的紊亂⑦。但筆者認(rèn)為僅僅把它理解為上述兩點(diǎn)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，它至少還涉及藏于法律背后的特定時(shí)代的公平和正義觀念。

（三）社會(huì)公共利益的客觀性⑧。社會(huì)公共利益絕不是純粹主觀的東西，它本身具有客觀性的特征。這是因?yàn)樗侨藗兯幍纳鐣?huì)關(guān)系尤其是經(jīng)濟(jì)關(guān)系的產(chǎn)物。在遠(yuǎn)古時(shí)代，由于生產(chǎn)力水平極為低下，人類社會(huì)產(chǎn)品極為貧乏，人們的需求也比較簡(jiǎn)單，人類社會(huì)的公共利益無(wú)非就是體現(xiàn)在防御野獸的侵犯及獲取一定量的食物，此時(shí)的社會(huì)公共利益體現(xiàn)為一種原始的低下的水平，而隨著人類社會(huì)由原始社會(huì)進(jìn)入奴隸社會(huì)，隨著社會(huì)上財(cái)富的積累，人們手中可供支配的剩余產(chǎn)品的增加，社會(huì)公共利益的內(nèi)容也大為豐富，形式也更為多樣化了。特別是人類進(jìn)入資本主義社會(huì)后，資產(chǎn)階級(jí)在它不到一百年的階級(jí)統(tǒng)治中創(chuàng)造的生產(chǎn)力，比過(guò)去一切所有時(shí)代所創(chuàng)造的全部生產(chǎn)力還要多、還要大。一些歷史上沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)的利益對(duì)象開始進(jìn)入人類的生活領(lǐng)域，并日益顯示出它的重要性，而原先一些曾經(jīng)是人們生活中的根本利益卻退出了歷史舞臺(tái)，可以這么說(shuō)，人類社會(huì)的歷史，也就是人類不斷追求自身利益的發(fā)展史。

三、社會(huì)公共利益的內(nèi)容

筆者認(rèn)為，社會(huì)公共利益至少體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

（一）平等。平等問(wèn)題可以說(shuō)是人類社會(huì)的一個(gè)中心問(wèn)題，對(duì)于平等的追求是人類社會(huì)的一個(gè)基本價(jià)值。但同時(shí)平等乃是一個(gè)具有多種不同含義的多形概念。它所指的對(duì)象可以是政治參與權(quán)利、收入分配制度，也可以是不得勢(shì)的群體的社會(huì)地位與法律地位。其范圍涉及到法律待遇的平等、機(jī)會(huì)的平等以及人類的基本需要的平等⑨。亞里士多德認(rèn)為：按照一般的認(rèn)識(shí)，正義是某種事物的“平等”觀念，所謂“公正”，它的真實(shí)意義主要在于“平等”⑩。雅典政治家伯里克利在著名的陣亡將士墓前的演說(shuō)中說(shuō)道：“我們的制度是別人的模范，它之所以被稱為民主政治，因?yàn)檎?quán)是在全體公民手中，而不是在少數(shù)人手中。解決私人爭(zhēng)執(zhí)的時(shí)候，每個(gè)人在法律上都是平等的”。把平等的要求分為兩種：一種是作為權(quán)利的平等，即要求享有平等的參與權(quán)、法律面前人人平等，直到經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的各個(gè)方面的平等。另一種是被當(dāng)作一個(gè)有個(gè)性的人來(lái)看的人格的平等。前者特點(diǎn)在于共性，后者的重點(diǎn)在于個(gè)性。共性所體現(xiàn)的是一種可能性，而個(gè)性則是無(wú)條件的。德沃金則認(rèn)為平等是一種權(quán)利。第一類是平等對(duì)待的權(quán)利，涉及某些機(jī)會(huì)或資源或義務(wù)的平等分配的權(quán)利。第二類權(quán)利是作為一個(gè)平等的個(gè)人而受平等對(duì)待的權(quán)利，這一權(quán)利就是與其他人受到同樣的尊重和關(guān)心的權(quán)利，而不是接受某些義務(wù)或利益分配的權(quán)利。在這一權(quán)利上，人人是無(wú)差別的應(yīng)平等對(duì)待和尊重的。同時(shí)，德沃金認(rèn)為作為一個(gè)平等的個(gè)人而受到對(duì)待的權(quán)利是基本的，而平等對(duì)待的權(quán)利是派生的。

