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一、民事立法中價值因素的界定及分類

日本川島武宜先生認為:作為實用法學研究對象的法包含著兩個要素，“即賦予立法與審判以動機并決定其內容的價值判斷及作為實現該價值判斷的手段所采用的詞語的技術”。［1］（244）據此并考察立法實踐，我們可以將立法者在立法過程中面臨的選擇分為兩類:其一是立法技術因素方面不同方案的選擇;其二是價值因素層面的立法選擇。

立法中的技術因素是指立法者在立法過程所要考慮的將要制定的法律的形式因素，如篇章結構、體系安排、詞語運用等問題。價值因素是指由民事立法者根據國家社會控制的需要所要考慮的、應當由法律來調整的社會關系的內容，以及與這些內容相關的，可能對立法、法律適用以及整個社會控制產生影響的諸多因素，價值因素是立法價值選擇的對象。回顧我國多年的民事立法實踐，不難發現，立法者面臨的多數疑難問題都是價值判斷層面的問題，如在合同法立法中是否要規定情勢變更原則、違約責任與侵權責任競和時如何適用;物權法制定過程中爭議較大的關于土地征收征用問題的立法設計、關于建筑小區車位所有權的歸屬問題等;侵權責任立法中無意思聯絡數人侵權是否構成共同侵權、安全注意義務的適用范圍等問題都屬于立法中要面對的價值因素。眾所周知，價值判斷問題向來是社會科學研究領域的深海灣，它要受一個社會政治、經濟、歷史、文化、習俗、民族心理、甚至價值判斷者個體的綜合因素等等的影響，正因如此，面對價值因素時，立法者才會有這么多爭議和困難，故非常有必要研究立法中價值選擇問題的方法，而對民法價值目標的研究可以為立法中進行價值判斷和選擇提供指導。

通過對作為民事立法中的價值因素基礎的社會關系進行分析，我們發現，民事立法中價值因素可以進行分類:民事法律調整的市民社會關系所涉及的主體不僅有個體(自然人、法人)，也包群體、社會，這些主體既存在平等性，又有一定的層次性;主體的利益也很復雜，既包括物質利益，也包括精神利益;既包括人身利益，也包括財產利益;而從民法本身的社會功能目標角度講，民法既有最終的正義追求，又有實現憲法的平等、自由等基本價值的要求，同時還有民法自身的公平、效率、秩序、自由的價值追求。可以說，民事立法中所面臨的價值因素表現出全方位、立體性的特點，并呈現為網絡交叉的狀態。立法中的價值選擇就是對立法中彼此沖突的價值因素進行評價和選擇。但是，上述價值因素本身并非不可以并存，只是在民事立法中，如果社會條件允許法律提供的資源的有限性與主體需要的無限性之間發生矛盾時，上述價值因素之間就會發生沖突，立法者就需要對彼此沖突的價值因素進行分析、評價和選擇。

根據民法調整對象的特點，我們可以把立法者所面臨的價值因素的沖突分為以下三類:其一是民法的不同的價值目標之間的沖突，如民法的效率價值與公平價值之間的沖突、秩序價值與自由價值之間的沖突等;其二是不同的民事主體之間的利益的沖突，如個體利益、群體利益、社會利益之間的沖突;其三是主體的不同利益之間的沖突，如同一或不同主體之間的財產利益之間、人身利益之間，以及它們彼此之間的沖突等。只有在對社會關系中的這些價值因素進行充分、深入的認知和科學、準確的價值評價基礎上，才能進行正確、合理的價值選擇。民法的價值目標的沖突與選擇正是立法中價值因素的沖突與選擇之一種。

