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一關于內幕信息的含義和范圍

界定內幕信息，對于明確內幕交易的構成條件，認定內幕交易行為，制裁內幕交易罪有著直接的聯系。利用內幕信息進行證券交易，是構成內幕交易的一個必備條件。《證券法》明確規定了內幕信息的含義為“證券交易活動中，涉及公司的經營、財務或者對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息”（第68條）。該規定包括了兩層含義：（一）凡涉及公司的經營、財務或者對該公司證券的市場供求有重大影響的尚未公開的信息，而不問這些信息日后是否會真的實現；（二）內幕信息是在證券交易及與交易有關的行為中被利用的（這種交易包括在證券發行市場和證券交易市場中的交易）。由此可看出，內幕信息具有以下特征：（1）內幕信息是尚未公開披露的信息；（2）內幕信息是真實、準確的信息；（3）內幕信息是與上市公司證券價格有關的信息；（4）內幕信息是對證券價格有較大影響的價格敏感的信息。

《證券法》第69條第二款以列舉的方式規定了內幕信息的范圍：“下列各項信息皆屬內幕信息：（一）本法第62條第二款所列重大事件；（二）公司分配股利或者增資的計劃；（三）公司股權結構的重大變化；（四）公司債務擔保的重大變更；（五）公司營業用主要資產的抵押、出售或者報廢一次超過該資產的百分之三十；（六）公司的董事監事、經理、副經理或者其他高級管理人員的行為可能依法承擔重大的損害賠償責任；（七）上市公司收購的有關方案；（八）國務院證券監督管理機構認定的對證券交易價格有顯著影響的其他重要信息。”而《證券法》第62條第二款中所列重大事件為：“（一）公司的經營方針和經營范圍的重大變化；（二）公司的重大投資行為和重大的購置財產的決定；（三）公司訂立重要合同，而該合同可能對公司的資產、負債、權益和經營成果產生重大影響；（四）公司發生重大債務和未能清償到期重大債務的違約情況；（五）公司發生重大虧損或者遭受超過凈資產百分之十以上的重大損失；（六）公司生產經營的外部條件發生的重大變化；（七）公司的董事長、三分之一以上的董事或者經理發生變動；（八）持有公司百分之五以上股份的股東，其持有股份情況發生較大變動；（九）公司減資、合并、分立、解散及申請破產的決定；（十）涉及公司的重大訴訟，法院依法撤銷股東大會、董事會決議；（十一）法律、行政法規規定的其它事項。”《禁止證券欺詐行為暫行辦法》中第5條所規定的重大信息更有26項之多，不贅述。

上述法律法規中界定的內幕信息的范圍，主要是與公司的經營、財務、人事變動、債務等有關的重大事件或重要信息，然而，諸如國家銀行宣布減息、國家對從事進出口業務的企業宣布出口退稅的優惠政策、國家稅務總局變更證券交易印花稅稅率等政府在經濟管理及宏觀決策方面未公開的重大信息，由于其對證券市場的巨大影響，對整體證券價格而非某公司的證券價格的決定性因素，使得這類信息較之公司的內部信息更為重要。實踐中，有些信息似乎與證券市場無關，然而卻實實在在地影響著證券交易價格波動，如國家領導人的職務任免、領導人在非正式場合的講話等，利用這類尚未公開的信息進行證券交易，從中牟利或規避內險，也應被視為利用了內幕信息。因此，對《證券法》第69條第二款第八項“國務院證券監督管理機構認定的對證券交易價格有顯著影響的其他的重要信息”的規定，應理解為政府在經濟管理及宏觀決策方面未公開的重大信息及對證券市場供求關系產生影響的重大的非經濟性信息。該條款是一個彈性條款，是一個相當靈活、有助于實際操作的法律規定，但也有在實踐中難以準確把握“重要信息”的缺憾。對此，筆者以為，判斷某項消息是否屬于重要消息，應注意兩點：1.看某項消息可能給市場價格帶來的影響，而不問這項消息是否來源于上市公司的內部，不問此消息所涉及的事，也不問是否為上市公司有權決定的事；2.應以該消息公布后對市場及投資人的影響為依據。