那么，當(dāng)今我國(guó)現(xiàn)行法律制度中的社會(huì)公共利益所體現(xiàn)出來(lái)的平等觀念應(yīng)該包括哪些呢？我們認(rèn)為，主要有政治權(quán)利平等、社會(huì)地位平等和人格尊嚴(yán)平等三個(gè)方面。第一，政治權(quán)利的平等。所謂政治權(quán)利，不同領(lǐng)域的學(xué)者對(duì)它的理解也各不相同。法學(xué)界認(rèn)為政治權(quán)利是指公民依法享有參與國(guó)家政治生活、管理國(guó)家以及在政治上表達(dá)個(gè)人見解和意見的權(quán)利。”(11)而在政治學(xué)界則將政治權(quán)利定義為：“參與政府管理與影響公共政策之權(quán)利。”(12)當(dāng)前政治權(quán)利平等的觀念已深入人心。隨著人們經(jīng)濟(jì)水平的提高，人們對(duì)政治權(quán)利的關(guān)注度也日益提高。說(shuō)到底政治權(quán)利平等是人其他方面平等的保障，離開了政治權(quán)利平等，人的其他方面的平等最終只是一句空話。因此現(xiàn)行我國(guó)的社會(huì)公共利益觀念必須體現(xiàn)出這方面的內(nèi)容，在具體的法律適用過(guò)程中，樹立法律面前人人平等的觀念，絕不允許在法律面前有所謂的特殊公民的存在，任何人只要觸犯法律都應(yīng)受到法律的制裁。第二，社會(huì)地位的平等。所謂社會(huì)地位主要是指一個(gè)人在社會(huì)資源分配體制中所占的地位以及在社會(huì)角色和社會(huì)權(quán)力分配中所占的地位。因此實(shí)現(xiàn)社會(huì)地位的平等，就要求在利益協(xié)調(diào)過(guò)程中堅(jiān)持人們?cè)诶鎸?shí)現(xiàn)的機(jī)會(huì)和利益實(shí)現(xiàn)尺度上的平等，也即機(jī)會(huì)平等，它具體包含著使一切個(gè)人能夠獲得某種生存和發(fā)展能力的機(jī)會(huì)平等，例如受教育受訓(xùn)練的機(jī)會(huì)平等，也包含著使每一個(gè)人的才能得到充分發(fā)揮并由此取得成就的機(jī)會(huì)平等。第三，人格尊嚴(yán)的平等。在當(dāng)前中國(guó)社會(huì)由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變過(guò)程中，我們不能否認(rèn)，人格尊嚴(yán)的平等觀念面臨著被吞噬的危險(xiǎn)。因此堅(jiān)持人格的平等在現(xiàn)在具有非常重要的意義。堅(jiān)持人格平等，一方面必須堅(jiān)決反對(duì)借助于經(jīng)濟(jì)收入或者社會(huì)地位的不平等而把人劃分為三六九等的封建觀念，另一方面必須尊重和保護(hù)每一個(gè)人的人格尊嚴(yán)，要樹立這樣一個(gè)觀念，一個(gè)人的人格尊嚴(yán)是不能被剝奪的，也是不能增加的，每一個(gè)人的人格尊嚴(yán)是不容侵犯的，也是不可讓渡的。