在這里，我們也要區分在立法中面臨的價值因素與民法的價值的不同含義。民法的價值是民法能夠滿足人們某種需要的屬性。民法從不同的角度可以滿足人們不同的需要，因此，從不同的角度可以對民法的價值做不同的分類:從滿足不同主體需要的角度，可以分為民法對個人的價值、對群體的價值、對社會的價值;從滿足主體不同方面的需要的角度，可以分為民法滿足人們物質需要的價值、滿足人們精神需要的價值;從民法對人的行為的作用角度，可以分為民法的指引價值、預測價值、評價價值、補償價值、懲罰價值等;從民法能夠滿足不同的社會功能目標角度，可以分為民法的正義價值、平等價值、自由價值、效率價值、秩序價值，等等。上述所有這些都是民法滿足人們需要的屬性，都是民法的價值。因此，民法的價值目標僅僅從民法的功能角度對民法的價值的分類，是民法價值之一種。那種認為民法的價值是公平、效率、自由、秩序等的觀點是不全面的。上述民法的價值之間發生的沖突就是民法的價值沖突。對民法的價值沖突的選擇活動分析的對象是民法的價值有哪些(不僅指民法的價值目標)?各種價值之間的關系如何?在此基礎上進行民法價值的選擇。而民事立法中的價值因素的沖突與選擇是立法者在對社會生活關系進行分析的基礎上進行的價值評價與選擇。

二、研究民法價值目標沖突及其對立法價值選擇的意義

(一)民法的價值目標的含義

法的價值目標是“法作為客體滿足主體需要的終極追求，體現了主體對法價值的追求和期盼”。［2］同樣民法的價值目標是民事法律作為調整平等主體之間的財產關系和人身關系的社會控制工具，能夠滿足人們的最終需要所追求的目標，也是通過民事法律規范的實施所要達到的一種社會的應然目標，如公平、效率、自由、秩序等目標。立法者在立法過程中的一個首要的任務，就是進行民法價值目標的認知，即識別出我國當前民事立法應當有哪些價值目標，這些價值目標之間的關系如何?重要性程度如何?如何在法律規范和法律原則中表現出來等，這是立法者進行價值評價和價值選擇的基礎。對民法價值目標的理解，我們要注意以下幾點:

1、民法的價值目標具有多元性。對于民法究竟有哪些價值目標，學者們很少有完全一致的意見。有的學者認為，民法的價值目標是秩序，有的認為是平等，有的認為是正義與自由，還有的認為是正義、自由、效益與秩序，等等，不一而足。總之，關于民法的價值目標大致有:正義、秩序、公平、平等、自由、安全、效率、財產權和人身權的保

障價值等，而且多數學者都認為法的價值目標是多元的，因為法是社會關系的調節器和社會控制的工具，它所追求的目標不可能是單一的，而且法律評價最終屬于社會評價，社會評價標準具有多樣性，又經過人們主觀意識這個中介的折射，社會評價標準必然也是多樣化的，不可能也不應該是單一的，因此民法的價值目標具有多元性。

2、民法價值目標也具有一定的體系層次性。任何社會都存在著對立或矛盾著的社會關系，并同時存在著反映這一對立、矛盾的利害關系的價值體系。一個統一的社會秩序是以各種社會價值為基礎的，社會秩序具有系統性，人的意識和需要也具有系統性，因此各種社會價值之間就必然存在著邏輯上的聯系，法律價值目標自然具有一定的體系性。遵循法律價值的系統性，能夠使民事立法者在立法時分清各個層次的法律價值的地位、作用及其關系，從而指導其進行更合理的選擇。民法的價值目標的體系性表現為:

首先，民法的最高的價值目標是正義。因為第一，正義在所有的法律價值目標中具有最強的概括性和抽象性，可以說，所有的其它民法的價值目標如公平、自由、秩序、效率等都可以歸結為正義。第二，正義本身就是一個動態的概念，博登海默曾言“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常、隨時可呈現不同形狀并具有極不相同的面貌”。［3］261隨著時代的變化及各種社會條件的變化，正義的觀念也在不斷變化，甚至在不同的情境下，對正義都應有不同的理解，因此盡管正義為所有的法律提供了永恒的價值標準，但這并不會使法律變得僵化。“如果希望藉國家立法一次制定出恒久正確、永無更動的正法，則正義反不免被該立法原則的僵窒所牽絆;正義卻正是要對歷史上不同的實證法律提供不變的標準。這種理論性的、規整性的理性法所展露的質樸并不危險，因為它隨時都經由新的經驗與認知不斷地自我修正”。［4］因此，即使在立法中沒有規定，或者因社會的發展，立法出現滯后，立法者和法官還可以通過立法解釋、司法解釋、甚至直接行使法官自由裁量權來實現法律的正義目標。總之，由于正義的抽象性、動態性使它為法律在不同時空下的正義預留下了足夠的空間，并使法律的這一價值能夠始終指引其它所有法律價值目標的方向，從而取得最高價值目標的地位。

