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[摘要]：近年來，見危不救現象頻頻發生，深深刺痛了人們的心靈，嚴重破壞了社會的安定。本文從道德的法律化、法益保護、刑法的謙抑等角度，論述了在生命權或其他重大人身權范圍內，道德義務可以成為不作為犯罪的義務來源，并由此得出見危不救成立不作為犯罪的合理性。同時針對見危不救入罪面臨的難題和挑戰，提出了初步的解決方案，以供讀者進一步思索。

[關鍵詞]：見危不救不作為道德義務法益謙抑性因果關系

2009年10月24日下午2點10分，荊州長江邊，兩名救助落水兒童的少年在水中掙扎。十幾名長江大學學生見勢組成人梯下水救人，當第二個小孩快救上岸時，由于體力不支和暗流，人梯散了，九名大學生落水，頓時救喊聲一片。當時，有漁船停留在離落水者不足5米的地方，參與施救學生下跪請求幫忙，但漁船老板說“活人不救，只撈尸體，白天每人1萬2千元，晚上1萬8千，一手給錢一手撈人”，甚至救生圈都沒給。當天，3名大學生犧牲。記者調查發現，當地已經形成一個民間牟取暴利打撈隊，專靠此發財。此事一經報道，全國上下一片嘩然。

2010年4月18日凌晨，美國紐約街頭，一名見義勇為的流浪男子亞克斯在與歹徒搏斗后奄奄一息，然而在近2個小時里先后有20多名行人路過卻無人伸出援手，該男子最終因失血過多而死亡。從監控錄像上可以看到，亞克斯當時制止了一名男子搶劫一名女性，因此胸部被刀刺了好幾下。在獲救女子和犯人逃跑后，亞克斯無助地倒在了血泊里。然而，這個凄慘的場面并沒有引起路人的注意，其中一些人只是停下來望了望。一名從附近一座大樓里走出來的男子甚至用手機對亞克斯進行拍照。另一名男子俯下身子搖了搖亞克斯，然后把他的身體翻了個個兒后離開現場。當警方于7時23分趕到現場的時候，他們發現亞克斯已經停止了呼吸，此時他已經在那里躺了1個小時40分鐘。此事在美國社會掀起了軒然大波。

近年來，見危不救事件頻頻發生，每每拷問著社會的良心。作為有良知和正義的年輕一代，作為二十一世紀的接班人，我們不由得發出一連串困惑：人性何在？社會的溫情何在？五千年的道德標準何在？

當受害人處于生死攸關的危難境地，在場者能救助卻斷然拒絕救助，放任危害結果的發生，即使這種救助是如此便利、無害。假如法律對此等冷漠、殘忍的行為繼續放縱，那么受傷害的不僅是人類的道德情感，甚至會動搖作為法律存在基礎的社會民眾的“正義情感”。面對此種冷漠、殘忍的行為，我們難道還能用“世風日下”來聊以自慰，用不斷滑落的道德底線來為法律的怯懦尋找借口嗎？難道還能秉持著自己先天的“是非感”來高喊“法不強人所難”嗎？難道還能附和“道德的歸道德，切不可道德法律化，混淆道德與法律的界限。”這樣一種聲音嗎？

一、見危不救的概述

（一）見危不救概念

早在2001年，國內就有了見危不救入罪的吶喊，劉如琦等32位代表在人大會議上提出，在我國刑法中增加“見危不救罪”和“見死不救罪”。這一提案引起了學界的廣泛關注,爭議很大。不少人認為見危不救的對立面就是見義勇為，隨之得出如下結論，如果將見危不救入罪意味著每個人必須見義勇為，舍己救人，將會大大縮小公民的自由圈和侵犯人權。實際上，這樣的爭論是由于對見危不救概念的理解有誤引起的,因此在展開本文的論述之前，有必要澄清見危不救的概念。

主體界定——指不負特定職務或義務的普通人。對于負有法律義務的行為人，如不贍養父母的子女；不救死扶傷的值班醫生，不撲滅火災的消防人員；不照顧好嬰兒的保姆；帶兒童去深水處游泳，兒童溺水不予救助的成年人等，在我國現行的法律已經有所規定或涉及，因此均不是本文所要討論的對象。

