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摘要:中國現行民事法規中關于第三人代為清償沒有明確的規定,雖然我國司法實踐中有第三人代為清償理論,但與我國臺灣地區、外國的立法,尤其是與我國現實的需要相比,差距頗大。主要對我國第三人代為清償制度進行梳理及界定,指出目前我國第三人代為清償制度在司法實踐中的困境。最后采取一套適合我國國情的立法模式,提出幾點立法建議,以期突破目前司法實踐的困境,從而更好地指導司法實踐。

關鍵詞:代為清償;法定代位;任意代位

1第三人代為清償制度的概述

(1)第三人代為清償制度的淵源。

代為清償制度,古已有之。羅馬法上,清償一般是債務人,但這不是必須的,任何一個第三人均可代替債務人清償,只要他有履行能力和使債務人擺脫債務的清償意圖。第三人甚至可以不經債務人同意乃至不顧其禁止而代為清償。到了近現代,隨著社會的經濟發展和民法理論的發達,各國立法、學說、判例更是普遍地承認第三人代為清償制度,并使之日益完善。《法國民法典》第1236條規定:“債務得由任何利害關系人清償,例如共同債務人或保證人。”同條還規定:“債務亦得為無利害關系的第三人清償”。《德國民法典》、《日本民法典》也分別確認了連帶債務人、保證人、物上保證人及其他第三人的代為清償。代為清償制度在美國稱之為義務代行,在英國則叫替代履行。而在我國,沒有明確規定第三人代為清償制度,最為相似的法條只有《民法通則》87條、第89條,《合同法》第65條。但這些法條都沒有明確地規定了第三人代為清償制度,這是我國立法上的一大缺陷。

(2)第三人代為清償的構成要件。

由于代為清償是由合同關系外的第三人代替債務人向債權人履行債務的行為,這就決定了代為清償并不是在一切情況下都適用,必須符合一定的條件:一是依合同的性質,可以由第三人代為清償的。如果債務是專屬于債務人的,在性質上就不允許代為清償。二是債權人與債務人之間不存在不得由第三人代為清償的約定。如果存在這樣的約定,第三人就不能代為清償,但這種約定屬于事前約定,即必須發生在代為清償前,如果已經發生了第三人的代為清償才有這種約定,則這種約定無效。三是第三人代為清償沒有違反法律規定或公序良俗。如果第三人的代為清償違反法律、行政法規等強制性規定,或者違反社會公共利益的,則債權人或債務人都有權拒絕。四是債權人沒有拒絕代為清償的特別理由,債務人也沒有提出異議。五是代為清償的第三人必須有為債務人清償的意思。第三人必須有明確的意思表示,即愿意向債權人清償本屬于債務人的債務。如果第三人由于認識的錯誤,誤以為是自己的債務而清償的,不發生代為清償的法律效果。

2我國第三人代為清償制度存在的主要問題

(1)第三人代為清償制度與合同法第65條之規定相混淆。

我國《合同法》第65條規定:“當事人約定由第三人向債權人履行債務的,第三人不履行債務或者履行債務不符合約定,債務人應當向債權人承擔違約責任。”有的學者認為這一條是規定了第三人代為清償制度。而有的學者則認為合同法第65條應解釋為涉他契約中的第三人給付的契約。本人持后一觀點,認為這是第三人負擔合同即由第三人履行合同,而不是第三人代為清償制度。這兩者是有區別的:第三人代為清償的意思表示一般是通過與債務人訂立債務履行承擔合同來體現的,而由第三人履行的合同的締約主體卻是債權人和債務人。約定由第三人向債權人履行債務;債權人和債務人是合同的訂約主體,第三人是否參與其中是其自由。因此,在由第三人履行的情況下,由于第三人不是債權人與債務人訂立的由第三人履行的合同當事人,故其約定當然不能約束第三人。所以,由于理論上的不統一及立法上的不明確性導致司法機關在實踐中出現混亂,在遇到適用合同法第65條的時候究竟是用第三人代為清償制度還是第三人負擔合同制度還不明確,這就給我國司法實踐帶來麻煩。

(2)第三人代為清償制度與債務承擔制度相混淆。

第三人代為清償制度有兩種表現方式:一是第三人單方表示代替債務人清償債務;即在沒有法定和約定義務的情況下,第三人自愿做出向債權人履行債務的行為,在我國臺灣地區民法與日本民法中稱任意代位。二是與債務人達成代其清償債務的協議,也就是訂立債務履行承擔合同。債務履行承擔,也稱“清償承擔”,又稱為對內的債務承擔,是第三人(承擔人)與債務人之間的一種合同,依該合同承擔人對債務人負有履行債務人債務的義務在我國臺灣地區民法與日本民法中稱法定代位。

所謂債務承擔,是指在不改變合同內容的前提下,債權人或者債務人通過與第三人訂立轉讓債務的協議,將債務全部或部分地轉移給第三人承擔的現象。債務承擔按照原債務人是否免責為標準,分為免責的債務承擔和并存的債務承擔。在免責的債務承擔中,由第三人取代原債務人的地位承擔全部債務,原債務人脫離債務關系;而在并存的債務承擔中,原債務人并不脫離債務關系,而由第三人加入到債的關系中,與債務人共同承擔債務。