其次，民法的價值目標要符合憲法的價值目標———自由、平等、人權神圣，這些是在正義的總體要求下對一個國家各方面法律價值目標的總體追求。

再次，是民法本身的價值目標———公平、效率、秩序、自由等，這些是在民事生活領域對民法的價值功能的要求。由于主體需要的共同性以及法律調整社會關系一定程度的重合性，導致不同的法律的價值會有一定程度的交叉和重合。民法價值是憲法價值在民法中的邏輯展開，如憲法中平等價值是民法的存在前提，憲法中的自由在民法中體現為契約自由，憲法中的保護人權價值在民法中體現在對人的財產權和人身權的保護中。總之，明確了價值目標體系性，立法者在進行價值評價時，就能有意識地注意一種價值目標的自恰性及其與其他價值目標的協調性。并避免具體進行的各種價值選擇結果之間發生矛盾，從而指導其進行合理的價值選擇。

(二)民法的價值目標對立法價值選擇的意義

1、民法的各種價值目標都是立法者進行價值評價的標準。民事立法中的價值目標是人們在長期的民事立法和社會生活實踐中總結出來的，能夠更好地滿足人們的民事生活需要，并實現民事法律調控社會生活的目標，并且是被實踐所證明了的一些標準。可以說這些標準都是自羅馬法以來民事立法理論和實踐經驗總結出來的價值目標，在各個國家、各個時期的民法中幾乎都有所體現，只不過在不同時期不同價值目標的重要性不同。比如，盡管古代羅馬法重視人的身份地位，家長的權力至高無上，但它也同樣規定“家屬人格權受到侵害的，可以不顧家長的意見而直接起訴”。［5］146就是說，奴隸制的民法也同樣有保護人身權的價值追求。對所有權的限制也不僅僅是壟斷時期民法的價值，在《十二銅表法》就有這樣的法律功能，如《十二銅表法》第7表規定:相鄰田地之間，應留空地5尺，以便通行和犁地。在他人土地上有通行權的，其道路的寬度，直向為8尺，拐彎處為16尺，建筑物的周圍應留2.5尺寬的空地以利通行。［5］301。再如，雖然“自由”是自由資本主義時期民法的主要價值目標，但當時法律同時也追求秩序的價值。到壟斷資本主義時期，法律原則雖然已經轉向社會本位，社會交易安全成為民法追求的重要價值目標，但此時，自由、平等仍然是民法的重要價值目標。“歐洲的一切民族長期以來一直嘗試著去形成他們自己的一套立法;但是最終它們中大部分認識到還是羅馬法適合于他們，因而他們吸收了羅馬法。盡管每個民族所處的環境和時勢不斷變化，使他們不由自主地覺得需要進行某些變革，但是環境和時勢的任何變革都不能表明要動搖這些原理”。［6］這說明，來源于市民社會，調整商品經濟的基本法律————羅馬法已經具備了民法所應當具有的基本價值目標，故此，大陸法系各國才會繼承羅馬法，他們繼承的絕不僅僅是羅馬法的形式，而是羅馬法的精神，其實質就是體現在羅馬法中的基本價值觀念。因此，可以說，上述的正義、秩序、公平、自由、安全、效率等都是民法的價值追求，只不過在不同的國家和地區，不同的歷史時代，不同的制度背景，以及在同一制度的不同發展階段，各種民法的價值目標的重要性程度以及彼此之間的關系表現出不同的態勢。正如博登海默所說:“正義要求所有的法律努力都應當指向這樣一個目標，即實現在當時當地的條件下所可能實現的有關社會生活的最完美的和諧”。［3］（179）因此，筆者無意解釋和論證每一種價值目標在民法中的地位和作用，因為立法者在進行價值評價時，自然都會把上述價值目標作為評價考量的標準。

