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內容摘要：“所有權社會化”不是實證的民法問題，而是一個憲法觀念問題，是指對近代所有權神圣與絕對的矯正。該觀念既有歷史必然性和進步意義，也為公共利益濫用提供了可能。考慮到公共利益本身的不確定性、和我國漠視私權的傳統以及市場經濟的本質要求，我們的重點不是過分強調所有權社會化，而是充分培育和保障所有權。

關鍵詞：所有權神圣，所有權社會化，公共利益

在制定物權法過程中，所有權社會化問題引起了廣泛關注，更有學者在對此問題考察的基礎上，進行了深刻的反思，認為所有權社會化是一種自視新潮的觀點，“所有權承擔義務”本身在法理上說不通，實踐表現令人心寒。因此，值中國制定物權法之際，必須正本清源，樹立正確的所有權觀念。[1]這種理性思考的現實意義是不言而喻的，但對于其中某些觀點仍有進一步探討的必要。

一、所有權社會化是一種自視新潮的觀點嗎？

（一）所有權絕對與神圣的含義

“所有權制度，為近代各民法所承認，惟其根據如何，在所有權理論之探討中卻經過一番長期的蛻變。計有神授說、先占說、勞力說、法定說、契約說、天賦說、社會說、社會連帶關系說。”[2]其中天賦說與社會說影響巨大。[2]所有權天賦說（也叫自然權說）認為，“所有權乃自然法之權利，基于天賦，與生俱來，為天賦人權之一部分，非任何人所得剝奪者。”[2]天賦說“對近代之立法，具有深遠的影響，不僅引起美國獨立運動，亦為法國大革命導因之一，故在美國《獨立宣言》中即明白所有權系與生俱來，法國之《人權宣言》第17條更明定所有權為神圣不可侵犯之權利，此即為所有權絕對性，并相繼為歐陸各民法所采用，形成為民法立法最高指導原則之一。……所有權絕對思想，對于近代財富之形成，經濟之繁榮，確屬居功至偉，其有僅為19世紀資本主義發展之原動力，至今仍為民主主義社會之主要經濟架構。”[2]但《人權宣言》第17條同時規定，“除非當合法認定的公共需要所顯然必須時，且在事先的正當補償的條件下，任何人的財產均不得受到剝奪。”《法國民法典》第544條但書及第545條也規定，不僅法令可以禁止所有物之使用，而且在“因公用，且受公正并事前的補償時，”可以強制出讓所有權。可見，從實證法的角度，所謂所有權絕對性并非完全不受限制，而是有條件的、相對的。同樣，所謂“神圣不可侵犯”也不能望文生義。其法文原文為“inviolableetsacre”，在嚴格的意義上可譯為“不可侵犯的和神圣的”，其語言結構屬于形容詞的并列結構。從法律規范科學的立場上看，對財產權加以“不可侵犯的和神圣的”這種價值判斷，未必是符合嚴格意義上的法律規范的要求，而是一種道德和哲學上的思想表述，是近代自然法思想的一種話語（discourse）。[3]現代財產權（其中所有權占有重要地位）憲法保障規范多除卻了“神圣不可侵犯”的表述，或雖沿用“不可侵犯”的表述，但已不具神圣性。這意味著對財產權的神圣性和絕對性的否定。[3]

（二）所有權負有義務的含義

對所有權社會化提出質疑的一個中心問題就是“所有權負有義務”的表述。反對者認為權利就是權利，義務就義務，不是包含與被包含關系，而是東和西的關系，不能湊到一起，這固然正確。但是這只是問題的一個方面。二者雖然界限分明，卻又緊密聯系，從不同側面反映了主體的法律地位。并且在具體的法律關系中，法律主體往往既享有權利，也負擔相應的義務。此時，二者又統一于該法律關系主體之中，構成其法律地位的完整內容。精于理性思維，哲學發達的德國人自應知曉權利和義務的關系，我等不必懷疑，更不必產生“變戲法”的感覺。事實上，所有權負有義務是與所有權神圣、絕對相對應的表述，其義為“行使所有權應考慮到公共利益。”[4]