內涵界定——指對本人或第三人沒有明顯危險的情況下，對處于危難之中的人，有能力救助卻采取漠然處之，都不予救助的行為。正如漁船老板見學生落水，不予救助的行為，紐約街頭路人見傷者倒在血泊中，不予救助的行為。這就有別于見義勇為，見義勇為是指為保護國家、集體利益或者他人的人身、財產安全，不顧個人安危，與正在發生的違法犯罪作斗爭或者搶險救災的行為，通常面臨著重大或顯著的危險，是少數英雄或圣人高尚之舉。

（二）見危不救的國外立法

目前將見危不救立法的國家主要有法國、德國、意大利、西班牙、奧地利、瑞士、俄羅斯等。德國1998年刑法典第323條c項規定：“意外事故、公共危險或困境發生時需要救助，根據行為人當時的情況急救有可能，尤其對自己無重大危險且又不違背其他重要義務而不進行急救的，處1年以下自由刑或罰金。”法國1994年刑法典第223—6條規定：“任何人能立即采取行動阻止侵犯他人人身之重罪或輕罪發生，這樣做對其本人或第三人并無危險，而故意放棄采取此種行動的，處5年監禁并科50萬法郎罰金。”“任何人對處于危險中的他人，能夠個人采取行動，或者能喚起救助行動，且對其本人或第三人均無危險，而故意放棄給予救助的，處前款同樣之刑罰。”西班牙刑法第489—1條規定：“對于無依無靠，且情況至為危險嚴重，如果施予援助對自己或第三者并無危險，但不旋予援助，應處以長期監禁，并科以西幣五千元至一萬元之罰金。凡是阻止別人施予援助，或不要別人緊急救助者，應處以相同之刑，如果因為疏忽而不提供必要之協助，致使受害者發生意外事故，則應處以短期徒刑。”

二、見危不救成立不作為犯罪的合理性

不作為犯罪是指犯罪人有義務實施一定的行為，能夠實施卻沒有實施而造成了危害結果的犯罪。不作為行為成立犯罪通常需具備三個條件：行為人負有作為義務，有履行義務的可能性；刑法上的因果關系。以下將從這三方面分別加以闡述。

（一）作為義務

作為義務是不作為犯罪的核心，反映了不作為犯罪的基本犯罪事實和構成要素，是決定不作為犯罪能否成立及其性質的主要依據。筆者認為在生命權或其他重大人身權范圍內，道德義務可以成為不作為犯罪的作為義務來源，試從國內外的發展趨勢，道德的法律化，法益的保護和刑法的謙抑原則等角度論述。

1.從國內外的現狀看，作為義務的來源擴大趨勢

我國現行刑法并沒有對不作為犯的義務來源作出明確規定。刑法理論界代表性的觀點有三種：一是三來源說，認為不作為犯的義務來源于法律上明文規定、職務和業務要求的作為義務、先前行為引起的義務。[3]二是四來源說，認為不作為犯的義務來源于法律明文規定的義務、職務或業務上要求的義務、法律行為引起的義務和先行行為引起的義務。[4]三是五來源說，認為不作為犯的義務根據來源于法律明文規定、職務和業務上要求的作為義務、自愿承擔的某種特定義務、在特殊情況下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務。[5]我國刑法學界并不主張由公序良俗產生作為義務，但事實上有增加作為義務來源的趨勢。[6]我國學者周光權也認為，“事實上，在司法實踐中，已經突破了作為義務的形式四分法約束，而形成了對作為義務的實質解釋思路，即從維護社會共同體的內部秩序出發，將結果防止的法義務視為從刑法的保護義務中演繹出來的東西。”

在大陸法系，德國判例逐漸擴大作為義務來源，將“緊密的生活共同體”納入其中，它不僅成為家庭成員間的作為義務源，而且成為婚約者以及其他從事危險活動的共同體(如探險隊、登山隊)成員之間的作為義務來源，根據在于共同體成員之間高度的相互信賴關系。[7]日本刑法根據“法的精神”和“善良風俗”，以條例的名義擴大作為義務的范圍。英美法系國家由于社會發展要求成員之間加強相互扶助和合作，也擴大了作為義務的范圍。[8]