2、價值目標指導立法者利益考量的方向。民法的價值目標畢竟是民法作為私法這一社會控制工具的最終追求，它是從長期的民事生活、民事法律實踐及民法學的發展中抽象而來，從具體中抽象出來的一般必然會反過來對其他的具體起指導作用，因此，立法中一切利益的考量都要符合民法最終的價值目標。在不同的時空下，各種民法的價值目標的重要性就會不同，在不同的特定的價值目標的組合下，利益分配的結果必然不同。比如，在自由資本主義時期，自由、公平的民法價值要重于秩序和效率的價值，因此，法國民法典就表現出對個人利益的保護要重要過對社會利益的考量，如《法國民法典》第544條規定:“所有權是對于物絕對無限制地使用、收益和處分的權利，但法令禁止的使用不在此限”。即“法令禁止”是所有權人行使權利的自由的惟一限制因素。而到德國民法典制定時，由自由競爭所帶來的一系列社會問題凸現，如果再繼續奉行自由資本主義時期的民法原則，最后受到損害的仍然是個人的利益，此時的民法的價值目標的總體趨勢就轉向更注重體現社會利益的秩序、交易安全的價值，表見、善意

取得、物權行為無因性理論都是這一價值轉向在法律制度和規范中的反映。因此在民事立法過程中立法者可以將民法的價值目標作為協調利益沖突的標準。法律規范的具體設計和利益的衡量，都應該以這一價值目標為依據，這樣才能保證法律價值始終如一地被貫徹，也可以保證民法的規范體系和制度體系的和諧一致。龐德也認為“法院正在運用法律目的的觀念作為衡量合理性或‘公共目的’的標準”。［7］因此，民事立法中立法者面臨的民法價值目標之間的沖突是立法者面臨的價值沖突之一。對價值目標沖突的選擇合理與否，直接關系到立法價值選擇的方向和體系，進而關系到民事法律規范價值選擇結果的合理性問題。

三、民事立法中價值目標的沖突

(一)所有民法的價值目標可以歸結為公平、效率、秩序、自由

盡管價值目標是多元的，但筆者認為，民法的價值目標基本可以歸結為:公平、效率、秩序和自由。正如前述，正義是所有法律追求的最高、最抽象的目標，它包含著非常廣泛的內容，可以說，所有的價值目標都可以歸結為對正義的追求，因此，筆者不將正義作為民法特有的價值目標。至于“平等”如果僅僅是指主體法律地位上的平等，這是民法本質上應有之意，不應作為其價值目標，否則，就降低了它在民法中的地位。因此在我國《物權法》制定過程中，鞏獻田教授認為物權法違憲、應該對國家財產加以特殊保護的主張是對民法本身的特點和性質缺乏了解。當然面對國有資產流失嚴重的現象，法律是應該規制，但這并不是物權法的任務。如果“平等”是指當事人的機會平等、權利平等、責任平等，此時的平等實際上是“公平”之意，可以用公平的價值目標來代替。如果把“安全”理解為法律應對各種行為的法律后果加以明確宣示，從而使法律具有可預見性，使人們在行為之前即可預料到法律對自己行為的態度，可以知道自己的行為會產生什么樣的法律后果，而不必擔心來自法律的突如其來的義務和責任的強加，從而起到防范權力階層人性弱點的作用，則此時“安全”僅僅是指法律本身所具有的安定性和可預見性，那是所有現代社會法律都應具備的特點，而不是法律應當追求的價值目標，更不是民法所特有的滿足社會和人們民事生活需要的屬性。民法上的安全價值首先是指在靜態的財產保護和動態的交易過程中，人們基于對表示與外部的行為的信賴而采取一定的行動，這種行動受民法的保護，這是民法所特有的交易安全的價值;其次，民法對人身權的保護自然也可以包含在安全價值之中;再次，現代社會民法承擔了更多的社會功能，對個人權利也具有了越來越多的限制，這種限制其實是民法的安全價值的體現，總之，民法的安全價值可廣義概括為秩序價值。民法對財產權利的保護則意味著權利人可以在法律允許的范圍內自由行使自己的財產權利，任何人不得隨意干涉和侵犯，因此財產權利的保護價值包含在自由的價值目標之中，“在資本主義早期，財產權以意志理論為基礎，財產被認為是個人自由意志的表現，是其自由的外在領域”。［8］234所以，民法本身特有的價值目標可以概括為公平與效率、自由與秩序兩對既對立又統一的目標。

