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摘要:在“鴻茅藥酒”事件中，譚醫生的行為不宜動用刑法手段予以規制，因為其行為不符合刑法規制的前提與必要。在處理公民網絡言論的刑法邊界問題時，需考慮言論自由是公民的憲法權利這一特殊要素，即認定言論行為是否符合特定犯罪的構成要件時，還需對刑法解釋及其結論進行合憲性考量，運用比例原則與利益衡量原則指導與實踐刑法解釋，從而在互競或沖突的解釋中實現理性結論之證成。

關鍵詞:言論自由;犯罪化原則;刑法邊界

2017年12月，廣州譚醫生因發文稱鴻茅藥酒為毒藥，于2018年1月被公安機關以涉嫌損害商譽罪跨省抓捕，在2018年4月17日又被取保候審①?！傍櫭┧幘啤笔录谧T醫生致歉、鴻茅藥酒公司表示諒解后而告一段落，但此次事件卻引發了人們廣泛關注和爭議。事件的核心爭議之一即作為公民憲法權利的言論自由之行使限度在何種范圍內才算安全，公民言論之行使行為在何種情形下會受到刑法的規制?現今，這一爭議在互聯網成為我們生活環境的大背景下顯得更為棘手。言論自由雖然是一項憲法權利，但其行使不當也會構成犯罪。難題就在于如何劃定言論自由的刑法邊界。由于言論自由的法益概念比較抽象，而刑法保護言論自由的方式比較特殊，關于言論權利行使的犯罪化問題懸而未決。本文旨在探尋公民網絡言論自由的刑法邊界，重塑網絡言論自由犯罪化之原則，以期為刑法保障公民網絡言論自由提供清晰的指導。

一、我國網絡言論之刑法規制現狀

在互聯網時代，信息傳播疾如閃電，公民的言論影響也越來越大。由公民不良言論造成嚴重后果的事件時有發生。網絡時代的言論自由儼然已成為一個嚴肅的話題，亟待相關法律予以規制。(一)從立法層面看。在立法方面，我國對公民網絡言論自由的刑法規制主要有:第一，制定了保障互聯網信息安全方面的法律法規。2000年出臺的《關于維護互聯網安全的決定》基于不同層面對網絡犯罪進行刑法規制，明確規定了五類行為應當追究其刑事責任，其中一類即為對公民網絡言論的限制。同時，《互聯網信息服務管理辦法》也詳細規定了約束信息服務提供者的行為，其不得制作、復制、、傳播謠言，侮辱和誹謗他人。第二，制定了網絡犯罪的司法解釋和規范性文件，在刑法規定的基礎上，對利用信息網絡惡性言論的定罪量刑標準問題作出了具體的規定。2013年《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》明確規定了實施網絡誹謗的入罪條件、行為方式、適用刑事公訴程序等相關情形。另外，最高人民法院為了保障社會秩序的正常運行，在2013年出臺了《關于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對傳播制造虛假恐怖信息的行為作出了法律規制［1］2。2015年《中華人民共和國刑法修正案(九)》明確規定了編造虛假的險情、疫情、災情、警情這幾種虛假信息在網絡上傳播，或者是在明知屬于虛假信息依舊在網絡傳播從而導致社會秩序嚴重混亂的行為應當予以相應的刑事處罰。這是我國目前的刑事立法對于日趨嚴峻的網絡言論犯罪情勢作出的回應?？梢钥闯?，在堅持罪刑法定的原則下，我國刑事立法正在進一步完善網絡言論犯罪懲治體系。1997年刑法出臺時，我國對于計算機犯罪以及利用互聯網實施相關犯罪的行為尚未作出詳盡規定，隨著網絡的日益普及，在互聯網上編造、散布虛假信息的行為屢見不鮮，極易給社會帶來危害，擾亂社會秩序。當前，我國刑法尚未設置專門的罪名以規制在網絡上傳播虛假信息、濫用言論自由的行為。從長遠看來，隨著一系列司法解釋的出臺，考慮到保障的體系性，我國刑事立法可以在刑法分則第六章第一節增加新的罪名，以規制利用網絡散布虛假信息、擾亂社會秩序的社會危害行為［2］114。(二)從司法層面看。在我國的司法適用歷程中，因網絡言論而受到刑事制裁的典型案件為:1．網名為“秦火火”的秦某因通過互聯網企圖制造網絡不法事件，蓄意傳播謠言達三千多條，被判處誹謗罪與尋釁滋事罪，合并執行了有期徒刑三年②;2．新聞快報的記者劉某因涉嫌造謠傳謠國家機關工作人員違法犯罪而以尋釁滋事罪被刑事拘留。3．網友莫某因發帖造謠稱“黑幫火拼”請警方高度關注造成警力資源無故濫用而被警方以涉嫌編造、故意傳播虛假恐怖信息罪采取刑事拘留的措施。4．傅某某因在網上肆意編造上海某政府官員貪污受賄、作風不當并故意殺人等嚴重不良言論，涉嫌惡意造謠而被上海警方控制。最終法院認定其犯罪情節嚴重，影響惡劣，社會危害性大，認定其觸犯誹謗罪予以了刑事處罰③。除此之外，還有女歌手吳某因隨意發文稱想炸北京某些地方而被警方以涉嫌尋釁滋事罪事先對其采取了刑事拘留措施，甘肅某中學的學生楊某因發微博宣揚本縣一名男子非正常死亡的案件有內情，執法部門作風有問題的謠言而被警方以涉嫌尋釁滋事罪刑拘④等因網絡言論而涉及到刑事制裁的案件。由上可知，公民因網絡言論受到刑法規制的情形較多為網絡誹謗行為和隨意散布網絡謠言的行為，行為人客觀上實施了宣揚編造的虛假信息和謠言，主觀上具有故意，并且帶來了重大的社會影響。但是，在法院認定行為人的社會危害性時，自由裁量的余地較大，如何確立統一的司法認定標準，判斷公民行為是否構成網絡謠言或者網絡誹謗犯罪便是問題的關鍵所在。備受關注的“鴻茅藥酒事件”將跨省辦案的刑事警方推向了輿論的風口浪尖。事件引起者譚醫生評價藥酒的行為并不是具有嚴重社會危害性的行為，案件的關鍵主要在于公權力的行使問題，在于地方性警權針對公民網絡言論問題跨地域行使所依據法律的模糊性問題，從本質上看，即為刑法應基于何種立場處理好公民網絡言論。

