導語：垃圾短信中侵權問題研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：短信息在為我們帶來極大便利的同時，也給我們的生活帶來了一些負面影響。垃圾短信通常包含虛假和欺詐的廣告宣傳、傳銷、騷擾、色情和封建迷信等內容，這些垃圾短信無處不在，幾乎所有的手機用戶都曾經并繼續遭受其騷擾，甚至出現了諸多危害國家安全和社會治安以及侵害他人合法權益的不良現象。隨著短信業務的發展，短信的媒體屬性越來越明顯，其所承載的功能也就因此越來越多，監管已經成為大勢所趨。垃圾短信對人們的財產權、健康權和隱私權的侵害是一個不容忽視的問題。針對垃圾短信所帶來的新的侵權問題，垃圾短信問題已引起社會的廣泛關注，各界紛紛呼吁有關部門加強對垃圾短信的治理，包括建議對惡意利用短信進行欺詐或者肆意傳播淫穢短信等行為采取適當的法律制裁，執法機關、電信運營商等為此已采取了各種措施加以打擊。不過，越來越多的人認識到，只有依法打擊才能治本，但當前治理垃圾短信的一個不利因素就是現行法律制度不夠完善，甚至還出現了法律上的空白。同時，其他行之有效的措施也需要盡快地付諸實踐，以達到清除垃圾短信，凈化手機短信服務的目的，使短信的功能價值能夠真正實現。

關鍵詞：垃圾短信短信服務商電子證據

在我國，隨著移動通信業務的發展，手機短信業務因其價格便宜，形式新穎，方便快捷，贏得了廣大手機用戶的青睞，而手機短信開始被人們稱為是繼報紙、廣播、電視、互聯網之后的“第五大媒體”。我國的手機用戶數量大約為2.5億，平均每天有超過3億條短信在用戶的拇指間傳送，占到全世界總量的三分之一。由此可見，短信已成為手機用戶間進行聯絡的主要方式之一，它承載著用戶間傳遞的各種信息，為彼此間的溝通架起了一座橋梁。

所謂手機短信是指由手機用戶或者短信服務商發送的經由移動通信運營商的短信網關而以電子數據信號的方式傳遞給某一特定用戶或不特定的用戶群的表達發送人一定意圖的文字、圖片、音樂或是三者的結合。手機短信依據不同的標準可以分為不同的幾類：

1、依據內容的不同可分為公眾服務信息，如天氣預報、股市行情、列車與航班時刻查詢等；娛樂信息，如手機鈴聲、圖片、笑話等；廣告信息；用戶間的通信信息等四大類。

2、依據發送方式的不同可分為手機間點對點發送的短信，通過人工聲訊臺發送的短信，網站發送的短信和網上軟件發送的短信。無論哪種方式，所有短信都得經過移動電信的平臺才能到達接受方的手機。

3、依據收費方式的不同可分為由短信發送者交費和由短信接受者交費兩種方式。前者包括用戶間的通信信息和一些短信服務商發送的類似廣告性質的短信；后者主要是短信服務商發送的有關有償服務的短信。

手機短信在為人們提供方便的同時，也附帶了一些不良影響。有的短信內容服務商在商業利益的驅動下，傳送一些不良信息，損害消費者的利益，已經引起了廣大用戶的不滿，成為人們關注的焦點和有待盡快解決的問題之一。這些手機垃圾短信正以接近“病毒擴散式”的速度發展，令人防不勝防。所謂垃圾短信是指未經接受者同意的包含違背法律規定或具有廣告信息內容的或以惡意報復他人為目的的、侵害接受者通信自由、生活安寧或違背社會善良風俗的信息。由于網站和網上軟件這兩種發送短信的方式具有較強的群發能力，垃圾短信多以此兩種方式發送，在監控和過濾上存在很大困難，形成了難以防范的局面。據介紹，目前的垃圾短信主要有以下幾種類型：一是賭博信息；二是以抽獎、中獎為誘餌的詐騙信息；三是辦假證、假公章、販賣走私黑車、槍支等不法信息；四是利用短信息傳播淫穢、色情信息；五是短信服務商擅自提供的信息服務。這些不同類型的垃圾短信存在的共同特點是傳播速度快，覆蓋面積廣；傳播者使用的號碼大多沒有登記身份信息或使用假的身份證，一般很難查到用戶信息；傳播者使用的號碼大多是漫游的，存在跨地域打擊、處理的問題。因此，對于這些垃圾短信在監管和禁止方面都存在較大的難度，而且加之目前針對此項業務的法律法規不健全，有空白，所以在治理垃圾短信方面，政府和有關部門顯得有些無能為力。但是，垃圾短信已成為一種新的信息公害和社會污染，給人們的日常生活帶來了不同程度的侵害，加緊對其進行遏制已迫在眉睫。今年3月初國家工商行政管理總局、信息產業部聯合發出通知，禁止含淫穢色情、封建迷信等不良內容聲訊、短信息等電信信息服務廣告，這給以后治理垃圾短信打下了一定的基礎。由于目前還沒有什么政策專門針對于短信廣告的監管問題，所以以后對于短信廣告的管理與處罰還是按照《廣告法》的有關規定執行。一位電信業內人士也表示，國家有關部門除了應該出臺關于手機短信息的監管政策，還應該修改或者建立相關條例，對地下“短信群發公司”進行管理，公安部門也應對利用短信息廣告進行詐騙犯罪的給予嚴厲打擊，從法律法規上明確，從制度上保證短信息健康發展。中央電視臺《焦點訪談》（2005年7月19日19：55）欄目為此也做過深入報道，各方面也在積極的想辦法，想對策來整治垃圾短信。但是短信屬于新型的移動產業，發展速度之快令人史料不及，在國家的相關政策法規不是很完善的時候，對于垃圾短信的治理也是收效甚微。

