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2001年4月28日公布實施的《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）中新增了離婚損害賠償制度，即第46條之規定。該規定提出：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的。”同年12月24日最高人民法院公布的《關于適用中華人民共和國婚姻法若干的解釋（一）》（以下簡稱《司法解釋一》），以及2003年12月25日最高人民法院公布的《關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《司法解釋二》）中就如何適用離婚損害賠償制度作了具體規定。《婚姻法》及其司法解釋對離婚賠償制度的明確規定，是在充分考慮我國婚姻家庭現狀，為維護健康的婚姻家庭關系而做出的，對制裁離婚過錯方，保護無過錯方，維護婚姻當事人的合法權益，具有重要的立法意義。在審判實踐中，如何正確理解和適用這些規定，是當前應該注意的問題，本文試就離婚損害賠償制度的相關問題作一些初步探討，以期拋磚引玉。

一、離婚損害賠償責任的性質

離婚損害賠償制度，又稱離婚救濟制度。通常指配偶一方違反婚姻義務，實施法定違法事由致婚姻關系破裂時，無過錯配偶方或非主要過錯方有權在離婚時訴請損害賠償的制度。①對我國婚姻制度來講，離婚損害賠償制度無疑是一種嶄新制度。那么，確定離婚損害賠償責任的性質是決定離婚損害賠償制度構成要件和適用方式的先決條件，必須予以優先考慮。

，有關離婚損害賠償責任法律屬性的學說主要有兩種學術觀點，即違約責任和侵權責任之爭論。違約責任論的主要依據緣于婚姻契約說，認為婚姻本身是通過符合相關法定要件的當事人的充分意思自治，并經過一定的法定形式（結婚登記）所確立的一種具有合同性質的法律關系。在契約說的支配下，離婚損害賠償正是配偶一方對配偶另一方違反雙方的同居義務、忠實義務、相互扶助義務而致使其受到損害而承擔的一種違約責任。

而侵權責任論的主要依據則緣于婚姻制度說，認為婚姻已不僅僅是婚姻當事人意思自主的產物，而是一種維系倫理功能的社會制度，承擔著分配生育責任，保證人類物種繁衍，維系社會倫理秩序的功能。②在配偶一方因過錯侵害另一方的權利時，就連帶著侵犯了婚姻制度的社會功能，理應受到社會的譴責和制裁。故而離婚損害賠償制度更帶有了侵權責任的色彩，因為它不僅是當事人之間的一種評價，更帶有了社會評價的意義。

筆者認為，相較之契約說，制度說更具有合理性，它更好反映了婚姻之本質，因而將離婚損害賠償制度視為侵權責任較之視為違約責任也更合理。

首先，從婚姻締結后所產生的夫妻關系來看，人身關系的不能通過當事人協商進行創設，財產關系的內容只能針對夫妻財產制度進行約定。整個夫妻關系的內容基本上是法定的，基本上不存在合同內容設定的自由。

其次，從婚姻關系的解除來看，法定的離婚理由所反映的是婚姻當事人的忠實權、身體健康權、同居權等帶有特定精神利益的權利；合同的法定解除理由反映的是合同當事人的財產權益。合同出現法定解除情形時，合同自通知到達對方時解除；而婚姻關系的解除卻是需要人民法院的裁判。

第三，從我國婚姻立法本身來看，我國的立法者還是支持離婚損害賠償侵權責任說這一觀點的。如《司法解釋一》第二十八條就明確規定：“婚姻法第四十六條規定的‘損害賠償’，包括物質賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。”從該條款規定中可知，婚姻立法其本身便是將損害賠償認定為侵權行為的損害賠償--因為違約賠償責任以彌補合同一方當事人受損財產利益為限，不存在精神損害賠償問題。

鑒于上述，離婚損害賠償產生的基礎為侵權責任。

二、離婚損害賠償責任的構成要件

根據我國《婚姻法》及《司法解釋一》的規定，離婚損害賠償責任屬民事侵權賠償責任的一種，那么，它必須同時具備侵權賠償責任的四個構成要件：

第一，須有主觀過錯。即夫妻一方對離婚具有主觀上、行為上的過錯。這是離婚損害賠償的主觀方面要件。這一要件體現出有責主義離婚原則之特色。該“過錯”必須是導致離婚的過錯。也就是說，對于婚姻關系的解除，一方在主觀上具有故意或過失。如果雙方均無過錯，則不承擔賠償責任。