二、規制公民網絡言論之刑法立場

執法機關破獲的傅某、楊某、“秦火火”等因網絡不良言論行為而受到刑事制裁的案件引發了民眾對于言論自由的擔憂?！傍櫭┧幘剖录钡淖T醫生因為將藥酒貶低為“毒藥”而被采取強制措施更是帶來了諸多輿論。網絡言論該如何定性?什么情況下的網絡言論會導致犯罪?如何明確界定網絡言論之社會危害性?從理論上看，規制公民網絡言論之刑法立場應當考量以下兩個方面的內容。(一)刑法規制之前提:嚴重的法益侵害。網絡時代的到來，使得網絡犯罪之間具有很強的連鎖效應。我國目前網絡管理的法治建設還沒有完善，給造謠者以可乘之機。相較于傳統的侮辱誹謗行為，網絡謠言更容易被人們迅速知曉?；谶@一網絡環境，對網民言論行為的判定應該充分考量行為的法益侵害性，確有必要時，才能適用刑法。一般而言，判斷公民的網絡言論是否構成犯罪應該從兩個方面來進行認定:一方面是形式認定，即從客觀上看其行為是否符合犯罪成立的構成要件，界定清楚犯罪成立的各種構成要件要素;另一方面是實質認定，即需要對該網絡言論的法益侵害危險與社會危害性作出實質性的評價［3］23。侵害法益是違法性的實質，在刑法制裁上，通過對公民網絡言論是否存在法益侵害性以及其侵害程度的判斷，可以厘清網絡言論罪與非罪的界限。對于網絡言論型的犯罪，必須是所侵害法益的系數重大、且侵害達到相當程度的實害或者達到侵害法益的緊迫危險時刑法才可以介入。鴻茅藥酒事件中的譚醫生在網絡上聲稱該藥酒為毒藥的行為，經網友散布該文章后導致一些產品公司紛紛退貨，從而給鴻茅藥酒公司帶來了一定的經濟損失。針對這一情況，且不說譚醫生的發文與藥酒公司的經濟損失是否有直接的因果關系，單從其主觀惡性與所帶來的實質社會危害性來看，也不足以對他人法益和社會法益帶來迫近的危險。從譚醫生的行為是否嚴重侵害公司利益來看，根據刑法第221條⑤的規定，客觀上，該罪要求有捏造并散布虛偽事實、損害他人商業信譽和商品聲譽的行為發生，主觀上要求行為人明知自己的行為會造成他人商業信譽、商品聲譽的降低而引發他人損失的結果，并希望這種結果發生的心態。在鴻茅藥酒事件中，首先，從客觀上看，譚醫生在其文章標題中使用“毒藥”一詞，確實構成了對鴻茅藥酒的價值貶損，但仔細通讀全文內容后可以發現，文章的主體內容僅限于普及醫學知識，而不涉及任何與毒性相關的具體侵害商譽之事實。由于藥酒的宣傳廣告有虛假夸大問題，因此譚醫生的發文不屬于損害行為。其次，成立本罪還要求給權利人造成重大損失。雖然藥酒公司有經濟損失，但公司需要證明自身的重大經濟損失與譚醫生的言論行為之間具有直接的因果關系。再次，從主觀上看，譚醫生并不具有故意毀損公司良好商譽的心態，也未多次捏造并散布虛假事實，更未嚴重擾亂正常的市場競爭秩序，因此，譚醫生的發文行為并不具有法益侵害性，這一點不可否認。(二)刑法規制之必要:謙抑性的考量。在我國立法層面，目前主要有以下法律手段來規制公民網絡言論:1．在行政手段方面，我國對網絡謠言的傳播者和制造者的主要處理依據是《治安管理處罰法》第25條⑥的規定，但是該條款的懲罰相對較輕。在其他一些針對網絡空間的情況制定的網絡言論的條文，諸如《互聯網信息服務管理辦法》《互聯網文化管理暫行規定》《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》等法律文件的懲罰力度也較輕，對犯罪人來說，違法成本低于違法本身所能夠獲得的利益。同時，在定案標準和一些操作細節上，行政方面的法律法規沒有進行詳盡的闡述，行政機關的自由裁量權較大，對不當言論的懲罰增加了不確定性和模糊性。2．在民事方面，針對網絡謠言的民事救濟一般為侵權損害賠償，很多時候就是懲罰性的金錢賠償以及賠禮道歉等手段，由于維權的成本高，受害人幾經周折后所得到的結果或許并不是自己想要的。鑒于其他部門法對網絡言論規制之困境，針對網絡上的一些惡性并帶來嚴重法益侵害性的言論，必要時需要刑法的規制以維護網絡環境的安全［4］108。同時，由于言論自由與相關犯罪的法益之間存在著一種較為緊張的關系，側重于對任何一方的保護都會使相對方受到不良影響。因此，對于這類行為之實行行為性的判斷除了考量法益侵害危險的要求外，更要秉著刑法的謙抑性，考慮其行為所制造的是否屬于法律所容許的危險———即社會生活中不可避免地會伴隨有法益侵害危險的行為發生，由于其在一定程度上對社會的發展運行有幫助，故在一定范圍內對該風險予以認可［5］253，從而避免將他人行使權利的行為作為犯罪行為來考量。譚醫生在網上對鴻茅藥酒的“不良”評論應屬于被容許的風險范疇。以公民對政府官員和社會公眾人物的言論為例，人們對于政府官員和名人明星的關注度極高，有時會對政治和一些公共事務進行議論與批評，對相關公眾人物指指點點。雖然對這些社會群體的談論和批判會在一定程度上損害他們的名譽權，但是，我們不能因為這種風險的存在就過多動用刑罰制裁的手段，因為它是任何承認并保障言論自由的民主社會所必然要面臨的一種風險。在一些涉及言論是否入罪的案件中，對行為人的行為是否構成犯罪的評判不僅僅是對刑法中構成要件的分析與適用的過程，也是對憲法中公民的言論自由權利與國家安全、社會治安秩序以及公民的名譽權等相關利益進行衡量，如何在不同的權益之間進行合理平衡的考量過程。

