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一、權利沖突的主要表現形式

商標是區別不同商品或服務來源的標志，其基本功能是表彰和區分，同具此功能的還有企業名稱、商號、域名等。一些經營者借法律漏洞故意制造權利沖突，以表面看來行使權利的方式搶占市場，產生如下幾種權利沖突：

1.商標與商標的權利沖突

主要表現為在他人注冊商標前加修飾語，使消費者誤認為是該注冊商標標識的品牌或該品牌下的系列產品。此外，根據商標分類注冊制度，一些相似商品并不屬于一類，例如服裝、鞋、襪就分屬不同類別，在注冊時也不會產生沖突，也就是說擁有品牌優勢的人如果沒有及時在相似的商品上注冊，那么被人“搭便車”也無處申訴。

2.商標與商號的權利沖突

馳名商標可以阻卻同業經營者將其作為企業字號登記，而法律并沒有給予一般的注冊商標這樣的保護。如果一個競爭者要仿冒“鱷魚”商標，就可以將其登記為企業字號，還可以注冊一個鱷魚圖形商標，然后在同類商品銷售中組合使用。

3.商標與域名的權利沖突

公司可以將其商標注冊為網絡域名，但想在互聯網上很快找到它是不容易的，域名注冊的規則決定了大量相似域名可同時存在。例如，在互聯網地址欄中輸入漢字“啄木鳥”通過3721可搜索到二十幾個網絡實名，“啄木鳥服裝”和“啄木鳥服飾”意思上雖無差別，但其中一個獲得域名注冊卻不能阻止另一個被他人注冊。

以上諸種權利沖突雖形態各異歸結到一點就是：混淆產品來源。其一方面削弱權利人的商標信譽，沖淡其商標的顯著性，另一方面，投機商魚目混珠，欺蒙顧客，亦損害消費者的利益。

二、權利沖突產生的原因

市場經濟的激烈競爭，社會整體的信用危機，權利人不重視自我保護，都是導致上述權利沖突大量出現的原因。我國商標保護法律制度上存在的一些問題也助長了這些權利沖突的產生和蔓延，本文主要就此類原因進行一些分析。

1.實踐中缺乏近似商標的判斷標準

商標相同，易于判斷，而一般仿冒行為通常只選商標的主要部分，加以無礙大體的變換或增刪，購買者不特別注意就很容易發生混同或誤認。[1]我國商標法及《商標法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)沒有的對近似性的判斷標準，《最高人民法院關于審理商標權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《高法解釋》）雖有規定，但不適用于行政審查。這種矛盾在“恒升”商標與“恒生”商標的糾紛中得以體現。在關于商標異議的行政訴訟中，終審法院支持了商標局關于兩商標不構成近似的認定；而在關于商標侵權的民事訴訟中，一審法院認為，兩商標近似，“恒生”商標的使用使“恒升”商標的顯著性、識別性降低，且在事實上給公眾造成了混淆和誤認，侵犯了“恒升”商標持有人的注冊商標專用權。[2]這一判決為注冊商標從訴訟途徑尋求保護指明了方向，然二審以和解結案多少讓人覺得失望。[3]

2.注冊登記制度存在問題

如果說商標之間的沖突與權利人不重視權利保護有關，那么商標與商號的沖突則有點天災的意味了。企業名稱由各級工商機關在其轄區內核準登記，無須檢查該企業名稱是否與他人商標相同（馳名商標例外）；商標由商標局實行全國統一注冊，法律也未明確規定將他人商號作為禁止商標注冊之“在先權利”。這就導致兩家各批各管，也為惡意注冊或者登記制造了機會。[4]

3.相關的法律法規缺乏可操作性

根據《商標法》、《實施條例》及《高法解釋》的規定，認定商標侵權行為有九種具體行為標準和一條兜底條款。具體標準的制訂是社會生活經驗的總結，為規避法律侵權方式不斷變化，以致權利人在主張權利時很難找到合適的依據。至于兜底條款，由于現行法律并沒有關于商標侵權行為原則性的認定標準，“對商標專用權造成其他損害”就顯得彈性太大，無論是在行政機關的執法活動中還是在司法機關的審判活動中，以此為依據認定侵權都缺乏說服力。三、權利沖突解決的幾點建議