第二，須有法定違法行為。這是離婚損害賠償的客觀行為要件。這里的法定違法行為是指《婚姻法》明確規定的：重婚的、有配偶者與他人同居的、實施家庭暴力的、虐待、遺棄家庭成員且導致離婚的四種違法行為。但事實上，婚姻關系中的過錯行為甚至是嚴重的過錯行為遠不止這些。這也是其他國家和地區對婚姻過錯的具體情形不作明確規定的重要理由。如，我國地區“民法”第1056條規定，夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方請求賠償。因此，我國立法技術上應考慮采取列舉性規定與概括性規定相結合的方式，在列舉性規定之后增加一個概括性兜底條款，如：“其他導致離婚的重大過錯”。具體何種行為構成重大過錯可由法官根據過錯情節與傷害后果確定。

第三，須有損害事實。這是離婚損害賠償的客觀后果要件，即享有請求權的一方當事人必須具有損害事實，包括財產損害與精神損害。從婚姻法的規定來看，這個事實是以離婚這一結果來表現的。《婚姻法》第四十六條規定的是因破壞婚姻家庭關系行為而導致離婚的，才能夠請求賠償。如果沒有出現離婚這一最終結果，即使這些違法行為已經造成了實質性的損害，也不能請求賠償。《司法解釋一》第二十九條也對予以了明確。

第四，過錯行為與損害事實具有因果關系。這是離婚損害賠償的因果關系要件，即過錯一方的違法行為與無過錯一方的損害事實具有法律上的直接因果關系。從婚姻法的立法宗旨看，沒有直接的因果關系，不存在賠償問題。所謂直接因果關系，筆者的理解是這些損害行為是導致婚姻破裂的根本原因，而不是離婚當事人所提出的離婚理由，如受害人以感情不合為由提出離婚訴訟，在審理中若查明“感情不合”實際上是另一方當事人重婚、與他人同居、實施家庭暴力等因素所致，就應當適用離婚賠償。如果是因自身的過錯或第三人的過錯造成財產或精神損害，也不能要求配偶承擔賠償責任。

以上四個構成要件從審判角度講，缺一不可，必須同時具備才能進行離婚損害賠償。

三、離婚損害賠償的請求權主體及賠償義務主體

根據《婚姻法》第四十六條的規定，只有無過錯配偶，才能享有離婚損害賠償請求權，成為請求權的主體。如果受害人對導致離婚也有過錯，那么，該方當事人就不能請求損害賠償。但是，上述規定極不具有操作性。從現實社會生活和審判實務上講，一方無過錯的情況很少。在絕大多數家庭，夫妻間發生沖突，不存在無過錯的一方。夫妻關系的惡化甚至破裂，往往不是一方所致，存在多方原因和互為因果。如女方婚外戀是男方長期家庭暴力所致，男方婚外戀是女方長期不關心男方的生活所致。同時，有無過錯自己很難證明。相反，過錯方反而很容易證明另一方不是無過錯，即使其真的無過錯，夫妻之間的事誰來證明？加害方則可以輕易逃避法律制裁。如此一來，極易導致應該獲得法律救濟的人敗訴，法律的規定豈不落空？這方面，臺灣地區《民法典》第1056條的規定值得我們借鑒。根據該法第1056條的規定，在配偶一方請求對方予以財產上損害賠償時，并不要求其主觀上無過錯，若其對離婚原因之發生也有其過失的，僅發生過失相抵之效力。③因此，筆者認為，在審判實踐中不應拘泥于該條所限制的“無過錯者”，而應依照婚姻法的立法精神和民法原則，采取區別過錯、過錯相抵的原則來裁判案件。只要一方存在《婚姻法》第四十六條所規定的賠償情形，另一方不論有無過錯及過錯大小，都應允許其提出賠償請求，同樣，也應允許另一方提出相應的抗辯，并在審理中查明過錯的有無、大小和程度，在過錯相抵之后，由過錯大的一方予以賠償，以體現審判的公平和公正。

對于因實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的，由此而遭受損害的未成年子女或其他家庭成員，能否作為離婚損害賠償請求權的主體？筆者認為，離婚損害賠償是因配偶一方婚內實施法定違法行為而導致離婚，過錯配偶因此造成無過錯配偶物質、精神的損害而應承但的民事責任。因此離婚損害賠償請求權的主體和責任主體應僅限于婚姻當事人，未成年子女和其他家庭成員不宜作為離婚損害賠償請求權的主體。未成年子女或其他家庭成員如果因離婚而遭受損害，可以作為確定損害賠償數額的因素加以考慮。如果未成年子女和其他家庭成員因家庭暴力、虐待、遺棄等造成損害，可以依照民法通則的有關規定，提出侵權之訴，追究侵權人的民事責任。

