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去年，一場“國有企業產權改制”以及由此引發的“郎顧之爭”著實讓經濟學界“沸騰”了一把，此次討論除了再一次拷問了中國經濟學家的“良心”和“專業知識”之外，同時，也將廣大民眾在社會轉型時期“愛憎分明”的性格展露無遺。但是，很可惜，在經濟學者們“你方唱罷我登場”的紛紛發表見解之后，卻很少看到法學家們的“聲音”。筆者曾一直引以為“憾事”。[1]不過，最近，讀到一篇陳永苗同志所寫的《國企改制是良性違憲嗎？》的文章，[2]才知道，法學界不僅沒有保持“沉默”，以北京大學法學院鞏獻田教授為首的185名專家、學者、學生更是專門就此事向最高領導層上書。而且還將此問題一下子上升到“違憲”的高度，這不禁引起了筆者的強烈興趣。陳永苗同志的文章以肯定這種“國企改制”的違憲性為前提，而主要討論其到底是屬于“良性違憲”還是“惡性違憲”。對此，筆者認為，討論是不是“良性違憲”的意義是不大的，關鍵的問題是它有沒有違憲，無論什么性的違憲，只要它違憲，就必須承擔相應的責任，良性違憲不可能因為它“良性”就變成“合憲”，而且數年前憲法學界的那場爭論已經表明，良性違憲并非一個嚴謹的憲法學概念。

所以，如果認為國企改制違憲了，那么，首先的問題是，它違反了哪條憲法？鞏教授和陳同志的觀點都是，國企改制違反了憲法第6、7條，即社會主義公有制條款、國有經濟條款。當然，這個問題在一些憲法學者的眼中，本身就有問題，因為他們對于憲法“總綱”部分規定這些經濟制度的內容本來就很“反感”，他們普遍認為，憲法中根本沒有必要規定經濟制度，甚至將現行憲法修改過于頻繁的原因歸結于憲法中過多、過細的經濟制度條款，這種觀點有一定的道理，但是，在當今世界紛紛從政治憲法向經濟憲法、文化憲法轉型的大背景下，在憲法中規定經濟制度，似乎也沒有太大的可予指責之處。現在的問題是，既然憲法已經規定了，那么，我們的任務就是去嚴格遵守憲法，維護憲法的實施，與各種違憲的現象“作斗爭”。所以，我們就來看看，國企改制是否違反了憲法第6、7條。

鞏教授認為，國有財產是不能夠賣的。沒有法律規定說可以賣國有財產的，它“賣”本身就是違法的。[3]這句話本身就有毛病，沒有法律規定可以賣，那么，賣就是違法嗎？它“違”的是哪部法？難道鞏教授不知道“法無禁止即自由”的道理嗎？所以，正確的設問應當是，有沒有哪部法律規定，尤其是憲法上有沒有規定，國有財產是不能賣的。筆者翻遍了憲法所有138條正文、31條修正案也沒有看到這樣的“字眼”。如果拿鞏教授所列舉的憲法第6、7條來看：憲法第6條規定，我國的社會主義經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群體集體制。要達到違反該條款的程度，鞏教授必須證明，要賣多少國有財產才能達到改變我國的經濟制度的基礎的地步，賣掉所有的國有財產當然屬于，但是，賣一部分國有財產算不算呢？恐怕需要論證，至少該條沒有規定，禁止出賣國有財產。相反，該條第2款同時規定，國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度。可見，我國憲法對于生產資料的私有制也是允許的，而這部分私有財產并不排除從國有財產合法地“出賣”而來；憲法第7條規定，國有經濟，即社會主義全民所有制經濟，是國民經濟中的主導力量。國家保障國有經濟的鞏固和發展。同樣，要違反該條款，鞏教授必須證明，出賣了一部分國有財產就導致了國有經濟不是國民經濟的主導力量，或者說，政府的出賣行為違反了其保障國有經濟的鞏固和發展的義務。

