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編者按：本文主要從關于共同危險行為的主觀方面；關于共同危險行為的客觀方面；關于共同危險行為的因果關系；共同危險行為承擔連帶責任的基礎進行論述。其中，主要包括：傳統民法理論把共同侵權行為分為三種形態、其損害后果并非由行為人全體共同造成的、關于非致害人是否有過錯、非致害人主觀上并不存在過失、認為非致害人并無過錯的觀點是值得商榷的、關于行為人之間有無意思聯絡、共同危險行為人之間須具備意思聯絡，否則不構成共同危險行為、行為人的過錯之間沒有意思聯絡、要構成共同危險行為，行為人的行為之間須具有客觀的關聯、與共同危險行為有關的因果關系不外兩種、共同危險行為人承擔連帶責任在于“無辜的受害人”與“無辜的被告人”利益的取舍、共同危險行為人承擔連帶責任的基礎在于危險行為的客觀關聯性等，具體請詳見。

【內容提要】共同危險行為是數人侵權的一個重要類型。共同危險行為人主觀方面無意思聯絡，沒有共同過錯。共同危險行為的客觀方面的關聯不重行為的一體性，而重致害人的不能確知性。共同危險行為的因果關系為擇一的因果關系。共同危險行為人承擔連帶責任的基礎，在于法律對“無辜的受害人”與“無辜的被告人”利益的取舍和危險行為的關聯性。共同危險行為人承擔的是可以免責的連帶責任。

【關鍵詞】民法理論/共同危險行為/問題

傳統民法理論把共同侵權行為分為三種形態：一是狹義共同侵權行為，又叫共同加害行為；二是準共同侵權行為，指數人實施的行為均有侵犯他人合法權益的危險性，其中一人或部分人的行為致人損害而又不知誰為加害人的侵權行為，這種行為又稱共同危險行為；三是視為共同侵權行為，即有教唆人、幫助人參加的共同侵權行為[1]。關于共同侵權行為，我國《民法通則》第130條規定：“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”除此條之外，無其他規定。可見，我國民法對共同侵權行為的種類未作區分。根據王利明教授的觀點，共同侵權行為分為狹義的共同侵權行為（共同過錯）、共同危險行為和無意思聯絡的數人侵權[2]。這一觀點，避免了傳統民法理論分類的不周延，成為現今關于共同侵權行為分類的權威說法。

關于上述分類中的共同危險行為，我國學者不乏理論探索，在司法實踐中也已開始承認和運用共同危險行為理論處理案件。然而，由于共同危險行為理論甚為復雜，學者們的認識不盡相同。本文擬就上述幾個問題進行分析。

一、關于共同危險行為的主觀方面

在共同危險行為中，雖然各行為人的行為都有造成損害后果發生的可能性，但是其損害后果并非由行為人全體共同造成的，至于何人造成，不能得知。這樣，共同危險行為的行為人就有致害人與非致害人之分。致害人與非致害人之間，主觀方面如何，學者有不同見解，分歧主要集中于兩點：一是非致害人是否有過錯；二是倘若非致害人亦有過錯，致害人過錯與非致害人過錯之間有無意思聯絡。

1.關于非致害人是否有過錯

有學者認為，非致害人主觀上并不存在過失。過失的成立須以損害后果的發生為前提，沒有損害的發生也就無所謂過失。而危險行為人中非致害人的行為盡管共同造成危險狀態，但并未實際致害，這些行為人也就不存在過失[3]。

另一些學者認為，非致害人主觀上存在過失。從主觀上看，行為人沒有致人損害的故意，在數人中，既沒有共同的故意，也沒有單獨的故意，只存在疏于注意義務的共同過失。因為共同故意可以構成共同侵權行為，單獨故意構成一般侵權行為[3]。

筆者認為，認為非致害人并無過錯的觀點是值得商榷的。所謂過錯，是一個主觀和客觀要素相結合的概念，它是指支配行為人從事在法律上和道德上應受非難的行為的故意和過失狀態[2]。的確，過錯的存在須表現為受行為人主觀意志支配的外在行為，行為人的意志必須外在化時，才具有法律上的意義。但是，損害事實的存在并非構成過錯的必要條件。當然，行為人的過錯大多致人遭受損害，從而有損害事實發生，但實踐中行為人有過錯卻并未致人損害的例子并不罕見。例如，開槍打人未中，他人并無傷亡，卻不能認為行為人主觀上并無過錯。倘若只有損害事實發生，行為人才有過錯，則一般侵權行為損害事實要件的存在實無必要。因此，損害事實和過錯之間并不存在必然的聯系。就共同危險行為而言，危險行為的存在本身即是以表明行為人主觀上的過錯。因為行為人致人損害的可能性的存在必然伴隨著其主觀上的故意或者過失。

