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一、商業秘密的認定問題

我國的反不正當競爭法及刑法均規定，商業秘密“是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”該規定揭示了商業秘密的構成要件：

1．非公開性。即商業秘密信息必須是不為社會公眾普遍知悉或者容易獲得的；商業秘密的非公開性表現形式概括為以下三種：第一，商業秘密的各組成部分內容均體現一定的智力勞動成果而未公開；第二，組成商業秘密的部分內容均已公開，但體現智力勞動成果部分的內容未公開；第三，組成商業秘密的各部分內容已公開，但體現智力勞動成果的有機整合未公開。應當明確一點，如果體現在商業秘密中智力勞動成果部分的內容也是可分的，只要其關鍵或核心部分的內容未公開，即使其他部分內容已公開，但這種公開并不必然使公眾知悉或很容易知悉其關鍵或核心部分的內容，也應視為商業秘密未公開。這實際上應為商業秘密非公開性的特殊表現形式。

2．商業價值性。即該項商業秘密在使用過程中能體現出一定的商業價值，能給權利人帶來實際或潛在的經濟利益和競爭優勢，而且這種價值非常現實，一經獲得即可獲利。沒有價值的信息不能為權利人帶來利益也就不具有保護價值。由于屬于商業秘密的信息技術在其領域中具有技術的突破性、新穎性，能以其在技術領先的優勢上取得、占有、維持市場優勢、競爭優勢，所以必然具有一定的價值性。也就是說，商業秘密必須是能夠提高商品的市場競爭力或市場占有率并因此而使權利人獲益的信息。

3．實用性。商業秘密的實用性和價值性相互并存。實用性可謂價值性的基礎性?鴉商業秘密的實用性指商業秘密的客觀有用性，要求該信息是能夠實際操作的信息，并能夠用于解決生產、經營中的現實問題，可為權利人創造經濟上的價值。商業秘密的實用性有其特定內涵，具體性和確定性尤為其核心。它要求商業秘密必須是工作中具體的方案，法律不保護單純的構想、大概理論和抽象的理念，因為它們不能即刻轉化為競爭優勢且若保護之則具有妨礙他人和社會之負面作用。

4．秘密管理性。即權利人對商業秘密采取了合理的保密措施，如訂立保密協議、建立保密制度等。這是對權利人的義務性要求，因為商業秘密是靠保密維持的一種專有權，其法律保護的期限與效力取決于權利人能保密多久。一旦因權利人保密措施不當而使秘密泄露，則任何人都有權自由利用。明確構成要件是認定商業秘密的前提和基礎，但由于商業秘密所涉及的范圍相當廣泛、且是以權利人通過保密的方式擁有的信息，因此其認定比較困難，容易在執法和司法中產生模糊認識而導致裁判錯誤，致使商業秘密的法律保護不力。

二、我國現行保護商業秘密立法存在的主要問題

目前，我國商業秘密保護已粗具規模，但同時應該看到同國際組織和各主要發達國家相比，我國對商業秘密的法律保護仍顯不夠，這種不夠主要體現在立法層面，如我國對商業秘密保護并無專門立法，有關法律規定過于分散也過于粗糙缺乏實際可操作性，相當多的問題在立法中還處于真空地帶。由于商業秘密涉及到各種行業，本身又是無形的，法律規定上的缺陷無疑會大大增加實踐中執法的難度，從而減弱了保護商業秘密的有效性。而要改善商業秘密法律保護中立法不力的現狀，必須明確我國對商業秘密的法律保護在立法中存在的主要問題。

1．缺乏專門的商業秘密保護法

對商業秘密進行單獨立法已成為國際上保護商業秘密的一種趨勢。為了健全企業發展的法律環境，有效地保護市場經營者的合法利益?熏使我國更好地適應加入世界貿易組織后的國際市場?熏必須盡快制定統一的商業秘密保護法，對商業秘密提供全面的高強度的保護。