（二）正義。柏拉圖認(rèn)為，正義存在于社會(huì)有機(jī)體各個(gè)部分間的和諧關(guān)系之中。每個(gè)公民必須在其所屬的地位中盡自己的義務(wù)，做與其才智最相適應(yīng)的事情(13)。而查士丁尼則在其《民法大全》中認(rèn)為：“正義乃是使每個(gè)人獲得其應(yīng)得的東西的永恒不變的意志”(14)。著名的斯多葛學(xué)派哲學(xué)家西塞羅曾把正義描述為“每個(gè)人獲得其應(yīng)得東西的人類精神意向(15)。

亞里士多德認(rèn)為正義存在于某種平等之中，他認(rèn)為，正義意味某種平等，而這種平等的正義又可分為兩類：1.分配的正義，它所關(guān)注的主要是如何將權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)和責(zé)任分配給一個(gè)社會(huì)或群體的成員的問(wèn)題，“正義要求按照均衡平等原則將這個(gè)世界上的萬(wàn)事萬(wàn)物公平地分配給社會(huì)的全體成員，相等的東西給與相同的人，不相等的東西給與不相同的人”(16)亞里士多德為衡量平等所提出的標(biāo)準(zhǔn)乃是價(jià)值與公民美德。如果甲的功績(jī)和價(jià)值大于乙的三倍，則甲所分配的也應(yīng)大于乙的三倍。2.改正的正義，這類正義既適用于雙方權(quán)利、義務(wù)的自愿的平等交換關(guān)系，也適用于法官對(duì)民刑事案件的審理，如損害與賠償?shù)钠降龋镞^(guò)與懲罰的平等。

美國(guó)社會(huì)學(xué)家萊斯特·沃德（LesterWard）認(rèn)為，正義存在于“社會(huì)對(duì)（那些從自然角度來(lái)看并不平等的）社會(huì)條件所設(shè)定的一種人為的平等之中。他主張，在這個(gè)社會(huì)或國(guó)家的全體成員之間實(shí)現(xiàn)機(jī)會(huì)的無(wú)限均等。每個(gè)人，不論其性別、種族、國(guó)籍或社會(huì)背景，都應(yīng)當(dāng)被給與充分的機(jī)會(huì)去過(guò)一種有價(jià)值的生活。沃德相信，只有通過(guò)在使社會(huì)上下層階級(jí)所有成員在智力上實(shí)現(xiàn)平等的詳密的教育規(guī)劃，上述狀況方能實(shí)現(xiàn)。沃德確信，智力同階級(jí)背景是毫無(wú)關(guān)系的，在很大程度上來(lái)講，它取決于環(huán)境因素，特別取決于能否讓所有人都接觸到有益的信息資料以及是否能夠給所有人的傳授昔日智慧遺產(chǎn)與當(dāng)今知識(shí)財(cái)富(17)。

龐德則從經(jīng)濟(jì)、政治、道德、法律等角度對(duì)正義進(jìn)行劃分，他認(rèn)為：在倫理上，我們可以把正義看成是一種個(gè)人美德或人類需求或者要求的一種合理的、公平的滿足。在經(jīng)濟(jì)和政治上，我們可以把社會(huì)正義說(shuō)成是一種與社會(huì)理想相符合，足以保證人們利益與愿望的制度。在法學(xué)上，我們所講的正義是指在政治上有組織的社會(huì)中，通過(guò)這一社會(huì)的法院來(lái)調(diào)整人與人之間關(guān)系及安排人們的行為。現(xiàn)代法哲學(xué)的研究者們也一致把它解釋為人與人之間的理想關(guān)系(18)。