可見，鞏教授簡單的一句，政府的一切出賣國有財產的行為都是違憲的，不能不說是武斷的。我們必須承認，從原先的國有企業一統天下到現在的“國退民進”，國有企業、私營企業共同發展，我國的國有企業改革取得了一定的成績。而這主要是通過將一些經營狀況不好或者不適合國有經營的企業改造成具有生機活力的私營企業來完成的，不這樣，原先國有企業的壟斷局面就無法改變，國有企業的“大鍋飯”就無法打破，整個國民經濟就無法發展壯大。因此，對于國有經濟中的“不良資產”進行適度的剝離，是提高經濟效益的有力措施。對此作是否削弱了公有制基礎和國有經濟的主導地位的擔心是不必要的。鄧小平同志在90年代初論證允許非公有制經濟發展時就曾說，公有制的基礎地位和國有經濟的主導地位是從“質”上來講，而不是簡單的“量”上的孰多孰少。改革開放之前，國有經濟成分的比重倒是很高，幾乎達到整個經濟總量的99％，但是效率很低，利潤很低，甚至虧損，入不敷出，這樣的結果是“質”的下降，甚至直接拖累整個國民經濟水平的倒退。任何經濟體制和經濟模式都是為了發展生產力而設置的，對生產力沒有貢獻的經濟體制和經濟模式根本無法具有長久的生命力。現有階段，雖然國有經濟、公有制經濟在經濟總量中的比重下降了，但是，由于采取“有所為有所不為”的方針，國有經濟緊緊抓住國民經濟的命脈，牢固地掌握著關系到國計民生的重要經濟部門和經濟領域，國有經濟的整體實力壯大了、增強了。那么，這算不算是一種基礎和主導力量呢？我想，對此，恐怕誰也不能否認。

但是，對國有企業進行有利于生產力發展的改革，并不意味著只要有利于生產力發展就是合法的、合理的，這里還有一個局部和整體、長遠和眼前的關系。有利于生產力發展，是從長遠和整體來看的，公有制和占據經濟成分主導力量的國有經濟有利于生產力的發展，這是馬克思主義經典作家已經證明過了的。所以，任何以眼前的、局部的生產力的發展為由、犧牲公有制的基礎地位和國有經濟的主導地位的出賣國有財產的行為，都將面臨違憲的指控。現在的國有企業改革過程中的主要問題在于，缺乏有力的監督者。國有企業、國有經濟、國有財產往往被視為政府的“私有財產”，一些政府部門及其領導人員、工作人員恣意處分，而現有的監督手段，除了國家機關內部的監督之外（如國有資產監督管理委員會），幾乎沒有人敢對政府的處置行為發表異議，這一方面是出于“事不關己，高高掛起”的明哲保身，另一方面也說明了我國的國有財產缺乏明確、具體的“所有人”。然而，對國有財產的處置真的就是純粹的政府行為，與普通老百姓沒有任何關系嗎？筆者認為，這里我們忽略了一個基本的前提是，國有經濟等同于全民所有制經濟嗎？

根據筆者的考證，我國憲法第7條所說的“國有經濟即全民所有制經濟”，并非馬克思本人的觀點，而是我國從蘇聯繼承過來的。對于生產資料的公有制究竟采取什么形式，馬克思并沒有明確指出，他只是說：“因此私有制也必須廢除，代替它的是共同使用全部生產工具和按共同協議來分配產品，即所謂財產共有。”[4]這種狀況一直延續到第一個社會主義國家——蘇聯的建立。十月革命勝利以后，蘇維埃政權根據列寧關于剝奪剝奪者和國有化的思想和計劃，迅速地、強制性地、全面地把資本主義工廠、企業和銀行收歸國有，建立了社會主義國家所有制經濟。與此同時，改造農業中的小私有制，對農業實行“全盤集體化”。這樣主要是在斯大林理論的指導下，蘇聯建立起了合作集體農莊所有制，并使之與國家所有制一起構成了兩種基本所有制形式。斯大林的“兩種公有制”模式直接影響了我國社會主義改造中公有制的建立。

馬克思既沒有講過公有制的具體形式，也沒有講過國家所有制就是全民所有制。相反，馬克思認為，“國家真正作為整個社會的代表所采取的第一個行動，即以社會的名義占有生產資料，同時也是作為國家所采取的最后一個行動，那時，國家政權對社會關系的干預將先后在各個領域成為多余的事情而自行停止下來。”[5]在未來社會中，“同社會相對立的政府或國家將不復存在。”[6]可見，馬克思的真實觀點是，國家所有制并不是未來社會真正建立后的社會主義所有制的形式。認為社會主義社會不僅國家繼續存在，而且國家所有制也依舊保留的是列寧，列寧認為，“計算和監督是把共產主義社會第一階段‘調整’好，使它能正確地進行工作所必需的主要條件。在這里，全體公民都成了國家（武裝工人）的雇員。全體公民都成了一個全民的、國家的‘辛迪加’的職員和工人。全部問題在于他們在正確遵守工作標準的條件下同等地工作，并同等地領取報酬。”[7]“要使國家完全消亡，就必須有完全的共產主義”。[8]在列寧的社會主義階段繼續存在國家所有制的情況下，斯大林又進一步將國家所有制與全民所有制聯系起來，他的觀點主要是，全民所有只能是抽象意義上的，因為全民很難按照一個意志活動，所以，全民不可能來具體地行使所有權，在這種情況下，只能通過代表全民意志的國家來代替全民行使所有權，而國家所有制實際上就是全民所有制的實現形式，也就與全民所有制等同。這樣，經過列寧、斯大林的改造，馬克思所說的勞動者共同所有的財產已經轉化為國家所有的財產和集體所有的財產兩類。