然而，即使將所有權負有義務作上述解釋，仍不能打消反對者的疑慮。因為，其認為，雖然“所有權社會化論的核心內容是講公共利益”，但古典的個人所有權觀念與制度也并非不講公共利益，《人權宣言》與《拿破侖民法典》規定即為明證。我認為，其論述存在兩個問題。其一，以民法典來論證既缺乏說服力，也不科學，混淆了問題的不同層面。如前所述，各國民法均對所有權行使規定了限制性條件，就此無所謂所有權神圣還是所有權社會化。可見，所有權神圣也好，所有權社會化也罷，都不是在民法層次上可以論證的了的，即不是民法命題。民法理論上所有權的絕對性與所有權神圣意義上的“絕對性”并不等同。前者與債權“相對性”對應，即所有權主體特定，義務主體不特定；后者則針對國家（最初是封建國家）肆意侵犯所有權而提出，對應國家公權力。由此，兩個所有權含義也不相同。前者是一項民法權利，屬于非基本權利，反映私人之間財產關系；后者則是憲法上公民的一項基本權利，直接反映公民與國家權力之間在憲法秩序中的關系。當然，憲法對所有權的保障，在規范的延伸意義上內在地蘊含了同時期待排除私人之間所有權侵犯行為的規范內涵，由此派生出民法上的所有權保障規范在憲法中的規范依據。[1]P185其二，依照反對者的邏輯，所有權負有義務的表述不能成為所有權社會化成立的論據，那么所有權可以被依法限制也不應該成為所有權神圣不可侵犯成立的論據，但為何其卻認可所有權的不可侵犯性呢？我想，反對者決不是在有意制定雙重標準，而是對所有權社會化理論與實踐危害性產生了的高度警覺與擔心，但其結論卻是矛盾的。

（三）從所有權“神圣不可侵犯”到“負有義務”：一種憲法觀念的變化

“財產權（所有權為傳統財產權核心）神圣不可侵犯”是資產階級在反封建過程中提出的帶有鮮明特色的口號，其以自然法思想為理論指導，來論證以所有權為核心的財產權的正當性，并以此對抗國家（最初是封建國家）的恣意侵奪。隨著資產階級革命的勝利，所有權神圣不可侵犯被寫入近代憲法，獲得憲法上的保障，成為實定法上的基本權利。此時，資本主義正處于自由競爭時期，奉行“干預最少的政府是最好的政府”的觀念，國家在經濟生活中主要擔當“守夜人”的消極角色。雖然依據“最為激越”的《人權宣言》，所有權也并非絕對和神圣，但在憲法觀念上，基于自然法思想的“天賦人權”理論，人們仍認為所有權是神圣和不可侵犯的。而且，為了確保所有權神圣不可侵犯性，《人權宣言》第17條的設計可謂煞費苦心。其在莊嚴宣告所有權“神圣不可侵犯”同時，采用了“除非……，且……，任何人均不得……”的表述方法，反映了制憲者對國家權力的高度警惕。