當(dāng)代美國(guó)哲學(xué)家約翰·羅爾斯認(rèn)為正義是至高無(wú)上的，它是社會(huì)制度的首要價(jià)值。他認(rèn)為正義有社會(huì)正義和個(gè)人正義之分。所謂的社會(huì)正義是指社會(huì)制度的正義，主要是指“社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)，是一種合作體系中的主要的社會(huì)制度安排”，他強(qiáng)調(diào)，一定不要把對(duì)制度來(lái)說(shuō)的正義原則和適用于個(gè)人及其在特定情況下的行為的正義原則混為一談。因?yàn)閭€(gè)人正義的原則首先是個(gè)人在一定條件下應(yīng)對(duì)該制度所負(fù)責(zé)任的原則，為了說(shuō)明社會(huì)正義，羅爾斯首先論著了關(guān)于正義在社會(huì)中的作用。他說(shuō)，社會(huì)是人們或多或少自給自足的一個(gè)聯(lián)合。他們?cè)谙嗷リP(guān)系中承認(rèn)某種行為原則具有約束力，并基本上根據(jù)這種規(guī)則來(lái)行為。這種規(guī)則詳盡規(guī)定了一種合作體系，目的在于促進(jìn)參加這一體系的人的利益。一個(gè)良好的社會(huì)的條件是：第一，在這社會(huì)中，每個(gè)人都接受同樣的正義原則，并且知道其他人也接受同樣的正義原則。第二，各種基本的社會(huì)制度普遍地符合這些原則，而且一般人也知道它們符合這些原則。在這種情況下，盡管人們有各種不同的企圖或目的，但他們共同具有的正義感可以使他們建立起良好的合作關(guān)系。

（三）秩序。所謂秩序，是指在自然界與社會(huì)過(guò)程運(yùn)轉(zhuǎn)中存在的某種程度的一致性，連續(xù)性和確定性。它可進(jìn)一步劃分為自然秩序和社會(huì)秩序。自然秩序即存在于自然界的秩序，反映了自然界客觀物質(zhì)關(guān)系的規(guī)律性，體現(xiàn)了自然界物質(zhì)的產(chǎn)生、變動(dòng)和消亡、轉(zhuǎn)換，并由此影響人對(duì)自然界的認(rèn)識(shí)和改造，決定人與自然界的關(guān)系。社會(huì)秩序指存在于人類社會(huì)的秩序。沒(méi)有人類，便沒(méi)有社會(huì)，也沒(méi)有社會(huì)秩序。社會(huì)需要秩序，在秩序之下，人類才能作為整體和平地繁衍和生存。社會(huì)秩序通過(guò)人與人之間的各種社會(huì)關(guān)系而得以表現(xiàn)(19)。

在當(dāng)前的社會(huì)主義建設(shè)中，沒(méi)有穩(wěn)定就沒(méi)有一切，沒(méi)有穩(wěn)定就沒(méi)有秩序。穩(wěn)定是壓倒一切的大局。鄧小平同志在許多場(chǎng)合不止一次地強(qiáng)調(diào)：沒(méi)有一個(gè)安定團(tuán)結(jié)的政治局面，就不能安下心來(lái)搞建設(shè)。過(guò)去二十多年的經(jīng)驗(yàn)證明了這一點(diǎn)(20)。確實(shí)，沒(méi)有一個(gè)穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境，沒(méi)有一個(gè)穩(wěn)定的政治局面，社會(huì)就會(huì)動(dòng)蕩不安，人心惶惶，國(guó)無(wú)寧日，經(jīng)濟(jì)建設(shè)就不可能正常進(jìn)行，改革開放也會(huì)成為一句空話。

四、完善對(duì)社會(huì)公共利益的法律保護(hù)

從應(yīng)然角度上講，法律是為實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義而調(diào)整各種利益關(guān)系的工具，法律作為社會(huì)控制的手段，必須規(guī)定各種利益的分配，平衡各種利益關(guān)系，對(duì)社會(huì)實(shí)際利益關(guān)系進(jìn)行調(diào)整(21)。法律通過(guò)調(diào)整人們的行為來(lái)達(dá)到這個(gè)目的。法律通常告訴人們可以做什么，不可以做什么。這種規(guī)定方式由行為模式與保證手段兩個(gè)部分組成。行為模式又由假定和處理構(gòu)成，它們旨在指導(dǎo)人們的行為，確定民眾行為的可能空間，從而表達(dá)出立法者的意志與愿望。保證手段部分由假定行為與法律后果兩者組成，前者指法律關(guān)系主體的可能性行為選擇；后者指立法者對(duì)法律關(guān)系主體行為的裁決預(yù)處理。應(yīng)該說(shuō)，這種方法直接明了，法律中的絕大多數(shù)條文都表現(xiàn)這種方式。