就過錯內容而言，共同危險行為人的主觀過錯是否像有學者主張的那樣，僅包括過失？筆者認為，危險狀態能否形成和存在，并不因行為人主觀上的過失與故意之不同而有所區別。誠然，在共同危險行為中，行為人的過錯大多是過失狀態，但也不可否認，在一方故意他方過失，甚至在行為人均有故意的情況下，行為人致人損害的可能性仍能并存。例如，二人素不相識，均于某日晚找甲復仇。二人同時向某甲開槍后，以為被人發覺倉皇逃走，某甲身中一彈，不知何人所為。二人雖因觸犯刑律須承擔刑事責任，但在民法上，仍構成共同危險行為。

2.關于行為人之間有無意思聯絡

主要有三種觀點：第一種觀點認為，共同危險行為人之間須具備意思聯絡，否則不構成共同危險行為。德國著名學者拉倫茨（Larrenz），日本學者岡松參太郎、磯谷幸次郎、野田孝明[4]等持這種觀點。第二種觀點認為，共同危險行為人之間，不以意思聯絡為必需，行為人之間，或有意思聯絡，或無意思聯絡。我國學者張瑞明先生持這種觀點[5]。第三種觀點認為，共同危險行為人主觀上并無意思聯絡。

筆者贊同第三種觀點。因為意思聯絡，即行為人主觀上的關聯，使行為人的客觀行為聯結成一個整體，具有不可分性。而受害人所受損害，理當認為是行為人全體所致。或許有時直接致害人并不明確，但決不能認為此時致害人不明。就上述三種觀點而言，第一種觀點使得共同危險行為與共同侵權行為（狹義）之間的界限變得模糊不清，從而使二者的區別毫無實際意義；第二種觀點認為共同危險行為人之間可以有意思聯絡，也可以無意思聯絡，顯然不適當地擴大了共同危險行為的適用范圍，從而有排擠共同侵權行為（狹義）適用范圍之嫌。

應當指出的是，既然共同危險行為人之間不存在意思聯絡，那么，行為人之間有無共同過錯？筆者認為，行為人的過錯之間沒有意思聯絡，只是個別的過錯或者相同的過錯，并不構成共同過錯。共同侵權行為（狹義）之共同，即是指行為人之間具有共同過錯而言。在共同危險行為中，行為人雖然都具有主觀上的過錯，有時甚至具有相同的過錯，但因行為人主觀上并無意思聯絡，他們之間的過錯仍未聯結在一起，不能稱為“共同過錯”。至于共同危險行為的“共同”，不是行為人過錯的共同，而應解釋為行為人之間造成損害可能性的共同，即危險的共同。

二、關于共同危險行為的客觀方面

關于共同危險行為的客觀方面，我國學者普遍認為要構成共同危險行為，行為人的行為之間須具有客觀的關聯，且具備行為之一體性。但在國外及我國臺灣省，共同危險行為是否必須具備行為之共同性，引發過諸多爭論。其中主要有兩種不同的學說[4]。一種學說認為行為人的行為須具有共同的一體性，才能構成共同危險行為。這種學說在理論上稱“行為之共同說”。持此說者以德國的拉倫茨（Larrenz）、日本的梅謙次郎、飯島喬平等為代表。另一種學說認為構成共同危險行為，不須具有行為共同性的要件。行為人的行動，雖不在同時、同地發生，只要均具有造成損害的可能性，仍構成共同危險行為。這種學說在理論上稱為“致害人的不能確知說”。持此說者以德國的埃賽爾（Esser）、日本的我妻榮、幾代通等為代表。

筆者認為，上述兩種學說的分歧主要在于，共同危險行為之客觀方面是重在行為之共同性，還是重在致害人的不能確知性。如果重在行為之共同性，則行為人的行為須構成共同行為，否則不構成共同危險行為；如果重在致害人之不能確知性，則只需致害人不明，不須有共同行為，仍可構成共同危險行為。