垃圾短信侵害了人們的財產權和人身權。有人認為免費的信息沒有侵犯用戶的任何權利，其實不然，對于免費的信息，用戶也要無條件的被迫接收、閱讀和刪除，就相當于短信服務商強迫手機用戶閱讀其廣告，強行利用用戶的眼睛為自己賺取利潤，人們無故被廣告短信所煩擾，就是個人權利受到侵犯的一種表現。因為手機用戶被變相剝奪了選擇權，同時精神利益也受到一定的侵害，所以說，垃圾短信侵犯了人們的權利，筆者試從以下幾大方面來論述有關垃圾短信的侵權問題。

一、侵權主體

發送垃圾短信的主體主要是手機用戶、短信服務商以及與其合作提供服務內容的若干個人網站。一些非法的手機用戶通過點對點或群發的方式向其它用戶發送一些不良信息，如謊稱對方中獎的詐騙信息，承諾辦理假證件、假公章、販賣走私黑車、槍支、等不法信息，傳播一些淫穢、色情信息和恐怖信息等。他們有的是抱著僥幸的心理希望利用接受者愛占便宜的弱點來獲取非法利益，也有的是發泄私憤，故意干擾予以有過節的人的正常生活。而短信服務商以及與其合作提供服務內容的若干個人網站主要是為了向手機用戶推廣有償的信息服務，以求獲利。很顯然，在手機用戶沒有訂制、申請某種短信服務的情況下，短信服務商擅自提供有償的信息服務，就相當于商業上的“強買強賣”行為，侵犯了用戶的消費選擇權和事先知情權，侵害了他們的利益。雖然有時候，有些短信服務商是無償的，但是人們無緣無故的頻頻被廣告短信所煩擾，其實也是權利受害。

二、侵權客體

垃圾短信究竟侵犯了人們的什么權利，筆者認為主要是財產權和人身權。而后者主要體現了健康權和隱私權。

（一）財產權。短信服務商向手機用戶擅自推行有償信息服務或者以無償信息服務為誘餌使手機用戶掉入“短信陷阱”，支付非自愿的費用，這對于用戶來說，就是財產利益上的損失。另外，一些非法手機用戶發送的中獎信息以及預測命運、愛情、錢運、官運等的信息，利用一些人愛占便宜或是迷信的心態，騙取他們的錢財，這樣的短信人們并不陌生，例如，“尊敬的用戶，某集團為了新產品上市促銷，特舉辦手機號碼幸運抽獎活動，您的手機獲得了三等獎，獎金為3萬元人民幣，請您速與李小姐聯系兌獎業務，電話號碼是********”；“你相信緣份嗎？你想知道你和你的愛人的默契指數嗎？想知道你們是否能天長地久嗎？發送你和你愛人的名字到****，預知你們的今生情緣，每條收費1元”。像諸如此類的垃圾短信很容易使一些人上當受騙，造成財產上的損失。

（二）健康權。目前，隨著手機短信的頻發，其中的垃圾短信已成泛濫之勢，形形色色的不良信息不斷騷擾著人們，干擾著人們的正常生活，已然成為一種新的社會污染。由于這些垃圾短信的到來是不分時間的，所以有時會影響人們的休息，而且有的內容恐怖血腥、低俗不堪，這對于被動接受者來說是一種視覺污染，影響身心，久而久之，會侵害手機用戶的健康。例如，晚上11點，筆者梳洗完畢準備上床睡覺。手機卻不安分地“嘟嘟”響起來，拿起手機打開一看，原來是一條垃圾短信，上面寫道:“我公司最近有一批罰沒電腦產品優惠供應┅┅”筆者刪除了該短信后，卻又久久難以入睡。特別值得注意的是，黃色短信對青少年的不良影響。現在使用手機的人群日益低齡化，不少的青少年對于手機短信已不陌生，他們必然會有接受黃色短信的可能性。這些粗俗不堪的黃色內容對于身心尚未發育健全的青少年來說，無疑是一種極大的誘惑和侵害，嚴重影響他們的健康發展，如果不加以制止，會使一部分青少年經不起誘惑，走上歪路而毀了他們的一生。所以，垃圾短信對于人們的健康權的侵害是一個不容忽視的問題。