但是，不可否認(rèn)，立法相對(duì)社會(huì)發(fā)展而言，永遠(yuǎn)是滯后的，在私法領(lǐng)域，司法者不能以法無(wú)明文規(guī)定而拒絕裁判。于是，出現(xiàn)了一些抽象的非具體性質(zhì)的行為規(guī)范——法律原則。在社會(huì)公共利益的保護(hù)方面也不例外。作為整個(gè)法律體系核心的憲法第51條規(guī)定：中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益。該款的規(guī)定為我國(guó)其他部門法制定相應(yīng)的條文提供了法源上的依據(jù)。我國(guó)《民法通則》第7條規(guī)定：民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)公共利益。其第150條規(guī)定：依照本章規(guī)定適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例的，不得違背中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益(22)。《保險(xiǎn)法》第10條規(guī)定：投保人和保險(xiǎn)人訂立保險(xiǎn)合同，不得損害社會(huì)公共利益。《證券法》第1條則開宗明義地指出該法的立法宗旨是維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序與社會(huì)公共利益。《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第2條第3款規(guī)定：國(guó)家對(duì)合營(yíng)企業(yè)不實(shí)行國(guó)有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，對(duì)合營(yíng)企業(yè)可以依照法律程序予以征收，并給予相應(yīng)的補(bǔ)償。《信托法》第5條規(guī)定：信托當(dāng)事人進(jìn)行信托活動(dòng)，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵循自愿、公平和誠(chéng)實(shí)信用原則，不得損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。《著作權(quán)法》第4條第2款規(guī)定：著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害社會(huì)公共利益。我國(guó)的《刑法》則專章規(guī)定了危害社會(huì)公共安全罪，以維護(hù)社會(huì)的安寧祥和(23)。

我國(guó)法律中有關(guān)保護(hù)社會(huì)公共利益的規(guī)定，在立法上構(gòu)成了一張嚴(yán)密而緊湊的網(wǎng)，其中，憲法是綱領(lǐng)性起點(diǎn)，刑法是保障社會(huì)公共利益的最后一道防線，只有在行為超越了民商法、經(jīng)濟(jì)法、行政法的有效保障范圍時(shí)，刑法才以其懲罰的方式出現(xiàn)(24)。

在更為具體的層面，公共利益的界定屬于一個(gè)憲法分權(quán)問(wèn)題，是由立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)共同分享的。立法者只能對(duì)此做出概括性規(guī)定，具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)則由行政機(jī)關(guān)來(lái)行使。惟在出現(xiàn)糾紛和沖突時(shí)，法院才予介入，對(duì)兩造各執(zhí)的理由進(jìn)行判斷，確定爭(zhēng)執(zhí)的問(wèn)題是否屬于“公共利益”(25)。

在一定程度上，法律公平與否，取決于利益平衡與否。在現(xiàn)代社會(huì)，法律不能僅考慮國(guó)家一方的利益，也不能僅僅照顧個(gè)體一方的利益。法律應(yīng)當(dāng)樹立社會(huì)公共利益的觀念，法律的公平價(jià)值能否實(shí)現(xiàn)，不能僅僅看個(gè)體權(quán)利是否得到實(shí)現(xiàn)，而更應(yīng)該看社會(huì)公共利益是否得到保障。在本文開頭的第一個(gè)案例中，如果法律認(rèn)同丁、占二人的婚姻關(guān)系，會(huì)引起一系列輩分紊亂和倫理錯(cuò)亂，侵犯公序良俗：占某與她的前夫由前夫妻關(guān)系，變成現(xiàn)在名義上的母子關(guān)系；丁某的孫子與他構(gòu)成事實(shí)上的父子關(guān)系——養(yǎng)子關(guān)系；丁某與他的兒子關(guān)系也會(huì)發(fā)生倫理上的顛倒：由父子關(guān)系變成繼兄弟的雙重關(guān)系。而且，直系姻親公公和兒媳、岳母與女婿之間的通婚容易破壞家庭結(jié)構(gòu)，因而“禁婚效力應(yīng)延至離婚或配偶死亡后，以免當(dāng)事人規(guī)避法律”(26)。