(二)公平與效率價值目標的沖突

公平是民事立法者在立法過程中要貫徹的一項基本原則，它是指法律賦予各個民事主體的原始的機會均等、權利義務的原始分配均等、責任平等。“效率”一詞源自經濟學，原指以最少的資源消耗取得較大的效果的比率，在經濟學領域，它與“效益”是不同的概念，“效益”是個絕對值，即效益=收益－成本。在經濟學領域中更多的是定量分析，應該嚴格區分兩者的概念，但在法學領域中主要采用定性分析的方法，從這個角度，效率和效益都是指使主體以較少或較小的投入獲得較多或較大的產出，以滿足主體對經濟利益最大化的追求，因此效率和效益可以混用。

從邏輯上講，機會均等、結果分配的均等與效率原本也無主次之分，因為人需要公平的環境與機會，也需要高效率地創造財富。人對于法的價值目標的追求在邏輯上必然是公平與效率的雙重價值追求。但是，在一個具體的社會中，由于資源的有限性和人們需要的無限性的矛盾，不可能把所有社會的資源都以高效的速度迅速分配給所有的社會成員，因此實際機會均等、分配結果均等有時就會與效率發生矛盾。兩者既對立又統一:一方面，市場經濟意味著高效率，但對效率的追求又不可避免地導致收入的不平等;然而，為消除這種不平等作出的努力又往往會損害效率。另一方面，效率又是實現更大公平的基礎，但如果一切以效率為出發點和目標，完全不顧基本的公平，就偏離了法律的最高價值目標———正義，到一定程度必然會使社會矛盾激化，造成社會秩序的失控，最后的結果必定是兩敗俱傷，因此，最低限度的公平又是維持效率的前提。總之，公平與效率總是在相互妥協中發展的對立統一體。有時追求公平而犧牲效率是為了追求更大的效率，而追求效率抑制了公平是為了追求更大的公平，二者就是這樣在不同的時期、不同的階段根據社會現實利益的變化而呈現此消彼漲的態勢。

(三)秩序與自由價值的沖突

秩序“乃人和事物存在和運轉中具有一定一致性、連續性和確定性的結構、過程和模式等”。［9］博登海默認為:“秩序這一術語將被用來描述法律制度的形式結構，特別是在履行其調整人類事物的作用時運用一般規則、標準和原則的法律傾向”。［3］（227）由資源的有限性和人的需要的無限性之間的矛盾決定，一個社會必須要由一定的規范加以控制，否則必然會處于無序狀態，可以說法律最初產生的原因主要就是為了維護一定的社會秩序，此后，法律就一直以為人們如何行為提供一種標準、規則和尺度的方式承擔著社會控制的主要工具和手段的任務。可以說，秩序是法的目的、追求和理想，因此，秩序必然是法律最基本的價值之一。秩序的法律價值在民法中更多地表現為具體的安全價值，安全的民法價值是指社會的秩序安全、個人的人身安全，個人和群體的財產靜態的保障和動態流轉的安全。

自由不是任意，是法律之下的自由。孟德斯鳩進一步認為“自由主義的意義就是，一個人不被迫做法律沒有規定要做的事情，一個人只有受民法的支配才有自由。因此，我們自由，是因為我們生活在民法之下”。［10］就是說在市民生活領域中主體更是自由的，他不受來自法律之外任何強制力量的干預。在民事生活里的自由主要是指民事主體在法律限度內可以任意決定是否從事某種民事行為，在從事該種民事行為時，他的意志也不受他人的約束，受欺詐和脅迫所從事的民事行為，行為人還有決定是否撤銷的自由。當然，民法中的自由也包括主體自由行使自己的財產權利，不受來自法律之外的任何限制的自由。可見民法中的“自由”不僅是民法的價值目標，并且在法律的價值目標序列中處于非常重要的地位。

自由和秩序也是對立統一的:一方面，法律為了更好地維護秩序，必須要賦予人們更多的自由，尤其是民法，自由更是其靈魂。另一方面，秩序又是民法的直接追求，否則，民法的其他價值無法實現，甚至自由本身就有秩序之意。因此，兩者的沖突就表現在個體總有突破整體的束縛的趨勢，整體則有限制、壓抑個體，維護整體相對平衡的欲望。