國有經濟和全民所有制經濟，表面上雖然是名稱的變化，但實際上，內涵已大大的不同。最大的差異，就在于前者排斥了“全民”作為真正的所有者的身份，同時也排除了所有者對其人——國家處置其財產的行為進行監督的權利。正如陳永苗所說，對于國有資產全民共同所有，“每一個國民必然對抽象的所有權享有一種平等的權益，這有點像無限公司的股權。雖然這種權益是不可轉讓性和不可分割的，但確是不容否認的。”[9]當然，現行憲法上并沒有對此作出區分，而是采用了一個“即”字就使之“相等了”，既然憲法將其等同了，那么，出于尊重憲法和進行“合憲性解釋”的需要，我們有理由認為這兩者就是等同的。所以，既然國有經濟就是全民所有制經濟，就不僅僅是形式上是，實質上也必須符合全民所有制經濟的內涵，就必須體現其“全民性”。斯大林所說的“全民無法具體行使所有權”的觀點固然有其道理，但是，這并不能成為排斥“全民”作為國有經濟的“所有者地位”的理由，全民對于國有經濟的所有權雖然是抽象的、整體的，但對其行使監督權也是現實的、具體的，而現在的國企改制的最根本缺陷就在于整個過程缺乏“所有者的監督”，至少是所有者代表的監督，國企改制成為政府的“私行為”，而往往的結果就是，成為政府中少數領導個人利益的犧牲品。政府與購買商相勾結，甚至政府內部“自我消化”，從而通過種種非法途徑將國有財產非法地轉化為私人財產。應當說，這種缺乏所有者參與和監督的國企改制就是違反憲法第7條“國有經濟即全民所有制經濟”的精神的，而在改制過程中種種“非等價轉讓、內部交易、領導干預或者不符合轉讓條件的強行轉讓”的做法更是對憲法第12條公共財產條款規定的“禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產”行為的直接體現。

綜上所述，筆者認為，出賣國有財產并不必然構成違憲，但是，由于憲法第6、7條規定了公有制經濟的基礎地位和國有經濟的主導地位，那么，政府必須對出賣國有財產的條件進行限制，以保證那些關系到國計民生的、關系到基礎地位和主導地位的國有財產不被流失。而如果政府對此不作為，那么政府的不作為就構成違憲，因為憲法第7條規定了國家有保障國有經濟的鞏固和發展的義務，政府的不作為就是違反這種保護義務的體現。其次，既然憲法第7條規定了“國有經濟即全民所有制經濟”，那么，國有經濟的“全民性”體現在哪里？可能是需要進行憲法解釋的地方，而這個問題必須交由全國人大—－作為全民的代表來決定。再次，憲法第12條規定了國家對公共財產的保護義務，而這種保護義務主要體現在“保護公共財產不被任何人、組織侵占或破壞”，也就包括對國企改制過程中國有財產的非等價出賣等種種違反市場經濟法律的行為進行追究，而無論這種行為是顯性的還是隱性的，如果政府對此不作為，那么，同樣，政府的不作為就構成違憲。

注釋：

[1]法學家對于公共事務的作用如何？汪丁丁先生說，在美國公共政策的決策圈子里，法學家通常享有超過經濟學家的話語權力，那是因為任何公共政策都首先必須處理好法律程序問題。程序基本“正義”之后，政治學家、社會學家、經濟學家就可以分別討論公共政策的政治、社會、經濟后果。惟其如此，西方成熟社會的學者得以保持對公共政策諸問題的冷靜與批判態度。因為在穩定的社會權力格局下，不論怎樣嘩眾取寵也無法為個人帶來更多的話語權力（社會動蕩時期例外）。汪丁丁：《世紀之交，義利之辯》，載《財經》2001年6月2日。

[2]陳永苗：《國企改制是良性違憲嗎？》，載世紀中國網站。

[3]185名學人：《關于國有企業改革的185學人呼吁書》，載光明網2004年12月17日。

[4]《馬克思恩格斯選集》第1卷第217頁，人民出版社1972年版。

[5]《馬克思恩格斯選集》第3卷第320頁，人民出版社1972年版。

[6]《馬克思恩格斯選集》第2卷第454頁，人民出版社1972年版。

[7]《列寧選集》第3卷第545頁，人民出版社1960年版。

[8]《列寧選集》第3卷第252頁，人民出版社1960年版。

[9]陳永苗：《國企改制是良性違憲嗎？》，載世紀中國網站。