《司法解釋一》第二十九條第一款規定：“承擔《婚姻法》第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。”由此可見，離婚時無過錯方不能向第三者索賠。筆者對此持肯定態度。因為離婚及離婚過錯賠償是婚姻當事人之間的糾紛，解決的是配偶之間民事責任身份及民事責任問題。不宜將對第三者的賠償請求權和民事責任規定進來，對于第三者的行為應當區別其社會危害性，進行區別處理。如果第三者實施違法行為，侵害合法配偶的人身權利和財產權利造成嚴重后果的，受害人可以民法通則的有關規定提起侵權損害賠償之訴；如果構成重婚罪，應依法追究刑事責任。但更多情況下適宜以道德來調整。

四．請求離婚損害賠償的適用程序和訴訟時效

法律設立離婚損害賠償的初衷是對弱者和無過錯方的扶助和保護，我國《婚姻法》規定了兩種離婚形式，即訴訟離婚與協議離婚，因此離婚損害賠償既適用于訴訟離婚，也適用于協議離婚。如協議離婚，則損害賠償應由雙方協定。此時，無過錯方如果沒有提出損害賠償，應允許其在一定期限內提出損害賠償之訴。《司法解釋二》第二十七條規定：“當事人在婚姻登記機關辦理離婚登記手續后，以婚姻法第四十六條規定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協議離婚時已經明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續一年后提出的，不予支持。”就是對此的明確。

關于訴訟時效問題，《司法解釋一》第三十條規定：“……在適用婚姻法第四十六條時，應當區分以下不同情況：（一）符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為原告基于該條規定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。（二）符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內就此單獨提起訴訟。（三）無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未基于婚姻法第四十六條規定提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人在離婚后一年內另行起訴。”但是筆者認為《司法解釋-》“離婚后一年內”的規定值得探討，因為其違反了《民法通則》關于訴訟時效的一般規定。《民法通則》第一百三十七條規定，訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起。而“離婚后一年”強調的是離婚判決生效或辦理離婚登記手續后的一年，而不是知道或應當知道權利被侵害后的一年。在這一年內，無過錯方不一定能知道或應當知道自己的權利被侵害。如實踐中一方因有第三者插足而提出離婚，而對方根本不知道或無證據，在離婚一年以后一方提出離婚的真正原因才漸漸露出真象，對方才知道或才能提供證據的情形是很多的。婚姻法在性質上屬于民法，因此民法的基本原則當然地適用于婚姻法；同時，離婚損害賠償制度設立的目地，是要對已造成的財產或非財產損害予以補償，讓受害方的利益得到救濟。如果把請求賠償的時間標準界定在“離婚后一年”，可能會使該制度達不到其應有目的；再則，《司法解釋一》第三十一條對離婚后再次請求分割夫妻共同財產的訴訟時效規定也是“從發現之次日”起計算。其實這也是遵循《民法通則》時效規定的體現。因此，筆者認為離婚損害賠償的訴訟時效應這樣規定：“如果當事人在離婚時未提出損害賠償要求的，在離婚判決生效或者在辦理離婚登記手續后，無過錯方可以在知道或者應當知道權利被侵害之日起一年內提出損害賠償之訴，逾期未提出的視為放棄。”

五．離婚損害賠償標準的確定

《婚姻法》中只確定了無過錯方的損害賠償制度，但對賠償標準沒有相關規定，在審判實踐中，審判人員對具體的賠償數額難以確定，這給離婚案件的審判帶來了一定的難度。對于離婚損害賠償標準的確定，有些學者主張，立法應對離婚損害賠償數額統一規定一個“下限”或“最低限額與最高限額”，以確保無過錯方的合法權益，有效的對法官的自由裁量權加以限制。筆者認為，鑒于過錯配偶的主觀過錯程度不同，違法行為導致離婚造成損害的手段、情節及后果不同，而且我國各地的水平也參差不齊，離婚損害賠償責任主體的負擔能力亦各有差異，我國的立法不宜對離婚損害賠償數額規定統一的“起步價”或“最低限額與最高限額”。離婚損害賠償額可由夫妻雙方協商，協商不成，由法官以自由心證之原則來量定。“對離婚損害賠償數額的確定應規定法定情形，以確保實現損害賠償制度所要達到的對權利的補救和對過錯行為制裁的功能”。④