在我國(guó)民事法律領(lǐng)域，判斷一個(gè)行為合法與否不僅要考慮法律條文，還要考慮倫理道德和公共利益。《婚姻法》從本質(zhì)上說(shuō)是家庭法，是倫理法，是調(diào)整家庭成員之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律，是《民法》屬下的特別法。《民法》的一些基本原理同樣適用于婚姻法，比如“公序良俗”制度。我國(guó)《民法通則》規(guī)定：民事活動(dòng)應(yīng)遵守法律，法律沒(méi)有規(guī)定，應(yīng)遵守國(guó)家政策；遵守社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益。丁、占二人的婚姻關(guān)系雖然沒(méi)有表面上與法律條文相悖，但其侵害了“公序良俗”和社會(huì)公共利益，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。而從國(guó)外立法看，法國(guó)民法典禁止直系血親間、直系姻親間、旁系兄弟姐妹間、旁系姻親間的結(jié)婚；日本、英國(guó)及美國(guó)一部分州立法均禁止旁系三親等內(nèi)血親結(jié)婚；奧地利、意大利、美國(guó)的29個(gè)州甚至禁止四親等以內(nèi)旁系血親間通婚；瑞士立法則采用列舉式的規(guī)定：全血緣或半血緣的兄弟姐妹間，伯、叔、舅、姨夫、姑夫與侄女、甥女間，伯母、叔母、舅母、姑姨與侄甥間不得結(jié)婚外，岳母與女婿間、公公與兒媳間、繼父與繼女、繼母與繼子間也不得結(jié)婚(27)。可見，西方各國(guó)對(duì)旁系血親及姻親間禁止結(jié)婚的立法都比較全面，禁止例如公公與兒媳之間的姻親結(jié)婚也是通例。所以，筆者認(rèn)為發(fā)證機(jī)關(guān)本應(yīng)援引“公序良俗”原則拒絕他們的申請(qǐng)。目前，可以采取的措施是：第三人、如丁某的兒子等可以向上級(jí)機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，或者向法院提起行政訴訟，要求撤銷發(fā)證機(jī)關(guān)不當(dāng)?shù)陌l(fā)證行為，發(fā)證機(jī)關(guān)也可以主動(dòng)撤銷自己的不當(dāng)發(fā)證行為；檢察機(jī)關(guān)也可以提起公益訴訟，以違反公共道德為由，請(qǐng)求法院撤銷發(fā)證機(jī)關(guān)的發(fā)證行為。至于第二個(gè)事例，由于“中央一套”作為中央電視臺(tái)一套節(jié)目的簡(jiǎn)稱，已被大眾廣泛接受，屬于約定俗成。在中國(guó)傳統(tǒng)文化背景下，將“中央一套”這種公眾普遍接受為政治性比較強(qiáng)的代名詞，注冊(cè)為“避孕套”商標(biāo)，雖然不能認(rèn)定為有傷風(fēng)化，但確實(shí)會(huì)在一定程度上帶來(lái)不良影響。而《商標(biāo)法》第10條明確規(guī)定，“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響”的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用。因此，筆者認(rèn)為商標(biāo)局應(yīng)以此為依據(jù)拒絕申請(qǐng)。至于像USA—911、SEX—001之類的個(gè)性化車牌，發(fā)證機(jī)關(guān)有權(quán)以“有損社會(huì)公共利益”為由予以拒絕，而不必像現(xiàn)在這樣因噎廢食，因?yàn)楸Ｗo(hù)公共利益原本就是法律的一項(xiàng)原則。

注釋:

①哲學(xué)詞典[Z].長(zhǎng)春：吉林人民出版社，1985.545—546.轉(zhuǎn)引自張文顯，李步云．法理學(xué)論叢（第一卷）[C].北京：法律出版社，1999.394.