四、民事立法中價值目標沖突的選擇

分析沖突的過程其實也是立法者對價值目標進行價值評價的過程，雖然法學家們無數次證明要想通過邏輯推理來推導出一個永恒的價值目標序位，并以此作為思考法律問題的指引的做法是不可行的，但法學家們也承認，在特定的時空下彼此沖突的價值目標還是有原則的序位的。因為，一個社會的發展在一段時期具有相對的穩定性，其政治、經濟體制相對不變，利益結構也相對穩定，那么，人們的價值觀念自然也表現出相對的穩定性，與此相應的法律價值目標也應該具有相對穩定的序位。從我國學者們的研究結果來看，他們基本上也是承認這一點，只是對相互沖突的價值序位的排列有不同的看法，這是由我國正處于轉型時期，政治、經濟及利益結構都沒有呈現出穩定的態勢造成的，但這也恰恰從反面告訴我們:相對穩定的物質結構，會有相對穩定的價值排序，盡管這種排序不可能適用于所有國家或者一個國家的所有時期。正如川島武宜曾說:“作為科學的法律學所能回答的問題并不是應該選擇何種價值體系，而是明確下述的問題。即，某一法律價值判斷是為什么樣的社會價值服務的?該社會價值處于何種價值體系之中、地位又如何?什么樣的價值體系反映著什么樣的厲害關系?以社會的發展規律哪一種價值體系在將來可能上升到支配地位等等”。［1］（276－277）因此，民事立法者只有將目光聚焦于特定時空下特定的社會生活事實，了解社會的大系統及各種制度系統與民法的關系;民法與整個法律系統的關系;了解貧富差距的程度及其對社會利益及個人、群體利益的影響程度;了解社會保障制度及其他相關制度的健全情況;了解民眾對自由意志和行為訴求的程度，對遵守秩序的價值共識，對法律限制其自由界限及可接受程度;謹慎預測如果選擇了優先保障一種價值而兼顧另一種價值，會帶來何種社會后果。而不是采取對象式、封閉式的思路，這樣制定出來的法律才是更有效的、活的法律。基于此，筆者認為在我國現狀下，價值目標的序位的選擇應遵循以下指導原則

(一)效率優先，兼顧最低限度的公平

兩者不發生沖突時，它們都是法律所追求的重要的價值目標，立法者都要通過利益調節，規范設計，努力去最大限度地實現它們，但當兩者發生沖突時，應有所側重，這不僅是現實的需要，也是被我國建國后的發展歷史所證明了的。我國物權法立法過程之所以那么艱難，而合同法立法比較順暢，其內在的實質根源是物權法更多地涉及權利和資源的原始分配問題，各方利益自然會利用立法之機展開激烈爭奪。而我國現在社會的主要矛盾正是人民日益增長的物質文化需要和落后的生產力之間的矛盾，要解決這一矛盾，就必須要大力發展生產力，極大地提高物質財富的供給程度，這對于當代中國走出利益協調的困境是至關重要的。建國后，我們錯誤地理解了社會主義的公平和平等的含義，以為在分配結果上對每一個人絕對平均對待才是公平的，于是搞大鍋飯、平均主義，極大地損害了人們生產勞動的積極性和創造性，導致整個社會勞動生產效率及其低下，這不僅帶來了分配過程的不公平，也在最終結果上損害了每一個人的切身利益，對每一個人都是不公平的。“從這個意義上講效率與公平概念經常是一致的，只有在效率提高的前提下才能實現更高層次的公平”。［11］

改革開放后，政府把工作重點轉向了發展經濟，一切以經濟建設為中心，在分配制度上采取了多勞多得，允許一部分人先富起來，由先富帶動后富的政策，結果極大地激發了人們勞動和創造的積極性，大大地促進了生產力的發展和效率、效益的提高，這一政策得到了社會公眾的普遍認可，事實也證明在短短的30年間，我們創造了前所未有的發展速度和經濟成果。但是現在有很多學者認為，在改革開放后的前20年，“效率優先，兼顧公平”是正確的，但是，現在我們的生產力取得巨大發展的同時，也帶來很多負效應，如環境污染、資源巨大浪費、東西部發展極不平衡、城鄉矛盾越來越深，貧富差距非常懸殊，富者更富，貧者甚至沒有機會致富，這種原始機會的不平等已經偏離了法律最根本的正義價值。因此，我們現在應當轉向“公平優先，兼顧效率”。對此，筆者不敢茍同。經濟發展帶來的一系列負效應只能說明我們只關注了效率、忘記了公平或者沒有更好地兼顧到公平。我們應當正確地理解“兼顧最低限度公平”的含義。黑格爾為我們做了恰當的闡釋:“我們不能見到占有和財產的分配不平均，便說自然界不公正，因為自然界不是自由的，所以無所謂公正不公正。……關于財產的分配，人們可以實施一種平均制度，但這種制度實施以后短期內就要垮臺的。因為財產依賴于勤勞。……在他們的占有來源上，是平等的。從這個意義上說，每個人必須擁有財產。……但是特殊性的規定，即我占有多少的問題，卻不屬于這個范圍。由此可見，正義要求各人的財產一律平等這種主張是錯誤的，因為正義所要求的僅僅是各人都應該有財產而巳。其實特殊性就是不平等所在之處，在這里，平等倒反是不法了”。［12］因此，只要我們保障每個人獲得財產的機會是平等的———最低限度的公平，其結果就應該是公平的，否則對多勞者是不公平的，也不利于調動人們的創造積極性，這也是民法的重要任務。