基于對以上問題的思考，筆者對我國商標保護制度提出如下幾點建議：

1.觀念上，加大對一般注冊商標的保護

就某個商標而言，給予的保護范圍究竟多寬，是跨類保護還是全類保護，是限于商標領域還是擴展到其他商業標志，應當依該商標的顯著性以及馳名程度來定，而每個商標要成為馳名商標必然要經歷從普通商標到有一定知名度商標再到馳名商標這樣一個過程。一個國家要擁有較多的馳名商標就必須有良好的馳名商標的成長環境，就要使有一定知名度的商標能在一個正常的市場競爭中發展壯大。立法不能對知名企業及其品牌要求保護的呼聲漠然處之，我國的司法及行政執法部門在中國“入世”后，也應加強對有一定知名度商標的保護，真正做到在國內外競爭中為我國的知名企業及其品牌“保駕護航”。

2.確立商標審查近似性標準

《高法解釋》規定認定商標近似應從字形、讀音、含義、整體結構等方面考察，同時要求易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系。但兩商標的近似達到何種程度構成混淆誤認仍是個主觀判斷的問題，筆者考察了其他國家及地區的立法，或許有一定借鑒意義。美國法院曾認為Esso商標在發音上與So商標無法甄別，因此認定以文字商標為商標名稱，聽覺上之反應足以發生混淆者即為近似;[5]圖形商標如系影射文字商標之字義者，構成觀念上之近似，文字商標意義近似同視之，如鑰匙圖商標與KEY商標；[6]外文文字與英文同義者，構成觀念上之近似。如自由與Liberty，白星與WhiteStar。[7]由此看出美國對與近似的判斷，讀音、觀念等一個因素上會發生混淆即認定為近似，并且其對觀念的理解相當寬泛。臺灣地區商標法更為嚴格，明確規定“以他人注冊商標作為自己商標之一部分，而使用于同一商品或類似商品者”不得申請注冊。

我國商標近似的行政審查應制定類似《高法解釋》的審查標準，此外對于注冊商標中具有獨創性的文字、圖形及其組合，建議采用跨類別保護。在商標維護中，很多企業都會發現自己具有獨創性的商標文字、圖形被他人在其他類別搶注，如果不是馳名商標又很難獲得跨類別的保護，而這顯然是剽竊來的商標要企業從著作權的角度來維護自身合法權益是很困難的。

3.改革、完善現有的企業名稱登記制度

我國現有的企業名稱登記管理制度有嚴格的地域限制，企業名稱只能在登記機關轄區內得到一定保護，并且不同行業的企業名稱中的字號可以完全相同而不受限制，這不符合市場經濟的發展要求。改革、完善企業名稱登記管理制度首先應當廢除現行的分級查詢制，實現全國統一查詢；在國家工商行政管理總局設立全國企業名稱登記查詢中心，各地區工商行政管理局在進行企業名稱預先登記時，應通過計算機網絡從查詢中心數據庫中進行檢索，查詢的企業名稱在全國同行業中不應相同或重復。在此基礎上，建立企業名稱與注冊商標的交叉檢索制度，使企業名稱中的字號與注冊商標不至相同或重復。同時，企業名稱登記管理制度應借鑒商標法的相關規定，增加公告、異議及爭議程序，從而在制度上避免可能發生沖突的企業名稱被注冊或登記。[8]

4.確立商標侵權行為的認定標準

目前，我國關于商標侵權行為的認定只有具體標準，而沒有原則性的標準。一些侵害商標權人合法權益而又不符合或不太符合具體標準的行為，在實踐中很難認定是否構成商標侵權。筆者認為應借鑒國外立法經驗，結合我國現實情況，制定商標侵權行為的認定標準，在此標準下列舉一些具體的侵權行為，不能歸入具體行為的，依據標準來認定是否構成侵權。

美國認定商標侵權的標準是：產生混淆的可能性。對構成混淆的認定，美國在1973年E.I.杜邦特.迪納摩斯公司一案中提出了標準：1)在外表、發音、含義和印象方面的相似性；2）商品和服務的相似近；3）貿易渠道的相似性；4）售貨條件，指沖動的和考慮成熟的購買者；5）商標的影響力；6）實際混淆，雖然并不要求有實際混淆，但發生實際混淆的證據比可能發生混淆的證據更有力；7）類似商品上類似商標的數量和質量；8）共同使用未產生實際混淆的時間長度；9）該商標用在商品上的種類。[9]英國亦以混淆的可能性為商標侵權行為的認定標準。[10]《發展中國家商標、廠商名稱及禁止不正當競爭行為示范法》第40條規定：他人使用在先的廠商名稱，不論是作為廠商名稱使用還是作為商標或者服務商標、集體商標使用，且類似于廠商名稱或商標的此種使用可能使公眾誤解，應視為非法使用，不論是否進行了注冊。