所有權神圣與契約自由“彼此配合，共同作用，打破了封建主義的經濟桎梏，奠定了近代自由國家、市民社會以及市場經濟的法律秩序的基礎，從而大大地促進了社會生產力的發展，并對人類文明的發展起到了一定進步的意義。然而，隨著資本主義的發展，毫無限制的自由競爭經濟不可避免地衍生了資本的壟斷以及貧富的兩極分化。近代以來的勞工運動以及共產主義運動正因如此應運而生。”[3]P186基于馬克思、恩格斯對傳統資本主義私有制的深刻分析和無情批判，1917年俄國社會主義革命在政治上取得勝利后，廢除了資本主義的私有制度，逐步實行了生產資料公有制和計劃經濟的體制……，在這種傳統的社會主義經濟制度之下，社會主義憲法對社會經濟權利保障的焦點遂從傳統資本主義憲法中的經濟自由轉移到社會權利上來。[3]P178另一方面，“進入20世紀之后，許多傳統的資本主義國家也先后或多或少地實行社會改良主義的方式，企圖在維持資本主義私有制的前提下，相對限制私人財產權，強調公共福利，從而實現了從近代自由國家向現代社會國家的轉型。”[3]P187“憲法和法律制度就全球而言進入了社會化的歷史時期……，這一時期所產生的憲法的共同特點是：強調社會權益的保護；擴大人民的經濟文化權利；加強政府對社會生活特別是經濟生活的干預和控制。”[5]1919年德國《魏瑪憲法》即為其最典型的代表。該憲法不僅規定了引起反對者懷疑的“所有權負有義務，其行使應同時有益于公共福利”，更擴大了公民基本權利范圍，擴大了行政權力。[5]P57-58可見，作為基本權利，所有權“遠不只是一種財產權的形式，它具有十分豐富的經濟內涵和政治內涵。”[4]P189

綜上，所有權社會化觀念是客觀存在的，其形成有著深刻的經濟、政治、思想根源。至于反對者的強烈懷疑和擔心，則涉及到如何評價該觀念的問題。若對此做出客觀評價，對我國是有重大現實意義的。

二、對所有權社會化的評價

客觀評價所有權社會化思潮，首先應當肯定其歷史必然性與進步意義。如前所述，所有權社會化思潮與社會主義、改良主義相聯系，以憲法社會化運動為背景，既反映了社會主義公有制的優越性，也在一定程度上緩解了傳統資本主義的尖銳矛盾，有助于實現社會正義。但同時也應看到，一如所有權神圣可能導致所有權濫用，所有權社會化也存在著國家過度干預的可能。就此而言，反對者的懷疑甚至否定是正常的，而且其全部的觀點中存在著強烈而深沉的問題意識，對我們頗有啟示意義。

所有權社會化觀點中有兩個關鍵詞：公共利益和正當補償。公共利益是對所有權限制的正當性前提，從另一個角度，也是對所有權保障的內在界限；正當補償則是對正當限制所有權的救濟。前者解決限制理由的問題，后者解決如何救濟的問題。這兩個高度抽象、充滿價值判斷、不確定的、易生歧義概念自產生時起，一直困擾著人們。

首先，何謂“公共利益”以及公共利益判斷權歸屬與誰？“這些都不無疑問”[1].理論上，個人利益、國家利益、社會公共利益應是并存的不同概念，我國《合同法》第52條第（二）、（四）項分別規定，損害國家利益和社會公共利益的合同無效，即為明證。《民法通則》也有類似表述。現行《憲法》未采用前三部憲法“公共利益”的提法，但其也將國家、社會利益、公民的合法自由和權利并列規定。一般說來，在成熟的市民社會里，公共利益即社會公共利益，與國家利益和個人利益雖彼此有別，但又相互尊重，并根本統一，從而形成穩定的利益關系。但在國家對社會生活全面加強干預的情況下，特別是現實中國家利益常常以各級政府及其部門利益形式出現，而在多數情況下，這就被認為代表著公共利益，因此實踐中可能導致公共利益泛化。而公共利益泛化的后果就是個人利益空間受侵奪而緊縮。

所以，我們應對以公共利益為名限制所有權的措施格外警醒。發達資本主義國家在限制所有權理論和實踐方面，對于我們判斷某一行為是否符合公共利益或公共福利具有啟示意義。在日本，“有關財產權的內在制約與政策制約的理論要求消極規制必須采取嚴格、謹慎的態度，而積極規制則可采取相對寬松的立場。”[3]P199-200此外，“基于‘財產權二分說’的‘財產權制約二分說’則認為必須區分關系到人的生存權的財產與關系到企業的經營活動的財產，并主張財產權制約的主要對象應僅僅限定于后者。另一方面，在違憲審查的司法實踐中，日本法院在審查財產權限制立法的目的與手段之間的合理關聯性以及手段的合理性和必要性等方面，確立了一套比較縝密的審查方法。”[3]P200-201在德國，“‘公共福利’的原理也包含了兩方面具體的內容。其一是為了調和性的共存而排除對他人自由的侵犯的原理，在此一般適用于作為人格的自由所不可或缺的前提的財產權；其二是為了連帶性的共存而實現他人的自由，主要適用于其他的財產權。”[3]P201