二關于內幕人員的含義和范圍

內幕交易是知悉內幕信息的內幕人員利用內幕信息所進行的證券交易活動，故內幕人員是內幕交易活動的主體。所謂內幕人員是指由于持有發行人的證券，或者在發行人或與發行人有密切聯系的公司中擔任董事、監事、高級管理人員，或者由于其會員地位、管理地位、監督地位和職業地位，或者作為雇員、專業顧問履行職務，能夠接觸或者獲得內幕信息的人員（《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第6條第一款）。

內幕人員又稱為知情人員。

《證券法》第68條規定：“下列人員為知悉證券交易內幕信息的知情人員：（一）發行股票或者公司債券的公司董事、監事、經理、副經理及其有關的高級管理人員；（二）持有公司百分之五以上股份的股東；（三）發行股票公司的控股公司的高級管理人員；（四）由于所任公司職務可以獲得公司有關證券交易信息的人員；（五）證券監督管理機構工作人員以及由于法定的職責對證券交易進行管理的其他人員；（六）由于法定職責而參與證券交易的社會中介機構或者證券登記結算機構、證券交易服務機構的有關人員；（七）國務院證券監督管理機構規定的其他人員。”關于內幕信息的知情人員，《禁止證券欺詐行為暫行辦法》也作了規定，主要指（一）發行人的董事、監事、高級管理人員、秘書、打字員以及其他可能通過履行職務接觸或者獲取內幕信息的職員；（二）發行人聘請的律師、會計師、資產評估人員、投資顧問等專業人員，證券經營機構的管理人員、業務人員，以及其他因其業務可能接觸或獲得內幕信息的人員；（三）根據法律法規的規定對發行人可以行使一定管理權和監督權的人員，包括證券監督部門和證券交易場所的工作人員，發行人的主管部門和審批機關的工作人員，以及工商、稅務等有關經濟管理機關的工作人員等；（四）由于本人的職業地位與發行人有合同關系或者工作聯系，有可能接觸或者獲得內幕信息的人員，包括新聞記者、報刊編輯、電臺主持人以及編排印刷人員等；（五）其它可能通過合法途徑接觸到內幕信息的人員。

根據上述法律法規，內幕人員的范圍大致如下：（一）公司的內幕人員。即公司的大股東或由于所任公司職務可以獲取公司有關證券交易信息的人員；（二）市場內幕人員。即由于法定職責而參與證券交易的社會中介機構或者證券結算登記機構、證券交易服務機構的有關人員；（三）政府機構內幕人員。即證券監督管理機構工作人員以及由于法定的職責對證券交易進行管理的其他人員；（四）和公司有關系的內幕人員。即由于本人的職業地位，可能通過合法途徑接觸到內幕信息的人員；（五）其他的內幕人員。

在立法過程中，有人提出應把高級管理人員的家屬等也列入知情人員的范圍，對此，筆者基本上持贊同觀點，并且認為范圍可擴大到知情人員的家庭成員、近親屬。面對目前我國的某些公司管理人員、證券從業人員和市場監管人員還存在著個人素質不高、保密觀念不強、急于發家致富的現狀，結合內幕交易的屢禁不止，很難排除知情人員的家庭成員、近親屬從事內幕交易的可能性。事實上，在一些國家近些年已判決的內幕交易案件中，就有對知情人員的近親屬實施的，如1985年發生的“美國訴里德案”（注：顧肖榮主編《證券法違法犯罪》，上海人民出版社出版，第50頁。里德從其擔任一家公司董事的父親處探得一項有關兼并的計劃，用于從事證券交易獲利，被sec（美國聯邦證券管理委員會）提起訴訟。）。故筆者認為，作為能夠接觸到第一手情報的知情人員的家庭成員、近親屬應屬“國務院證券監督管理機構規定的其他人員”之一。然而，究竟如何確定知情人員近親屬的范圍，其從事證券交易應受到哪些限制，應由行政法規加以詳細規定，宜嚴不宜寬。