當然，我們也要維持法律的最基本正義，即讓人人都有最基本的生存條件和基本教育保障，以此來獲得創造財產的機會，否則就真正地偏離了法律的正義追求。而解決這一問題的關鍵仍然是政府大力發展生產力，補給和提高貧者的生活水平，但這是政府應該承擔的責任，屬于公法問題，在民法領域過多強調結果的平等，無疑會威脅到主體地位的平等和公平、等價有償的民法基本原則，從而會動搖民法的基礎。

“效率優先，兼顧最低限度的公平”應當是我國當下民事立法者要遵守的指導性的價值序位，并以此來進行利益協調和規范設計。我國合同法和物權法都很好地體現了這一序位的指引作用。如我國《合同法》第51條規定:無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。再比如關于欺詐、脅迫和乘人之危行為的效力方面，改變了《民法通則》的做法，在不損害國家利益時，賦予當事人以撤銷權，而不是認定合同無效。物權法不但將“發揮物的效用”作為原則加以規定，而且在很多具體規范中也體現了這一價值目標，如共有人之間在按份共有還是共同共有約定不明時，由以前的認定為共同共有改為按份共有，這自然可以提高財產的利用和處分的效率;第92條規定:不動產

權利人因用水、排水、通行、鋪設管線等利用相鄰不動產的，應當避免對相鄰的不動產造成損害;造成損害的，應當給與賠償，這實際上是賦予不動產權利人以先利用后補償的權利。再如關于農村土地承包經營權采取合同生效、登記對抗主義。這些規定都充分體現了效率優先的原則。遺憾的是在個別方面還有所欠缺，如所有權的時效取得其實是很好地體現效率優先又不違背基本公平的制度設計，“根據經濟分析法學派的觀點，在判斷財產權制度是否有效率的三個標準中，一個重要的標準就是財產權具有可轉讓性。因為如果財產權具有可轉讓性，就意味著資源能夠流向最能有效利用該資源的主體，從而實現資源的優化配置”。［8］（236）所有權因時效取得的限定條件是持續、和平、公然地占有他人的動產和不動產達一定時間，在符合這種限定的條件下，其實已經表明所有物對原所有人的價值低于了對占有人的價值，此時，法律將所有權分配給占有人，不僅可以促進物盡其用，提高物的利用效率，而且，可以促使原所有人加強對物的管理和利用，因此，其他國家幾乎都有這項制度，這是我國物權法的遺憾。在最敏感的征地拆遷問題上也同樣要運用“效率價值優先，兼顧最低限度的公平”的指導原則，目前我國面臨的主要狀況就是進行大規模的經濟建設和城市建設，這是我國社會快速發展的重要方面，因此在規范設計上，有權利拆遷是第一位的，但是一定要強調保障公平的補充。應該加上諸如“被征地拆遷人員的基本生活、居住條件得不到保障的，禁止征地或拆遷”的規定，以做到兼顧公平。除了具體制度設計外，物權的類型、物權的功能都越來越多樣化，從總的變化趨勢來看，都是越來越重視物權的效率價值。