從立法史來看，共同危險行為起源于羅馬法。其原始的構想在于解決致害人不明時，擴張賠償責任人的問題，以使無辜的受害人得到賠償。在羅馬共和國末期，羅馬市街道狹隘，住宅密集，屢見投下物、流下物造成損害。為了確保公眾集會場所和交通道路的安全，乃創設了“流出投下物訴權”，規定在共同住宅（無論是自有、租賃、借住）內的居民，不知何人，有物體從窗戶投下、墜落或有物流出，到達道路或者其他場所，造成行人或他人受損害，究竟投下物或流出物為何人所為，無法確知時，應科以共同住宅全體居民負連帶責任[4]。可見，在羅馬法中，成立“流出投下物訴權”，無須具備行為的共同性，而僅以實際致害人的不可確知性為要件。后世德國民法典第830條即源于羅馬法“流出投下物訴權”，而日本及其他大陸法系國家的民法中關于共同危險行為的規定，則源于德國法。因此，可以說，共同危險行為創始之初，并不重在行為人行為的共同性，而重在解決致害人不明時受害人無法舉證求償的問題。

就國外學說判例的發展而言，“行為之共同說”主導了大陸法系國家共同危險行為理論界很長一段時間。但近些年來，法、德、日等國理論界均傾向于強調行為共同性的要件并不必要。許多學者認為，所謂“時間的、場所的關聯”要件，不為必需。共同危險行為人之賠償義務，是由于各人對于導致結果具有可能性，即他們均做出具體的危險狀態，此即由于不能確知致害人所做的危險行為，而科以共同危險行為人責任的根據所在。所謂“時間的、場所的關聯”的基準即救濟范圍限制，應該予以否定[4]。

綜上所述，無論是其立法起源，還是其發展趨勢，共同危險行為都是重在致害人的不能確知性。因此，筆者認為，共同危險行為的客觀方面，無須表現為行為的共同性，而是只要受害人遭受損害，行為人均具有致害可能性。

那么，在共同危險行為中，行為人致人損害的危險在造成實際損害時是否都已實際存在呢？有學者認為是肯定的，并且都有造成實際損害的可能性[5]。筆者認為，既然共同危險行為不以行為的共同性為要件，則異地、異時、異質的危險行為也能構成共同危險行為。從這個角度看，在實際造成損害時，可能行為人的危險行為都已實際存在，也可能部分行為人的危險行為已經存在而其他行為人的危險行為尚未實際存在。

值得注意的是，強調共同危險行為重在加害人的不能確知性，難免有時會不當地擴大無辜被告人的范圍。在這種情況下，應根據社會公共的價值觀、倫理觀對“危險行為”的概念作出合理的界定，使不具有致害可能性的無辜被告人免除責任。例如火車車廂內有人丟出物體，致路人受傷；開架式圖書館閉館時，發現當日有書被竊，不宜認定車廂內的所有乘客或所有當日進入圖書倌的讀者構成共同危險行為。

三、關于共同危險行為的因果關系

與共同危險行為有關的因果關系不外兩種：一種是擇一的因果關系，另一種是累積的因果關系。擇一的因果關系，是指數個人的行為均有可能導致結果的發生，但究竟何人的行為與結果有因果關系，并不明確。累積的因果關系，是指數個人行為的結合導致了結果的發生，數個原因對結果的發生之作用比例不明。

筆者認為，對擇一的因果關系，因其只有一個行為人的行為與結果有關，且行為人不明，這正是共同危險行為因果關系的特征。毫無疑問，共同危險行為之因果關系應當包括擇一的因果關系。國內外學者對此亦無不同看法。而對累積的因果關系，數個行為人的行為之結合導致了結果的發生，這就表明，整個行為人的行為與結果之間都有因果聯系。具體到共同侵權行為實踐，數個行為人都是致害人，即致害人已經明確，雖然各致害人之致害比例不能確定，卻不存在“致害人不明”的情形。因此，累積的因果關系不構成共同危險行為。至于在累積的因果關系中，致害人之間無主觀的意思聯絡時，則是無意思聯絡的數人侵權的一種情形。

四、共同危險行為承擔連帶責任的基礎

在侵權行為法領域，一般地，行為人承擔連帶責任是以其主觀上有共同過錯為基礎的。行為人主觀上的共同過錯，表明其實施侵權行為時有意思聯絡，行為人之間同心協力，其損害必較單一的行為較重，故應使數人就因數行為所生的損害，各負全部責任，即連帶責任。