對于和公司有關系的內幕人員，即由于本人的職業地位，可能通過合法途徑接觸或者獲得內幕信息的人員，如新聞記者、報刊編輯、電臺、電視臺主持人以及編排印刷人員等，由于他們的工作性質決定了他們獲得內幕信息的有效性只能是暫時的，一旦信息公開他們就不再成為內幕人員，所以對這些暫時的內幕人員從事相關證券的交易時間可作限制，在內幕信息公開后的若干時間后解除其內幕人員的身份，允許其買賣該知情信息的證券。

此外，還有一些“其他可能通過合法途徑接觸到內幕信息的人員”，被認為是準內幕人員，如依法對該上市公司或證券公司等單位行使搜查權的警察和檢察官，行使審判權的法官、行使調查權的稅務官、簽發許可證的有關管理部門的人員以及行使仲裁權的仲裁員等，這些人在行使法定權限的時候很容易了解內部情況，再如大股東是法人，或者與上市或證券公司訂契約且也是法人時，它的職員具有與內幕人員同樣的了解內部情況的機會，因此，上述人員都可被認為是內幕人員或準內幕人員。

值得一提的是，從事內幕交易活動的主體不僅有內幕人員、準內幕人員，還有可能是通過非法途徑獲得內幕信息的人員，如前述人員的親朋好友，騙取、套取、偷聽、監聽或私下交易內幕信息的人員，可稱為接受第一手情報的人員，但不是內幕人員。其中應予重視的是單位犯罪情況。在實踐中，單位（包括法人或非法人團體，如法人的分支機構以及某些經濟實體）是證券交易的主體之一，占我國證券市場交易主體的三分之二以上，它們往往能夠利用自己特殊的身份地位和經濟實力甚至某些背景，輕而易舉地獲取或接受第一手內幕信息，從事內幕交易，且較之自然人實施同類行為的后果更嚴重。《刑法》中的內幕交易犯罪中也規定了單位犯罪這種情況，對此采取兩罰制，即“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役”。（刑法第180條）可以說，法律禁止任何人從事內幕交易。

三關于內幕交易侵犯的客體

證券內幕交易侵犯的客體是復雜客體，它直接侵犯了證券市場的管理秩序及證券法的“公開、公平、公正”原則，侵犯了投資者的公平交易權，同時還侵犯了公司的合法權益。

我國證券監管機構依法管理證券市場，維護證券市場的正常交易秩序，不僅為了保護參與交易的廣大投資者，保證交易能在公開、公平的基礎上進行，也是為了保護發行證券的公司和企業，使其通過社會籌集資金的愿望能順利實現。內幕交易破壞了公平交易的前提，當知情人員獲知重大的內幕信息，而普通投資者不知道這個尚未向社會公布的信息時，他們就處于不平等的地位，就沒有公平交易可言。知情者通過內幕交易，轉嫁自己的投資風險，獲取本該屬于他人的利潤，使普通投資者遭受不應有的損失，對證券交易的公正性產生懷疑，就會對證券市場失去信心，使募集資金的公司、企業不能實現其目的。同時，內幕交易給公司造成的直接損害也是很嚴重的，走漏內幕信息可能會引起公司股票暴跌，使公司本來就不好的經濟狀況更加雪上加霜，加速公司的破產倒閉，也可能會引起購并公司股票的暴漲，加大收購成本，給公司造成巨大的經濟損失。

目前，理論界對內幕交易侵犯證券市場管理秩序和投資者權益這一點上已達成共識，但相對忽視了發行證券的公司、企業的權益。

四關于內幕交易主體的主觀犯意

在確認內幕交易時，還必須考慮交易主體的主觀過錯問題。《刑法》第180條規定：“證券交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內幕信息的人員，在涉及證券的發行、交易或者其他對證券的價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者泄露該信息，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或拘役，并處或單處違法所得一倍以上五倍以下罰金……”。此條款未明確規定內幕交易主體的主觀故意或過失。筆者認為，內幕交易可分為內幕人（包括準內幕人）實施的交易和接受內幕信息人實施的交易。內幕人可以通過“買賣”、“泄露信息”、“建議他人買賣”的方式完成內幕交易，而內幕人泄露信息又可分為故意和過失兩種情況，內幕人有時可能會由于疏忽大意、保密觀念不強，造成內幕信息的泄露。為了嚴厲打擊內幕交易活動，使負有保密義務的義務人嚴格履行義務，對此類人應認定無論過失或故意均構成內幕交易罪，若僅以主觀故意來認定其行為，司法機關也難以調查取證；而對于接受內幕信息人實施的交易，則只有故意實施知情交易才構成犯罪，過失或無過失地實施交易，不構成犯罪，這類人主要是前述“接受第一手情報的人員”；另外，如果有人從接受第一手情報的人那里又得到了第二手、第三手所謂“傳來的信息”，從事交易牟利，則不論故意或過失，均不構成犯罪。