2.從道德與法律的基本關系看，在一定范圍內道德需要法律化

道德是人們關于善與惡、正義與非正義、公正與偏私、誠實與虛偽、榮譽與恥辱等觀念以及同這些觀念相適應的、由社會輿論和人們的信念來實現的行為規則的總和。法是由一定物質生活條件決定的統治階級意志的體現，它是由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的規范體系，它通過對人們權利和義務的規定，確認、保護和發展有利于統治階級的社會關系和社會秩序。道德和法律都作為社會規范及社會調整形式，彼此有著深厚的淵源和錯綜交融的關系。一方面，道德和法律在很大程度上重合，尤其是在公共道德的核心領域。比如“不得殺人，不得搶劫，不得強奸”既是道德戒律，又是法律禁令。另一方面，道德和法律在機能上有廣泛的互補性。當道德能夠自如的調整人們的行為時，法律不必干預；但當法律對行為的約束蒼白無力，特別是涉及對他人的侵害或威脅時，道德的法律化無疑是個理性的選擇。道德規范只有轉化為法律規范，才能充分發揮作用，并且保證其存續。正如美國著名哲學家博登海默指出：“那些被視為是社會交往的基本而必要的道德正義原則，在一切社會中都被賦予了強大力量的強制性質。這些道德原則的約束力的增強是通過將它們轉化為法律規則實現的。”

中華民族自古是一個“路見不平拔刀相助，一方有難八方支援”的民族。然而隨著社會經濟的高速發展，在強大的誘惑和德行無用的刺激下，人們長久以來形成的道德體系和價值觀念受到前所未有的沖擊，社會世風日下，出現了極端個人主義、物欲橫流、寡廉鮮恥等道德滑坡。見危不救現象的頻頻發生，更是深深刺痛人們的心靈，不僅突破了道德的底線，而且悖離了人性的基本邏輯——對同類必要的憐憫和慈愛。在構建“社會主義和諧社會”，提倡物質文明和精神文明協調發展的今天，法律再不能坐視不理。因此，用法律推行道德，利用人們對法律的敬畏和普遍服從，提升國民的素質和道德水平，改善社會大眾尤其是年青一代正面臨的道德困境，也是現實的需要，符合時代的主題。正如美國現代著名法學家博登海默所說：“法律的制定者經常會受到社會道德中傳統的觀念或新觀念的影響。此外，我們還應當注意，在那些已成為法律一部分的道德原則與那些仍處于法律范圍之外的道德原則之間有一條不易確定的分界線。也許在將來的某個時候，隨著其他國家的發展，幫助處于嚴重危難中的人的義務，可能會在某些適當的限制范圍內從普通的道德領域轉入強制性法律的范圍。”

3.從法益保護角度講，生命權高于自由權

不少反對者認為，盡管當下見危不救已成了社會的道德困境，但這是帶有仁慈意味的救助，屬于當事人自主、自愿選擇的范疇，如果法律強制，就是對自由、對人權的侵犯。筆者認為這樣的理由是只見樹木不見森林，忽略了人之所以為人最重要的權利——對生命權保護。雖然表面上看來，把道德上的救助義務負于每個有能力救助的個人可能限制了某些人的自由，但從正在面臨重大危險的受害者來說，對自由的限制是合理的，因為法律對生命價值的保護是第一位的。當個人自由與他人的生命權相沖突時，自由必須讓位，因為“人類活動的固有目的是生存，這個假定依據的是大部分人在大部分時間希望繼續生存這一簡單的、永久的事實。因為情況不僅是壓倒多數的人真的希望生存，甚至不惜忍受巨大的痛苦，而且是在我們據以描述世界和相互關系的思想和語言的整個結構中都體現著生存的愿望。”當他人處于危難境地，能救助他人卻放棄救助，放任危害結果的發生，即使這種救助是如此便利、無害，此時如果再不對個人自由加以限制，那么就是對他人生命權的漠視，受傷害的不僅是人類的道德情感，甚至會動搖作為法律存在基礎的社會民眾的“正義情感”。誠然，此時的救助是一種慈善的舉動，但正如邊沁所說：“慈善的救助并不必然為自由和自愿；尤其是在有人處于危險的境況下，為什么不應當使得既避不招禍害人、又救人免受災殃（如果能做到這一點而不殃及自身的話）成為每個人的義務呢？”“一個女人的頭巾著了火。雖然水近在咫尺，但一個男人不去幫助滅火，反而袖手旁觀，引以為樂。一個醉漢撲面跌在泥潭上，有悶死的危險。雖然把他的頭往一邊抬高一點就可以救他，但另一個人視若無睹，任其窒息。房間里四處撒著火藥，一個人拿著點燃的蠟燭正要進去。雖然另一個人明知如此，但任其入內而不予告誡。在這任何一種情況下，有誰會認為不應施加懲罰呢？”同時，沒有人能夠預料自己將來會不會也陷入這樣生死攸關的危險境地，他人的今天會不會就是自己的明天？犧牲今天的一部分個人自由是為了防范未來難以預料的風險，享受更充分的權利。