至于是否符合公共利益的判斷權，在二元社會里，無疑屬于國家，具體由立法者，最終由司法者（含憲法法院等相對獨立的機關）來行使。反對所有權社會化者認為，由官僚（法官或行政官吏）擔負判斷權的做法等于是把決定人們生存條件的所有權的權力交給了手中握有權力的這樣的特殊的一群人，也等于是承認政府無所不能，會導致政府權力的膨脹。我認為，比較而言，現代國家由于全面、積極干預社會生活，其權力遠較近代國家為大，此屬必然；然而就國家權力結構而言，各權力相互制約，保證權力秩序正常運行。制憲權決定和制約立法權，而立法權、行政權、司法權的相互制約中，又以立法權制約行政權、司法權制約立法權為重。同時，政府享有判斷權，也不意味著政府無所不能。其一，任何社會都需要權威，而二元社會的權威顯然不能由個人來體現；其二，政府享有判斷權，要以熟悉、遵從客觀事物發展規律為前提，而非主觀臆斷。要有所為，有所不為；其三，因政府臆斷而受害的個人可以依法尋求救濟。

其次，何謂“正當補償，”也經歷了“完全補償說”、“適當補償說”、“生活權補償”的觀點。[3]P204-206完全補償說側重于個人所有權的保護，體現了近代所有權神圣的觀念，對公共利益實現不利；籠統的適當補償說側重于公共利益的實現，體現了所有權社會化的觀念，對個人所有權保護不利；生活權補償說則區分財產的性質，相應進行完全補償和必要的適當補償，較好平衡了個人和公共利益，故更為可取。

三、我國面臨的抉擇

（一）我國是否存在所有權社會化的問題？

如前所述，所有權社會化觀念是近代所有權神圣觀念發展到現代社會國家的必然結果。而反觀我國，“在中國漫長的歷史上，一直沒有完全的絕對的所有權觀念與制度”，[1]而是與身份緊密相聯，具有濃厚的團體色彩，帶有公法之要素。[2]p118-119建國后，由于受意識形態影響，在相當長的時間里，人們對所有制和所有權不加區別。而在公有制占支配地位，公共財產神圣不可侵犯的前提下，私人所有權的內容空洞無物。而且，即便是這有限的所有權也往往在得不到合理補償的情況下被征用。另外，在破產法實施過程中出現的為確保職工安置而犧牲抵押權人利益的做法，最終也侵害了具有現實期待性的所有權。所以，既然我國缺乏私權保障的傳統，也就難說存在所有權社會化問題。

（二）、我國應有的所有權觀念——“近代”取向與“現代”取向的抉擇

在西方主要國家自然經歷了近代憲法、現代憲法，并出現了姑且可概稱之為“后現代憲法”的現象。而我國尚未完成近代憲法的課題。在所有權領域，我國歷史上缺乏個人本位的所有權絕對觀念，而市場經濟體制的建立和發展既需要所有權的憲法保障，也為所有權絕對觀念的樹立和培育提供了極好的條件。在此背景下，我們的任務就是使所有制與所有權分離，催生真正的所有權觀念。同時，考慮到國際背景，我國也必須客觀反映所有權社會化思潮，畢竟，我們生活在一個開放的時代，國際政治、經濟、文化融合的趨勢不可阻擋。為此，我國應有所有權觀念的抉擇決不是消極的自然演進的過程，也不是歷史式的冒進，而應該近代課題與現代課題相互交融，[3]p215個人本位與社會本位兼顧。在兩大課題中，基于我國漠視私權的傳統以及市場經濟本質的要求，我們不宜過分強調所有權社會化問題，而應充分培育和保障個人所有權。

參考文獻

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