（三）隱私權。手機號碼是個人信息，屬于個人的隱私，一般情況下未經所有人的許可，知情人是不能擅自使用和外泄的。而有些公司、企業為了推銷自己的產品，通過非正當途徑獲取他人的手機號碼，不斷發送一些廣告信息，嚴重侵犯了手機用戶的隱私權。

三、歸責原則

筆者認為應以過錯責任原則為歸責原則，即垃圾短信的發送者承擔過錯責任。法律依據在于民法通則第106條第2款：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任”。這體現了過錯責任原則是我國侵權上的一般歸責原則。垃圾短信的侵權形式雖然在法律上無明文規定，但它實質上仍是一種侵權行為，應當符合一般侵權行為的要求，以過錯為歸責原則，也就是說，垃圾短信發送者的侵權責任的承擔以其主觀上是否有過錯為要件，其可以通過舉證證明自己主觀上無過錯來免責。而且過錯也是確定責任范圍的依據，例如，垃圾短信的接受者也存在過錯時，要通過對發送者和接受者的過錯進行比對，來確定發送者的責任范圍。另外，主觀上的過錯還對垃圾短信發送者承擔何種形式的責任有一定的意義。根據我國的司法實踐，在侵犯人身權的情況下，是否適用精神損害賠償，應當考慮行為人的過錯程度。

四、舉證責任

對于侵權行為的舉證責任一般實行誰主張誰舉證的原則，所以垃圾短信的接受者提出要求賠償時，就應當提出證據來證明其主張的成立。很顯然的，在這里面能夠作為證據的就是垃圾短信。那么就需要對短信的證據形式、證據能力等一系列問題作以明確。

短信應屬于電子數據文件，當前學者對于電子證據形式存有爭議，主要的觀點有兩種：一是認為電子證據是視聽資料。因為電子證據和視聽資料都是借助一定的設備來完成的，在它們的制作、傳播、識別等過程中都有一定的科學技術手段的痕跡，而且都易被刪改和復制。二是認為電子證據是書證。理由是：兩者都是通過內容表達中心思想的，我國證據理論和立法上都已將書證擴大到數據電文形式；國外理論和立法也大多承認電子證據相當于書證。筆者認為，電子證據應屬于一種獨立的既不依附視聽資料，也不依附于書證的證據形式。因為“電子數據已從簡單的文檔式的記錄變化為多媒體式的全息記錄，這種演變過程不是一種非此即彼的排斥性變化，而是相互兼容彼此尊重的獨立存在。”所以不能簡單地將電子證據劃入既有的證據類型，應該從立法上肯定電子證據為一新生的證據形態，將其規定為一個獨立的證據形式。

短信要成為證據也需要具備相關性和可采性，前者的要件為必須指向案件爭議的重要事實和必須能使案件事實存在或不存在的可能更大些。后者判斷標準為“三個R”，即相關性、可靠性和正當性。短信只要具備這兩個特性，就應當認可其可以作為證據使用。雖然短信在存儲于短信服務上的平臺時存在著數據被改編的風險，但這只能說明技術上存在漏洞，電子數據存在安全隱患，這不能成為否認短信為證據的理由。我國的《電子簽名法》對數據電文的證據能力問題上有重大突破，其第7條規定：“數據電文不得僅因為其是以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的而被拒絕作為證據使用。”按照這樣的規定，短信有充分的理由可以成為案件事實認定的證據。

五、責任承擔

垃圾短信的發送者在侵犯了接受者的財產權并造成損失時，可適用一般侵權責任承擔的方式，即損害賠償；造成精神上的損害時，受害人還可以要求賠償精神損失。而在侵害了短信接受者的健康權和隱私權時，責任承擔方式為賠償損失、消除影響、賠禮道歉,并可要求精神損害賠償。但是由于短信的交流媒介的性質，利用短信所為的不法行為應承擔的責任并不局限于民事責任，還包括行政責任和刑事責任。例如，短信服務商是短信服務的提供者，也從中獲利，所以其負有善意監管的義務，若其違背此義務，泄漏手機用戶的個人資料或是發送垃圾短信，除了要承擔民事賠償責任外，有關部門還可以對其采取行政處罰（如撤銷其經營許可證、罰款等），情節嚴重時，還可能涉及刑事責任的承擔。再如，對于利用手機短信進行詐騙的不法行為，達到刑法上規定的數額要求時，行為人可能會判定為詐騙罪而因此承擔刑事責任。