4.見危不救入罪并不違背刑法的謙抑性

很多學者質疑見危不救入罪將違背刑法的謙抑性，但我們不能忽視這樣一種聲音：法律要求或者禁止的規定是否更有害，更多地取決于它所規定的（積極或消極的）義務的內容而不是形式。刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪。即刑法應依據一定的規則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護合法權益時，就不要將其規定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護合法權益時，就不要規定較重的制裁方法。刑法目的是保護法益，犯罪本質是侵犯法益。長江大學事件中，學生見義勇為，與之鮮明對比的是，漁船老板見死不救，甚至牽尸水中，漫天要價。這樣的行為不僅嚴重超越了道德底線，讓社會大眾難以容忍，而且直接侵害公民的生命安全，具有嚴重的社會危害性，但當我們翻開法律卻找不到一條符合人們良心的法律。當前，我國對見危不救的預防僅僅通過一般的行政性立法，僅僅是從鼓勵見義勇為的角度出發，收效甚微。當無視別人的生死已成為一種時代病的時候，當道德和一般性法規對見危不救的約束已蒼白無力時，再不用刑法規范的話，后果可能不是一些漁船老板的良知的死去，而是整個社會道德底線的大面積坍塌。同時見危不救罪的刑事責任設計為3年以下有期徒刑、拘役、管制，可以并處罰金，屬于輕罪處輕刑。

（二）行為人有履行特定義務的可能性

對行為人能否履行義務，應當從主觀能力和客觀能力兩方面加以判斷，且救助的前提是不危及本人及第三人的利益，當然這里的利益必須限于人身權益和重大財產利益。見危不救是行為人沒有面臨重大或顯著危險，能夠救助卻斷然拒絕救助，因此具有履行義務的可能性。

（三）因果關系

行為人未履行特定義務，從而導致某種危害結果的發生。即不作為與某種危害結果之間存在著刑法意義上的因果關系。在見危不救中，雖然行為人并不是出于直接故意而以作為的方式實施侵害公民利益的行為，但見危不救行為與損害結果之間仍有一定的因果關系，“伯仁雖不由我殺，但卻因我而死”。

三、見危不救入罪的難題解決

橫亙在見危不救面前的難題主要有：不敢救、因果關系的認定等問題，筆者僅就難題解決方面談幾點個人管見。

（一）不敢救問題

近幾年，好人好事反被其誣的悲劇屢屢上演，施救者無一例外要經歷“被冤枉”然后自己再努力找證據“洗清罪行”的心酸過程。2006年11月20日，南京徐老太在趕乘公交車時摔倒致傷，當時剛下公交車的彭宇將徐老太扶起并將其護送至醫院治療，隨后被診斷為左股骨脛骨折并接受髖關節置換術的徐老太認定彭宇撞到她，并將彭宇告上法庭要求賠償。2007年9月，南京市鼓樓區法院一審認定彭宇為撞傷徐老太的肇事者，判處其賠償徐老太醫療費，共計人民幣4.5萬余元。當年11月，在江蘇省委書記的關懷下，雙方實現了和解。同樣，2009年11月14日，萬州區分水中學初二學生萬鑫，趕場途中扶起1名摔倒的老太。不料，老人及其子女竟說他是肇事者，將他告到法院，要求其父母賠償。因為多名證人出庭證明少年清白，法院一審駁回老人的訴訟請求，老人及其子女上訴到市第二中級人民法院。開庭這天，老人主動要求撤訴。雖然贏了官司，事隔1年，做好事的萬鑫并未從陰影中走出來。一向老實的他變得比過去更加沉悶，成績一落千丈。[9]見危相救，反被冤枉；高尚道德，卻被褻瀆，這給見危救助者帶來了極大的落差，更給后來者平添了諸多顧慮：救了他我會不會被冤枉？摔倒在地的人不會是精心設置的騙局吧？被冤枉了我可沒證據證明自己的清白。因此如果無法完全排除見危救助者的后顧之憂，那么刑法對道德的救贖將境地尷尬。筆者認為，可以從懲罰與鼓勵正反兩方面突圍，在見危不救入罪的同時，加大對見義勇為、見危救助者的獎勵或者補償，獎懲結合、疏堵結合、雙管齊下。