從概念上我們可以看出,第三人代為清償制度的“清償承擔”與并存的債務承擔有著相似之處,在司法實踐中經常把兩者混淆。其實第三人代為清償與債務承擔制度是有著本質的區別的,其區別主要表現在:(1)在合同債務承擔中,債權人或債務人與第三人達成轉讓債務的協議,且在由債務人與第三人達成的債務承擔合同中必須取得債權人的同意;在第三人代為清償的情況下,第三人只是單方面表示代債務人清償債務或與債務人達成代其清償債務的協議,無論哪種情形,均無須獲得債權人的同意。(2)在債務承擔中,第三人取得債務人的法律地位,成為了合同關系的當事人;而在代為清償中,第三人不過是債務履行的主體,不是合同的當事人,只是在其求償權的范圍內取得債權人的地位。(3)當第三人不履行債務或者履行債務不符合約定時,救濟途徑不同。在債務承擔中,債務主體發生了變化,應由第三人(適用于免責的債務承擔)或者第三人與債務人共同向債權人承擔違約責任(適用于并存的債務承擔);而在代為清償中,債權人只能向債務人而不能向第三人請求承擔責任。

3構建我國第三人代為清償制度的法律思考

(1)債可以由第三人代為清償,但當事人有約定或依債的性質不得代為清償的除外,約定違反強行法的無效;與債的履行無利害關系的第三人,在違反債務人的意思進行清償的,債權人可以拒絕受領。

本條系關于債務可以由第三人代為清償的規定。在一般情況下,第三人可以代為清償債務人的債務,無須債務人和債權人的同意,在下列情況下,第三人不能代為清償債務人的債務:①根據債的性質不得代為清償的,這主要是指以下方面:第一,一些與人身密切相關的債是不能由第三人代為清償的,如基于相對方的信任訂立的合同,如委托合同等。這些債務是屬于債務人自身,是不能轉讓給第三人的。第二,在有些債務中,債務的轉讓會實質性地改變債權人的權利或增加債權人承擔的風險。②按照當事人約定不得代為清償,當事人可以在合同中約定,債務人的債務不能由第三人代為清償,如果有這樣的約定,那么第三人未經債務人和債權人同意,在一般情況下是不得代為清償的。③只有在約定的情況下,與債權人、債務人無利害關系的第三人才能代為清償,如果其履行符合債務人的履行意思時,債權人無正當理由不得拒絕受領。如果其履行違反了債務人的意愿,債權人有權拒絕受領;如債權人已經受領且受領損害債務人的利益的,債務人有權向無利害關系的第三人請求賠償。

(2)就債的履行有利害關系的第三人代為清償后,為當然代位債權人。就債的履行無利害關系的第三人代為清償后,基于約定,也可以代位債權人,但應當以適當的方式通知債務人,否則不得對抗債務人及其他第三人。

本條系第三人代為清償后關于代位債權人的規定。與債的履行有利害關系的第三人代債務人清償債務的,當然取得債權人的地位,第三人不但取得了合同規定的主權利即債權,而且同時也取得了與主權利有關的從權利。與債的履行無利害關系的第三人代債務人清償債務的,第三人并不是當然取得代位債權,而是要經過與債權人進行約定并以口頭或書面等其他能讓債務人知道的方式通知債務人,通知要在履行前到達債務人才為有效通知,否則第三人的代為清償就不能對抗債務人及其他第三人。如無約定,有兩種情況,一為第三人以贈與意思進行清償時,則無代位權問題;二為第三人可以不當得利或無因管理的規定求償,亦無代位權問題。

(3)第三人代為清償后可以在其求償的范圍內行使債權人所享有的一切權利。債務人在第三人代為清償通知或債權發生移轉時,所得對抗債權人的事由,可以對抗代為清償人;債務人對于債權人有可供抵銷債權的,對代為清償人也可主張抵銷。

本條系關于債務人在第三人代為清償后取得抗辯權的規定。第三人代為清償后取得了債權人享有的一切權利,同時,債務人對于原債權人擁有的抗辯權,如債務人對于債權人在訂立合同時的欺詐等違法行為、在合同履行中的抗辯權等。在第三人代為清償后,債務人可以對新債權人主張原債權人的抗辯,新債權人既然繼承了原債權人在合同中的權利,也就應當繼承債務人對原債權人的抗辯權。最后,債務人對于原債權人有可供抵銷債權的,符合抵銷條件及構成要件的,債務人也可以對取得代位債權的第三人主張抵銷。債務人與原債權人的債權債務抵銷后,代位債權人可以在其利益范圍內向原債權人進行追償。

以上三條的有關內容,若在其他法條中已有規定,可運用準用的立法技術以求法條的簡潔、協調。如果以上三條對第三人代為清償制度表述還有漏洞的,可以參照《合同法》、《民法通則》相關法條進行適用。