三、刑法規制網絡言論原則體系之建構

言論自由是一項重要的憲法權利，在解決司法實際問題的過程中需要依靠更為具體的理論原則和相應的概念范疇來為司法適用提供具體的思考路徑。由此，在刑法中應該引入憲法和其它部門法的原則，為刑法在規制公民網絡言論自由的適用上提供更明確的指導。(一)合憲性解釋原則———言論權利行使與犯罪之界分。言論自由是公民的一項憲法基本權利，但是，濫用言論自由或不當行使言論自由可能受到刑法規制。言論自由的這一特殊性決定了其在刑法解釋和適用的同時必須做合憲性解釋［6］36。該合憲性解釋的機能在于進一步審查刑法解釋的合理性，界分言論是權利行使還是犯罪。言論自由之刑法規制的特殊性在于，相對于直接規制侵害生命、健康等法益的行為而言，刑法更多的是為言論劃定邊界，僅規制僭越言論邊界的行為。對于言論自由這一憲法性權利，刑法最大限度承認公民的言論自由。因此，我國刑法采用了對公民言論自由進行側面保護的方式。根據我國刑法的相關規定，網絡言論犯罪可以分為以下三種類型:侮辱誹謗型犯罪、煽動宣揚型犯罪和編造傳播型犯罪。侮辱誹謗型犯罪詳細規定在我國刑法分則第四章侮辱罪、誹謗罪、誣告陷害罪中;煽動宣揚型犯罪則詳細規定于刑法分則中的煽動民族仇恨罪、民族歧視罪、煽動暴力抗拒法律實施罪，在危害國家安全罪、瀆職罪、軍人違法職責罪等罪名中也規定了相應的言論煽動類型犯罪;編造傳播型犯罪則規定于編造故意傳播虛假恐怖信息罪、偽證罪等罪名中。不難發現，這些犯罪的侵害法益比較抽象，難以像法律保護財產型法益那樣作出具體明晰的規定，這會導致法官在認定某一言論是否構成犯罪時存在很大的自由裁量空間。更為重要的是，與一般犯罪行為完全不同，言論本身是一項憲法權利，因此，在刑法規制一些言論是罪與非罪、責任還是權利的結論上，自然存在諸多不確定性［7］128?；谏鲜隽?，為了合理劃分正當言論與言論型犯罪的邊界，需要同時考慮刑法合憲性要素，即在認定某一言論行使的法律性質時，不僅要進行刑法解釋，還須展開合憲性解釋與論證。具體而言，首先，根據具體犯罪構成判斷其符合性，如果不符合構成要件，自然不構成犯罪;如果行為形式上符合某一犯罪構成要件，還不能直接得出構成犯罪的結論，需要進行第二步———合憲性的判斷。就此而言，合憲性解釋是對言論性犯罪成立的限制性解釋，即規范和限縮言論型犯罪的適用范圍。其次，在憲法框架下，需立足于整個法律整體，判斷言論行為的性質。也即在刑法具體適用過程中，遵循比例原則與利益衡量的理念來確定是否應該動用刑法，在動用刑法之后法律所保護的具體法益與公民言論自由之間的關系為何，從而確定具體案件中罪與非罪的邊界。(二)比例原則———刑法與其他部門法之協調。學界一般將比例原則定位于行政法上的一項基本原則，具體指的是行政主體在實施行政行為時應該兼顧行政目標的實現，保護相對人的權益。如果行政目標的實現可能對相對人的權益造成不利影響，則這種不利影響應該盡可能地被限制在最小的范圍和限度內，在行政目標的實現和相對人的權益保護上，二者有適當的比例［8］374。