(二)秩序優先，保障最高程度的自由

對于安全和自由的價值目標的排序，也是見仁見智，甚至這是一對受物質生活條件等客觀因素影響更小的，主觀性更強的價值判斷。如美國雖然很多法學家認為秩序是最重要的法律價值，但是在美國人的觀念中仍然視自由為生命，在美國發生的大量校園槍擊事件及其它濫用槍支事件，嚴重影響了社會秩序，每個人也都意識到自己的生命可能會在某天被他人的槍彈無故剝奪，但至今美國法律仍然沒有禁止個人擁有槍支。我國學者對兩者的關系也有不同的看法，其實脫離具體社會生活的純抽象意義的探討是毫無價值的，其結論也只能是想象意義上的。只有在特定的時空下談論它們的法律作用和序位才具有科學性和合理性。筆者認為，在我國現實條件下，應當采取“秩序優先，兼顧最高程度的自由”的序位。

改革開放之初，很多學者在各個部門法領域大力倡導主體自由、意思自治，無論在學界還是社會界都得到了普遍的認同。歷史證明，這在當時對促使剛從強權政治中解放出來的人們進一步解放思想、促進生產力的發展都起到了巨大作用。另一方面也應看到，現代社會一個共同的趨勢就是對秩序的重視，我國社會正處于轉型時期，很多制度特別是法律制度很不經驗不足，很多市場經濟主體沒有經過商品經濟的充分洗禮，在從事經濟行為時，注重眼前利益，鉆法律空子，不講誠信的思想和行為大量存在。此外，由于前些年過于注重效率而忽視公平，也引起了其他一些社會矛盾，任其發展下去，必然會造成社會秩序和經濟秩序的混亂，進而影響經濟的發展。因此，要更好地發展經濟，穩定的社會秩序就顯得更重要了，序喪失的結果必然導致自由的最終喪失。

當然，我們也要兼顧對自由的保障，而在民事立法中兼顧自由與兼顧公平的程度不同，要保障最低限度的公平和保障最大限度的自由。因為私法的本質在于意思自治，如果不對公權力加以最大限度的制約，則公權力自然會以維持社會秩序的名義來限制個體和群體正常的自由權利的行使。

我國合同法和物權法在很多條文上都很好地體現了“秩序優先，兼顧最大程度自由”的價值序位，如《合同法》第49條規定:行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效。這是以前的《經濟合同法》以及其他合同法中所沒有規定的。第50條規定:“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效”。這很好地保障了基于合理的信賴所為之交易行為的效力，維護了交易安全和秩序。物權法中，善意取得制度的設計非常完美地體現這一價值序位的作用。法律首先保護善意第三人的合理信賴，以維護交易安全，此外還要對當事人的利益進行最基本的平衡，即保障最大限度的自由(財產所有權的自由):在物被盜竊或遺失的情況下，原所有人并無責任，在這種情況者在面對價值判斷問題時提供選擇的方向，指導立法者下法律優先保護了原所有人的利益，同時也要兼顧交易進行更合理的利益考量和規范設計，有利于減少爭論、提安全和善意第三人的利益，即要求原所有人在一定期限高立法效率。當然，任何價值目標的排序只具有相對的內要求返還，如果善意第三人是通過拍賣或者向具有經合理性，一方面它要隨著社會客觀條件的變化而變化，另營資格的經營者購得該盜贓物或遺失物的，權利人請求一方面法律的追求已經從普遍的正義轉向了個案的正返還原物時應當支付受讓人所付費用。權利人向受讓義，從形式的公平轉向了實質的公平，因此，立法者還要人支付所付的費用后，有權向無處分權人追償。這樣物分析某一民事法律規范所調整的具體民事關系，應認清權法在盜贓物和遺失物的善意取得問題上再一次對當事客觀環境并結合特殊情形作出具體考量，從而實現民法人的利益進行平衡，以體現對最大限度公平的保障。規范的最優設計。

總之，價值目標沖突的序位排列原則，能為民事立法者在面對價值判斷問題時提供選擇的方向，指導立法者進行更合理的利益考量和規范設計，有利于減少爭論，提高立法效率。當然，任何價值目標的排序只具有相對的合理性，一方面它要隨著社會客觀條件的變化而變化，另一方面法律的追求已經從普遍的正義轉向了個案的正義，從形式的公平轉向了實質的公平，因此，立法者還要分析某一民事法律規范所調整的具體民事關系，應認清客觀環境并結合特殊情形作出具體考量，從而實現民法規范的最優設計。