筆者根據《婚姻法》和有關司法解釋的相關規定，結合婚姻關系的實質，認為確定離婚精神損害賠償數額應考慮以下幾個因素：

第一，結婚時間。

雙方結婚時間的長短，受害人對配偶或家庭的貢獻不一樣。婚姻的本質是男女共同生活、共同承擔一定的家庭責任，婚姻關系存續期間，雙方都會對另一方和家庭進行感情和經濟上的投入，承擔相應的家務勞動，因此，結婚一個月離婚和結婚幾年、幾十年離婚，使當事人受到的損害也是明顯不同的。現實生活中，夫妻一方特別是女方，承擔了大量或全部的家務勞動，把全部精力和青春奉獻給了配偶和家庭，她（他）們從另一方面對家庭做出了較大的貢獻。筆者認為，結婚時間長和對家庭貢獻較大的，賠償數額相對要高。

第二，侵權情況。

侵權人的侵權原因、主觀動機、過錯程度和具體情節，是確定離婚損害賠償數額的決定性因素。侵權原因主要看受害人對侵權行為的發生有沒有責任，因受害人引起的一方侵權行為發生，賠償數額相應減少。侵權人主觀動機和過錯程度如何，是對侵權人主觀惡意的考察，如為了達到離婚的目的故意侵害配偶的、與第三者介入后移情別戀而提出離婚，前者主觀惡意深，賠償數額相應增加。侵權行為的手段、方式、場合、持續的時間等具體情節的不同，反映了侵權行為危害程度的不同，在離婚損害賠償數額的確定上理應有所反映。

第三，損害后果。

過錯方對受害人非財產上損害的程度和后果對受害人離婚后生活會產生一定的，這是確定賠償數額的重要依據。一方面，受害人因對方的侵權行為，生理上、心理上受傷害較重，離婚后社會評價降低再婚比較困難、無生活來源的，賠償數額要高；另一方面，侵權人的侵權行為并未造成嚴重危害的，賠償數額不宜過高。

第四，經濟因素。

主要考慮當地的經濟狀況和賠償義務人的經濟能力。一要按照當地的生活水準合情合理的確定賠償數額，生活水準高的地方賠償標準相應要高，生活水準低的地方賠償標準相應要低。二要對侵權人的經濟能力也要有所考慮，應根據具體情況確定一個受害方認可，侵權人有能力承擔的賠償數額，以便于判決的執行。確定的原則是即要能撫慰受害人又能達到懲治過錯方的目的。

六．對離婚損害賠償案件中無過錯方舉證難的救濟措施

離婚損害賠償制度使無過錯方能夠通過得到救濟，但無過錯方舉證難卻是一個不容忽視的。從前述離婚損害賠償責任的構成要件不難看出損害的構成條件非常嚴格，在實踐中認定損害事實存在比較困難。由于現在民事訴訟中適用“誰主張誰舉證”的證據規則，無過錯方舉證比較困難，甚至還要冒著侵犯隱私權的風險，有時即使獲得了證據，因證據形式或者渠道存在問題，也很難被法院認定，這必然造成離婚損害賠償這一規定被現實虛置而難以真正實現其應有的作用和價值。對此，有人主張司法權力的介入。但這類過錯行為一般都涉及當事人的個人隱私問題，公權力不宜介入，一般也不愿介入。那么，如何才能實現對無過錯方的有效保護和救濟呢？筆者認為有以下兩種途徑：

第一，適當放寬無過錯方舉證責任的條件。學術界一致主張民事訴訟應實行有別于刑事訴訟的證明標準，應當把概然性作為民事訴訟的證明標準。蓋然性證明標準是英美法系國家在民事證據上的一種證明標準，是指負有舉證責任的一方當事人為了支持自己的訴訟主張，必須向法官承擔說服責任，只要當事人通過庭審活動中的舉證、質證和辯論活動使得法官在心證上形成對該方當事人事實主張更趨采信方面的較大傾斜，那么，該方當事人的舉證負擔即告卸除。⑤該學說將人類生活經驗與統計學上的概率，適用于案件事實處于真偽不明之情形，提高了訴訟效率。高度蓋然性標準是指法官基于蓋然性認定案件事實時，應當能夠從證據中獲得事實極有可能如此的心證，法官雖然還不能夠完全排除其他可能性，但已經能夠得出待證事實十之八九是如此的結論。較高蓋然性標準是指證明達到了待證事實可能如此的程度，如果法官從證據中獲得的心證為待證事實有可能存在，其存在的可能性大于不存在的可能性，該心證就滿足了較高蓋然性的要求。我國《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十三條規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供的證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認”，這條規定實際上就是確定了民事訴訟高度蓋然性的證明標準，然而，在民事訴訟法中高度蓋然性的證明標準只能適用于民事訴訟中的一般情形，少數取證特別困難的案件應當實行較高蓋然性的證明標準，以適當降低其證據要求，保護當事人的合法權益，而離婚損害賠償案件就屬于取證特別困難的案件。應適用較高蓋然性的證明標準。即在離婚過錯損害賠償訴訟中，只要無過錯方提供的證據達到了較高程度蓋然性的證明標準，法院就應予以認定，從而支持無過錯方的訴訟請求，使無過錯方得到賠償。