關于內幕交易是否以贏利為目的的問題，法律法規未提及，筆者理解為可不考慮犯罪嫌疑人的主觀目的性。雖然絕大多數此類犯罪人主觀上都以贏利為目的，但過失泄露內幕信息的人則不存在贏利目的，有些內幕人員或準內幕人員出于對他人的贈與或回報，泄露或建議他人買賣證券的，也不以贏利為目的，或不以直接贏利為目的。

五關于內幕交易構成的客觀方面

《證券法》第70條規定：“知悉證券交易內幕信息的知情人員或者非法獲取內幕信息的其他人員，不得買入或者賣出所持有的該公司的證券，或者泄露該信息或者建議他人買賣該證券……。”《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第4條、《刑法》第180條均作了類似的規定。從條文內容可以看出，法律法規明文禁止的內幕交易行為主要有買賣、泄露信息、建議他人買賣三大類，其中泄露信息與建議他人買賣是有區別的，若內幕人員或準內幕人員在知悉重大內幕信息后，未泄露信息而只是建議他人買賣相關證券，就會使他人因相信其特殊的身份地位而聽從建議。《刑法》第180條只規定了“買賣”和“泄露信息”的行為，而未規定“建議他人買賣”的行為，筆者認為，為保證法律的嚴謹性、一致性，應在將來修改刑法時予以增添，或在司法實踐中具體掌握。

根據《刑法》第180條的規定，筆者認為只有既遂行為才能構成內幕交易罪，即行為人客觀上已經實施了“買賣”、“泄露信息”、“建議他人買賣”的行為，而行為人開始著手實施上述行為，由于其意志以外的原因而未得逞的，不構成犯罪。事實上，由于內幕交易的隱蔽性、簡單易行性，特別是證券交易可單方操作、可反復操作、可委托他人代為操作或交易等，只要行為人意欲實施則無有不能得逞的。但是，行為人最終獲得與否則不影響其行為構成，而只是量刑時考慮的因素之一，因為有些從事內幕交易的行為人不以贏利為目的，有些則以減少交易損失、轉嫁風險為目的。

此外，《刑法》規定，實施內幕交易，情節嚴重才構成犯罪，“情節嚴重”一般被認為是指知悉內幕信息的交易人非法獲利或非法避免損失數額巨大，或者使其他不知內幕信息的投資者損失慘重，或者造成證券市場紊亂的嚴重后果等（注：曹子丹、侯國云主編《中華人民共和國刑法精解》，中國政法大學出版社出版，第164頁。）。筆者認為，行為人一旦實施內幕交易，必然產生嚴重后果，且后果的嚴重性有時是不能以經濟損失來計算的，這也是各國立法嚴厲打擊此類犯罪的原因，如前所述，內幕交易侵犯客體的多重性和危害性決定了該行為一旦實施，就構成犯罪，并應追究刑事責任，而犯罪情節的輕重只是量刑處罰時予以考慮的因素之一而已。

《證券法》的頒布與實施，給我國證券市場的持續、健康發展提供了源源不斷的動力，也為我國證券監管機構和司法機關行使職權、打擊犯罪提供了非常重要的法律依據。在世界范圍內，由于內幕交易存在著暴利引誘、行為隱蔽、司法機關調查取證難等主客觀因素，犯罪發生率比較頻繁，甚至牽涉到國家高級領導人，使法律不可能從根本上撲滅這類罪行，但有效地打擊內幕交易罪，采取切實有效的措施把它控制在一個公眾可以容忍的限度內，切實保護投資公眾的合法權益，則是廣大投資者的愿望，是本文的宗旨，也是立法的目的。