因此，對于比例原則在刑法領域的實現，主要指的是，刑法在國家對公民權利的所有干涉中是最嚴厲的一種，只有在比較輕緩的手段不能充分地保證社會治理效果的情況下，才允許適用刑法。在比例原則的指引下，應該特別注重刑罰的最后手段性，由于刑法的投入成本較高，在我國的刑事司法上應該嚴格尊崇該原則的精神內涵，強調司法主體行為之適當性，對人民權利的最小侵害性，以及司法機關所采取的措施行為是達成目的之必要手段，不可對人民造成過度之負擔。就處理公民網絡言論這一具體問題而言，根據比例原則的要求，在規制公民網絡言論的行為時，首先應該考量的是其他部門法的規制是否足以達到制裁公民網絡不良言論的目的，在其他部門法尚不足以解決這一問題時，再決定動用刑法。在刑法適用上，在對公民言論型的相關罪名予以認定時，要具體判斷是否確實有法益受侵害的危險或者現實的情況發生，對犯罪的構成要件應該作嚴格解釋，以提高成立犯罪的要求，而且還要考察在具體案件中適用刑罰能否會對言論自由的核心部分形成限制，是否會抑制未來公民言論自由的實現等。比例原則的貫徹能夠為公權力的合理使用提供指導，也能夠給司法者認定行為人的言論行為是否構成犯罪時提供一定程度的指引［9］54。(三)利益衡量原則———刑法法益沖突之解決。利益衡量是彌補法律與社會之間的縫隙、填補法律漏洞的重要方法［10］175。利益衡量原則的適用指的是在具體案件中所有影響到對沖突法益所作出裁判的相關事實都是需要權衡考量的因素，需要追求利益最大化。在現實中，當言論自由與其他法益發生沖突時，必須在沖突中確定保護和限制的對象以及具體的限制手段、限制程度，這樣的權衡是不可避免的。認可并遵循利益衡量的原則和方法，在刑法規制公民言論自由這一問題上，主要指在對案件事實進行實質性考量時，除了對比言論自由法益與其所侵害法益的位階，以明確沖突雙方法益的價值優越性，同時也要注重對被侵害法益的危險性與緊迫性。言論自由因其具有對民主政治的運作和其他自由權實現的重要價值而應該在權衡中給予特別重視，在對其施加限制尤其是刑法限制時應該非常審慎，必須對沖突法益的性質、法益侵害的程度或者受侵害的危險等提出更為嚴格的要求。在目前我國刑法典沒有明確規定與網絡言論有關的罪名時，法官的利益衡量更多地著眼于法律的解釋，在對公民不良網絡言論進行入罪之分析時，更多地是根據相關法律條文的規定，對公民網絡言論是否構成危害國家安全罪、誹謗罪、尋釁滋事罪、侵犯商譽罪等法律明文規定的罪名之判斷。由此，在對網絡言論進行利益衡量時，個人利益與社會群體利益之間的沖突，個人利益與國家安全等法益間的沖突是無法力避的，我們需要在沖突中確定好保護和限制的對象，確定好具體的限制程度和限制手段。就“鴻茅藥酒”事件而言，存在有言論自由與商品聲譽相對立的局面，警察權的出動是否意味著在有可能危害商品聲譽的情形發生時，言論自由應該讓步?對言論自由的保護是否僅僅有利于個人利益?具體來說，言論自由雖然看似僅為公民個人一方的權利，但事實上它是一種人們在公共領域互相交流的機會，它所產生的影響會不可避免地作用于社會集體與公共利益，這些因素都是需要進行利益衡量的。