②［美］龐德．通過(guò)法律的社會(huì)控制法律的任務(wù)[M].北京：商務(wù)印書館，1984.41.

③陳運(yùn)來(lái)．羅馬法公共利益原則及其對(duì)我國(guó)民商立法的啟示[J].岳麓法學(xué)評(píng)論，第2卷．

④孫笑俠．論法律與社會(huì)利益[A].張文顯，李步云．法理學(xué)論叢（第一卷）[C].北京：法律出版社，1999.39.

⑤也有學(xué)者認(rèn)為，公共利益、公眾利益和共同利益三者是有區(qū)別的。參見沈橋林．公共利益的界定與識(shí)別[J].行政與法，2006,(1).

⑥［日］丹宗昭信，厚谷襄兒．現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法入門[M].謝次昌譯．北京：群眾出版社，1985.91.

⑦孫笑俠．論法律與社會(huì)利益[A].張文顯，李步云．法理學(xué)論叢（第一卷）[C].北京：法律出版社，1999.395.

⑧也有學(xué)者將之稱為社會(huì)公共利益的“歷史性”，參見王景斌．論公共利益之界定——一個(gè)公法學(xué)基石性范疇的法理學(xué)分析[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2005,(1).

⑨［美］博登海默．法理學(xué)一法哲學(xué)及其方法[M].鄧正來(lái)等譯．北京：華夏出版社，1981.280.

⑩亞里士多德．政治學(xué)[M].北京：商務(wù)印書館，1981.148.157.

(11)許崇德．中華法學(xué)大辭典·憲法學(xué)卷[Z].北京：中國(guó)檢察出版社，1995.788.

(12)林嘉誠(chéng)，朱活源．政治學(xué)辭典[Z].臺(tái)北：五南圖書出版公司，1990.279.

(13)柏拉圖．共和國(guó)[M].轉(zhuǎn)引自博登海默．法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法[M].北京：華夏出版社，1981.

(14)(15)(16)［美］博登海默．法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法[M].鄧正來(lái)等譯．北京：華夏出版社，1981.253.253.240.

(17)萊斯特·沃德．實(shí)用社會(huì)學(xué)[M].22.轉(zhuǎn)引自［美］博登海默．法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法[M].鄧正來(lái)等譯．北京：華夏出版社，1981.240—241.

(18)［美］龐德．通過(guò)法律的社會(huì)控制——法律的任務(wù)[M].北京：商務(wù)印書館，1984.73.

(19)趙震江．法律社會(huì)學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，1998.316—317.

(20)鄧小平．鄧小平文選（第二卷）[M].北京：人民出版社，1994.251.

(21)張文顯．法理學(xué)[M].北京：法律出版社，1997.53—54.

(22)這條規(guī)定了國(guó)際私法上的公共秩序制度，參見金彭年．國(guó)際私法上的公共秩序研究[J].法學(xué)研究，1999,(4).

(23)除了國(guó)內(nèi)法之外，國(guó)際法對(duì)公共利益的保護(hù)也日益受到重視。參見金彭年，王健芳．WTO法中公共秩序保留條款探析[J].浙江學(xué)刊，2003.(3).

(24)孫笑俠．論法的現(xiàn)象與觀念[M].濟(jì)南：山東人民出版社，2001.76—77.

(25)鄭賢君．“公共利益”的界定是一個(gè)憲法分權(quán)問(wèn)題[J].法學(xué)論壇，2005,(1).

(26)周安平，陳嬰虹．關(guān)于結(jié)婚條件的理論與實(shí)證分析[J].當(dāng)代法學(xué)，2002(9).

(27)楊路明．中國(guó)與西方國(guó)家婚姻家庭立法的幾點(diǎn)比較[J].湖南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2000,(3).