（二）因果關系的認定

在群體性冷漠中，如何確定刑事責任主體一直是一大難題。以街頭小伙亞克斯被歹徒所刺，倒在血泊，先后20多名行人路過卻無人施救，其中一名男子用手機對亞克斯進行拍照，另一名男子俯下身子搖了搖亞克斯，然后把他的身體翻了個個后離開現場，最終導致小伙失血過多死亡為例。本案中被害人的死亡是由歹徒的刺傷和20多個路人的不救助共同引起的，屬于多因一果。歹徒自然不能免責，但對于20多個路人，是否都需要追究刑事責任？如果不是，如何確定責任主體？顯然，如果對20多個人都追究責任，打擊面太大，違背刑法的謙抑原則，司法成本也太高；如果只追究某幾個人的責任，也有失公平。這一過程實際上是刑法的一個價值選擇、過濾和評判過程，這一過程中始終貫穿著一條根本標準：事實原因對客觀結果發生的作用力之大小，即刑法中的因果關系。

刑法中的因果關系是指實行行為與危害結果之間的引起與被引起的關系。因果關系在定罪中具有重要意義，任何人都必須對自己的行為所導致的后果負責,但又要排除各種形式的株連，罪責自負。在大陸法系國家，占據通說地位的刑法因果關系學說是條件說和相當因果關系說。條件說以“若無前者，即無后者”的邏輯來判斷，認為導致結果發生的所有條件都是原因，而且都具有同等價值，故也被稱為等價說或同等說。相當因果關系說是在確認了條件關系（行為）后，從條件行為中選擇出某些具有相當性的行為作為刑事歸責的基礎，一旦認定某一行為與危害結果之間具有社會生活經驗上的相當性，即“該行為產生該結果在日常生活中是一般的、而不是異常的，或者說，在日常工作中，該行為一般會產生該結果。”就可以將危害結果歸責于行為人；反之，則不能讓行為人對危害結果承擔責任。對于見危不救，美國學者胡薩克直接主張，以控制理論來代替因果關系理論作為刑事責任的歸責原則。他認為：控制理論無疑是比因果關系理論更好的歸責原則，在對危險能夠控制而放棄控制的情況下，不論在案件中行為與危害結果之間是否存在著因果關系，都不應因不公正排除刑事責任。因為被告人沒有對他們各自的受害人的死亡進行控制，他們的行為在道義上被認為是無恥的；即使人們確信某種因果關系的分析，否定了這些案件中行為和危害結果之間存在因果關系，我們的憤怒仍將因為這些被告人沒有對危害采取控制而依然存在。

條件說的缺陷在于把所有的條件行為都視為刑法上的原因，都具有同等價值，對見危不救而言，很可能會無限度地擴大處罰范圍。美國學者胡薩克所提出的“控制理論”，與我國傳統的刑法因果關系理論相沖突，如果貿然引入將必然導致刑法理論和司法實踐的混亂。結合見危不救的特殊性，筆者建議采取相當因果關系說，以縮小打擊的范圍，保持刑法的謙抑。即如果不救助的行為與危害結果之間具有社會生活經驗上的相當性，就可以將危害結果歸責于行為人。因此本案中，用手機對被害人進行拍照的男子，和俯下身子搖了搖被害人，然后把他的身體翻了個個后離開現場的男子就應當被追究刑事責任，因為從常理判斷，這兩名男子應當發現亞克斯已經身受重傷，危在旦夕，能夠救助卻不救助，放任了被害人的死亡。同時在救助方式上應當允許多樣化，比如呼救、電話報警（醫）等，只要行為人盡其所能。當然，因果關系的判斷還有依賴于法官業務素質和綜合素質的提高。

參考文獻：

[1]《曝救人大學生溺亡真相：“不救活人只撈尸體”》.

[2]《紐約市民見死不救，“英雄流浪漢”失血過多喪生》.

[3]高銘喧、馬克昌.刑法學[M].北京：中國法制出版社1999版，第132頁。

[4]趙秉志.刑法總論問題探索[M].北京：法律出版社2003版，第332－335頁。

[5]馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學出版社1999版，第170-173頁。

[6][7]張明楷.刑法格言的展開[M].北京：法律出版社1999年2月版，第145-146頁。

[8]儲槐植.美國刑法[M].北京：北京大學出版社1987年版，第49頁。

[9]《少年攙扶摔倒老人反成被告法官建議救人要講方法》華商網