第二，在特定情況下，適用舉證責任倒置的規則。根據婚姻法第四十六條的規定，有權主張損害賠償的是“無過錯方”。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則是過錯責任原則，即行為人要承擔損害賠償之責的要件之一是行為人必須要有過錯，也就是行為人主觀上是出于故意或過失。若缺乏該要件，便使賠償之責的承擔失去了根基。在適用過錯責任原則時，以過錯為歸責的最終要件，這就意味著對行為人的過錯應作為最后的因素和基本的因素來加以考慮，是以行為人的過錯程度作為確定責任范圍、責任形式的依據。但在單純的適用過錯責任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔舉證責任，對這一證據的采集要求在婚姻家庭領域存有相當的難度。在這種種狀況下，一味地實行誰主張誰舉證，便可能導致該種局面：由于證據的不足或缺乏證據，權利主張方的請求權實現不了，應承擔責任的一方則可逃脫法律的懲處。法院的法官明知存有侵權的事實卻苦于證據的缺乏或取得證據的手段不合法不予采用而無法對被侵犯的民事權益給予相應的民事救濟。在該種局面下，損害賠償制度確立的立法價值，其所透析的立法精神便蕩然無存。若能適時地用之以過錯推定，實行舉證責任倒置，相類似的問題便能迎刃而解。正由于過錯推定是從保護受害人利益考慮而產生的，其主要目的是對受害人提供救濟，因此作為過錯責任原則的特殊形態——過錯推定原則應引入到婚姻家庭領域中的損害賠償制度中。推定是根據已知的事實推出未知的事實的一種判斷或者判斷過程。過錯推定，是指為了保護相對人或受害人的合法權益，法律規定行為人只有在證明自己沒有過錯的情況下，行為人才可以不承擔責任。過錯推定原則與過錯責任原則的最大區別在于舉證責任的分配不同。過錯責任原則采用的是“誰主張誰舉證”的原則；而在過錯推定原則中，采用的則是舉證責任的倒置，即被要求承擔責任的人只有證明自己沒有過錯或者存在法律規定的抗辯事由時，才能免責。此時的權利主張者不需要針對自己所提出的主張承擔舉證的責任。將過錯推定責任原則于婚姻法的損害賠償制度中是大有裨益的。

注釋：

①王歌雅《婚姻家庭立法》黑龍江人民出版社2004年版第135頁

②王利明《民法--侵權行為法》中國人民大學出版社2000年版第223頁

③陳棋責《家屬--繼承法基本問題》三民書局1980年版第196頁

④夏吟蘭《離婚救濟制度之實證研究》《民商法學》2003年第1期第32頁

⑤楊立新《離婚過錯損害賠償的法律適用》《檢察日報》2001年5月20日第66頁

：

⑴王歌雅《中國現代婚姻家庭立法研究》黑龍江人民出版社2004年版

⑵王利明《民法--侵權行為法》中國人民大學出版社2001年版

⑶梁彗星《民商法論從》第4卷法律出版社1996年版

⑷楊立新《侵權法判例與學說》吉林人民出版社2003年版

⑸陳棋責《家屬--繼承法基本問題》三民書局1980年版

⑹馮得妮《離婚損害賠償及其責任承擔》中國婚姻法學研究會2001年年會論文

⑺劉士國《現代侵權損害賠償研究》法律出版社1998年版

⑻李銀河、馬憶男《婚姻法修改論爭》光明日報出版社1999年版

⑼楊立新《新版精神損害賠償》國際文化出版公司2002年版

⑽巫昌禎、夏吟蘭《民法典婚姻家庭編之我見》《政法論壇》2003年第1期

⑾夏吟蘭《離婚救濟制度之實證研究》《民商法學》2003年第1期

⑿蔣月《夫妻的權利與義務》法律出版社2000年版

⒀夏吟蘭《民法親屬編離婚制度之探討》《民商法學》2004年第3期

⒁王衛國《過錯責任原則》中國法制出版社2000年版

⒂楊立新《離婚過錯損害賠償的法律適用》《檢察日報》2001年5月20日