由此可以看出，判斷非法使用的標準應是產生混淆或使公眾誤解，而不問是否已合法注冊。即合法注冊，不當使用仍會構成侵權，在此體現的是禁止權利濫用原則。產生混淆的可能性，是國外的經驗總結，對于我國處理商標侵權有一定的借鑒意義，在此建議我國立法將其吸收，以便認定不斷出現的新的侵權方式。

5.采納侵權行為法處理權利沖突的一般原則

學界通常把知識產權法與民法分開研究，對知識產權的保護也自成體系。商標權等知識產權雖有一定特性，但在其保護中適當借鑒發展得比較成熟的侵權行為法的成果是有必要的，具體包括：（1）權利絕對性原則，堅持權利本位，不允許對權利的侵害，在權利發生沖突時，以正當行使權利一方為合法，給予法律保護。在知識產權領域表現為保護在先權利原則，一般認為在先權利人權利的行使屬正當行使，應得到法律保護。（2）權利相對化原則，首先權利人在行使權利時，不得以損害他人的權利為代價；其次，禁止濫用權利，民事權利的行使必須按法律規定的基本規則進行，不得以加害他人或者不正當競爭為目的，也不得濫用自己的優勢地位；最后，在必要的情況下，可以對權利進行必要的限制。（3）適度容忍原則，指在必要時，對于妨害自己權利行使的輕微行為，予以適度容忍，超出適當容忍限度的，如果為對方權利行使的必須，則應當對受害人給予適當的補償，反之，應認定為侵權行為。（4）相互尊重原則，權利主體應當彼此尊重對方的權利，不尊重他人權利，進行非法侵害，造成損害，構成侵權行為，應當承擔民事責任。[11]

6.在商標侵權的救濟中引入第三人責任

由于當前商標侵權行為多以在銷售場所標示侵權標牌、廣告語為表現形式，直接的侵權者表現為大量的銷售商和商，商標權利人要提起侵權訴訟會碰到很多困難。如侵權者眾多，訴訟花費巨大，即使勝訴，銷售商通常也難以支付高額的損害賠償。而作為商標侵權始作俑者的侵權商標持有人或者產品生產商卻以銷售商侵權與其無關為由推脫。基于此在美國商標保護制度中提出了幫助侵權與代位侵權理論。[12]1982年美國最高法院在“英武德”一案中提出了一個判定“幫助商標侵權”的標準：“如果一個生產廠商或分銷商故意引誘他人侵犯商標，或者如果他持續向某人提供產品，并且知道或有理由知道某人正在從事商標侵權時，則該生產商或分銷商對于由此而產生的損害負有幫助侵權的責任。”[13]在此，筆者建議引入第三人責任制度，追究與商標侵權有關的第三人的責任以更好得保護商標權人及廣大消費者的合法權益。

注釋：

[1]曾陳明汝.商標法原理[M].北京:中國人民大學出版社,2003.299.

[2]康佑發.使用自己的注冊商標也有可能構成侵權——“恒升”訴“恒生”案的法律評析[J].中華商標,2003,6.

[3]“恒生”與“恒升”握手言和[J].中華商標,2003,8.

[4]宿遲.商標與商號的權利沖突問題研究[M].北京:中國人民公安大學出版社,2003.18.

[5]同[1].299.轉引自EssoInc.v.StandardOilCo.,98F.2d1,38U.S.P.Q.295(8thCir.1938).

[6]同[1].301.轉引自InrePenthouseInternationalLtd.,175U.S.P.Q.42(T.T.A.B.1972).

[7]同[1].301.轉引自ExparteOdol-WerkeWineG.m.b.H.,111U.S.P.Q.286(Comm’r1956);InreHudnut,121U.S.P.Q.636(T.T.A.B.1959).

[8]同[4].142.

[9]曾彤.中美知識產權保護比較[M].天地出版社,2000.83-84.

[10]徐亮（譯）.知識產權法[M].湖北:武漢大學出版社,2003.256.

[11]楊立新.民商法熱點新探[M].遼寧:吉林人民出版社,2003.130-132.

[12]李明德.美國知識產權法[M].北京:法律出版社,2003.322.

[13]同[12].322.轉引自InwoodLaboratories,Inc.v.IvesLaboratories,Inc.,214USPQ1(1982).