2．立法上不夠周延

（1）商業秘密的價值評估問題。商業秘密是一種特殊的財產權，可以有償轉讓而在轉讓之前首先必須進行價值評估。我國現有的法律對商業秘密的價值評估標準、評估機構及評估程序均缺乏具體的規定，以至于在實踐中，對侵犯商業秘密的損害后果難以確定。

（2）對網絡環境下商業秘密的法律保護無專門的措施。在網絡信息時代利用網絡侵犯商業秘密是一種新型的違法行為，它具有極大的隱蔽性和極大的社會危害性。如何有效地解決此類問題已成為困擾企業尤其是高新技術企業的一大難題，而目前法律還缺乏相應的對策。

3．體例分散內容過于籠統

（1）有關商業秘密保護的法律規定過于分散，可操作性不強，打擊力度不夠。如《反不正當競爭法》對侵犯商業秘密行為的最高處罰僅為罰款。而《刑法》雖然對侵犯商業秘密的行為規定了較為嚴厲的懲罰，但由于認定侵犯商業秘密罪必須以“造成重大損失”為構成要件?熏實際執行起來顯得十分困難。此種分散立法模式直接導致司法實踐的無所適從和對侵犯商業秘密行為的打擊不力。

（2）對商業秘密的范圍和侵犯商業秘密的侵權主體規定不明確。《反不正當競爭法》認為，侵犯商業秘密的主體不是一般主體而是一種擁有法定的生產經營資格的特殊主體——經營者，而其他法律如刑法規定的侵犯商業秘密的主體并不局限于經營者，也包括非經營者。

（3）對侵犯商業秘密行為的法律責任規定不足。在商業秘密的保護中，明確侵犯商業秘密侵權人的法律責任應是立法的重點。但我國目前立法體系對此尚未形成統一的、完整的、配套的規定。商業秘密立法仍應原則規定，侵犯商業秘密情節嚴重的應當追究刑事責任，以便與我國的《刑法》相銜接。

三、完善我國商業秘密保護制度的幾點建議

1．加強單行法的制定

制定一部效力較高的《商業秘密保護法》單行法，以改變我國當前對商業秘密的保護體系還處于不完整、零散的狀態。效力等級偏低的、非系統的保護商業秘密之部門規章或司法解釋，不足以適應我國現實法律關系的需要?熏亦無法適應保護商業秘密與國際接軌的趨勢。在立法上既應考慮國際上整體的水平又要考慮我國生產力發展的實際水平以達到既很好地承擔了我國應負的國際義務，又能在對外開放中獲得實際利益；既保護國家利益又維護了企業利益?鴉既維護雇主又保護雇工利益的效果，這樣才能達到立法目的。

2．加強認定侵犯商業秘密行為的可操作性規定

當前關于商業秘密保護的法律法規規定中過于原則性?熏在實體法律中應規定更為明確的商業秘密的類型、侵犯商業秘密的認定標準及權利主體的權利性質與類別等?鴉程序法中對商業秘密權利人的保護更有諸多不利，如民事糾紛中“誰主張誰舉證”的規定使得權利人很難實現權利主張，且對商業秘密侵權案件的審理缺乏程序性具體規定，這使得該類侵權訴訟在實際操作中無所適從。

3．對網絡信息傳輸中存在的商業秘密予以特殊立法保護

基于虛擬網絡的特性，商業秘密在其中的合理使用與合法保護是當前出現的新問題，值得法學理論界與司法界予以重視并在此基礎上制定相關的法律法規進行系統規制。

法律作為社會行為規范，其功能的發揮有賴于社會的法律意識的提高。在商業秘密保護方面尤其如此。因為，商業秘密這種權利以秘密性為基礎，其中存在很多模糊或難以判斷的因素，而在侵權案件中，往往權利人的行為也并非毫無可指責。

因此，商業秘密保護不能僅僅依靠法律條文還需權利人的積極行為，尤其在網絡化時代，信息更容易傳播，若權利人法律意識不高，則有可能遭到無法彌補的損失，甚至失去法律的保護。

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