六、解決之道

垃圾短信不是中國電信的產物，而是一種舶來品。但是一些國家已經對垃圾短信采取了強有力的措施，一般通過政府頒布法律，電信運營商、內容服務提供商采取技術手段來防范垃圾短信的產生和傳播。比如日本有“網絡警察”，而通信企業則設置“過濾器”抵制垃圾短信。美國國會2003年要求FCC通過與手機垃圾短信相關的法規。此法規規定，向手機用戶消息必須得到用戶明確的許可，違犯者將會受到處罰，罰款金額最高可達600萬美元和1年的監禁。韓國政府去年3月出臺打擊手機垃圾短信的法規，對未經用戶同意發送手機垃圾短信的行為將處以最高3000萬韓元(1美元約合1010韓元)的罰款。

我國垃圾短信滿天飛的一個重要原因就是立法的滯后，法律上的空白使得有關部門在進行監管時無法可依，難下對策，無法有效遏制垃圾短信的傳播，保護手機用戶的合法利益。據了解，目前與電信業務相關的法律法規主要有《中華人民共和國電信條例》和《中華人民共和國互聯網信息服務管理辦法》，由于不是專門性的法律法規，所以對于短信的規定極不全面和詳細，不具有可操作性。若想要從根本上遏制垃圾短信的肆虐，盡快制定相關的法律法規，是必須要走的一步。只有這樣，才能使各級政府實施各種方案、采取具體措施時有法可依，于理有據。在發生案件糾紛時，法官能夠清楚地確定雙方的權責，做出合法合理的判決。所以，立法是根本解決之道，但是，法律的客觀公正性決定了其處于被動的被遵守的地位，不可能對垃圾短信主動出擊，所以其他方面的措施的實施對于清除垃圾短信有著很重要的作用。

首先，可以建立處理垃圾短信的“快速通道”，即建立完善的用戶投訴處理機制，為用戶提供方便、快捷的投訴查詢渠道，迅速妥善的處理用戶投訴。例如，有些省份正在建立垃圾短信接警平臺，用戶可以將接收到的認為是垃圾短信而直接轉發至接警平臺號碼，公安部門接到后會對該信息進行鑒定，對確為垃圾短信的，進行及時的處理，以此達到遏制垃圾短信的目的。但是此種措施存在一個成本和收益平衡的問題，即相關部門投入的成本與其最終的收益能否相宜，也就是說，當成本過高，而收益甚微時，這項措施就很難調動人們的積極性，其設定的目的價值也就難以實現。

其次，行業的自律。短信服務商尤其是大型的短信服務商的自律，能夠起到正本清源的重要和積極的作用。由于中國的經濟社會和市民社會發展的不完善和不平衡性，基于技術創新發展起來的行業具有先天的“自律缺位”的特征。所以主體義務聯網行業整體轉型的短信服務商需要自律，其內部自律是一個巨大的并且有著深遠意義的挑戰和機遇。那么存在自律可能的根源何在呢？筆者認為就在于企業追逐利潤的天性。任何營利性企業都是利潤的忠實追隨者，它們所有的行為都是為了能夠最終獲利，而在今天市場主體多元化，競爭日趨激烈的情況下，企業能否獲利取決于其服務質量和信用，因為這是其吸引消費者的法寶，而這也決定著企業能夠做到通過自律來提升自己的服務質量和信用以達到獲利的目的。另外，消費者的選擇權也促使企業自律以爭取客戶。而且如果從成本的角度來看的話，行業自律的成本是最小的，因為它是出于行為人的內心，因而是不需要監督成本和約束成本的。由此可見，短信服務商的自律在制止垃圾短信方面是會有成效的，同時也符合市場經濟的發展需要，是一項經濟而又有效的選擇。

垃圾短信問題和網絡犯罪、“網吧問題”一樣都是“網絡社會”時代出現的“網絡問題”，其在人們的財產、人身等方面所帶來的侵害已不容輕視，根治手機垃圾短信，還其文化本原，需要全社會的共同努力，需要手機用戶的法律意識、維權意識的增強，需要短信服務商自律守信，提供合法化、人性化、健康化、文明化的“綠色服務”，也需要相關部門積極給與正確的引導和監督，只有這樣，手機短信才能真正實現其功能價值，為人們的生活增添亮色。

參考文獻：

[1]程春華主編，李輝東副主編《民事證據法專論》，廈門大學出版社，2002年版。

[2]王利明主編《民法•侵權行為法》，中國人民大學出版社，1993年版。

[3]凌寒、李星林：《手機短信為證：首例債務官司勝訴》，載《戀愛婚姻家庭》2004年第7期。

[4]江南《斬斷垃圾短信的黑手》，載《金融時報》2005年7月27日

[5]陳伯安、陳伯新《面對垃圾短信，法律該怎么辦？》，載《檢察日報》