在共同危險行為，數行為人就損害事實承擔連帶責任，其基礎為何？有學者認為，共同危險行為人承擔連帶責任的基礎在于他們具有共同過錯[2][3]。如前所述，在共同危險行為中，雖然行為人都具有過錯，但主觀上并無意思聯絡，因此，共同危險行為的數個行為人之間并不存在共同過錯。所以，認為共同危險行為人承擔連帶責任的基礎在于共同過失的觀點是站不住腳的。筆者認為，共同危險行為人就損害事實承擔連帶責任基于以下兩個方面：

首先，共同危險行為人承擔連帶責任在于“無辜的受害人”與“無辜的被告人”利益的取舍。在共同危險行為中，一方面，因為致害人不明，若要由受害人舉證證明致害人的致害行為與受害人的損害事實之因果關系，必然會因舉證困難而使受害人不能請求致害人賠償，這對無辜的受害人是十分不利的，有違民法的公平原則；另一方面，因為受害人的損害事實只是共同危險行為人中的一人或幾個所致，而致害人并不明確，則不能由某人或某些人對受害人負責，更不能使全部行為人均被免除責任，只能由危險行為人全體對受害人負責，但此時又因受害人的損害事實并非由危險行為人全體所致，對非致害行為人即無辜的被告人難免過苛。這樣，就產生了“無辜的受害人”與“無辜的被告人”之間的利益沖突，法律必須在二者之間進行細微考量，做出取舍。綜合判斷，非致害行為人的危險行為雖與受害人的損害事實無因果關系，但因其在造成危險行為方面仍有過錯，為懲戒危險行為人，權衡輕重，法律仍應保護無辜受害人的利益，推定各危險行為均與受害人損害事實有因果關系，從而要求危險行為人全體對受害人負賠償責任。

其次，共同危險行為人承擔連帶責任的基礎在于危險行為的客觀關聯性。法律在“無辜的受害人”與“無辜的被告人”之間做出利益取舍，只是說明了共同危險行為人何以均應對受害人承擔賠償責任，而共同危險行為人為什么應對受害人承擔連帶賠償責任呢？筆者認為，在共同危險行為中，行為人之間雖不具有主觀的意思聯絡，并無共同過錯和主觀的關聯性，從而行為人的行為也不因其主觀的意思聯絡而聯結成一個整體，但是，由于各危險行為人都有造成受害人損害后果發生的可能性，而致害人又不明，那么各危險行為人的行為或因時間場所之共同，或因時間之連續，或因場所之毗鄰都會聯結成為一體，從而具有客觀的關聯性。危險行為的客觀關聯性，正是共同危險行為人對受害人承擔連帶賠償責任的基礎。

綜上所述，筆者認為，可以將共同侵權行為（狹義）、共同危險行為和無意思聯絡的數人侵權區分開。

從主觀方面看，無論是共同侵權行為（狹義），還是共同危險行為，還是無意思聯絡的數人侵權，其行為人均具有主觀上的過錯；所不同的是，在共同侵權行為（狹義）中，行為人之間主觀上有意思聯絡，具有共同過錯，而在共同危險行為和無意思聯絡的數人侵權中，行為人之間主觀上并無意思聯絡，只有個別的過錯，而不具有共同過錯。

從客觀方面看，在共同侵權行為（狹義）和無意思聯絡的數人侵權中，致害人是明確的，而在共同危險行為中，孰為致害人，并不確定。就客觀行為的關聯性而言，共同侵權行為（狹義）基于行為人主觀上的共同過錯和客觀行為的共同性，共同危險行為基于各行為人造成損害后果發生的可能性和致害人的不可能確知性，無意思聯絡的數人侵權則基于各行為人的行為的相互作用與結合。

從因果關系看，對共同侵權行為（狹義）和無意思聯絡的共同侵權，行為人的行為和損害事實之間的因果關系都是認定的；而共同危險行為則屬于推定的因果關系。由此衍生出，在共同侵權行為（狹義）和無意思聯絡的共同侵權行為中，不存在行為人之行為與損害后果之間因欠缺因果關系而免責的問題；而對共同危險行為，行為人可以其行為與損害后果欠缺因果關系為由，主張免責。

從責任的承擔看，三者有不同類型的責任，在共同侵權行為（狹義）中，各行為人承擔連帶責任；在共同危險行為中，各行為人承擔可以免責的連帶責任；而在無意思聯絡的數人侵權行為中，各行為人分別承擔賠償責任。

【參考文獻】

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