四、“鴻茅藥酒”事件之反思“鴻茅藥酒事件”

將公民網絡言論與企業聲譽保護以及刑法制裁網絡言論之力度緊密聯系起來，在這一事件中，值得反思的焦點問題主要有三個:第一，損害商品聲譽罪的構成要件與司法認定;第二，網絡空間言論自由與企業的容忍義務;第三，警察權的限度與法律制衡。這三個被公眾所討論的焦點問題實則可以歸結為關鍵一點，即公民網絡言論自由的刑法邊界問題。首先，從刑法內部來看，應判斷譚醫生的行為是否符合損害商品聲譽罪的構成要件。根據上文的分析，立足于主客觀相統一的立場，譚醫生的行為并不構成該罪。其客觀行為不具有重大法益侵害危險，且主觀上不具有直接故意。更為重要的是，司法機關在其發文行為與藥酒公司損害結果的因果關系認定上模糊不清。由此，公民的言論即便存在錯漏之處，也應當得到容忍，不宜動輒得咎。其次，從刑法外部來看，立足于比例原則與利益衡量原則以及合憲性解釋原則的適用，需要權衡好公民憲法性權利與刑法法益保護之間的關系。涼城警方不遠萬里來對譚醫生進行羈押，實則違反了比例原則中妥當、必要與均衡性之要求。在一些社會事件的處理中，由于刑事制裁手段的高投入與高風險，考慮到對人民權益的保護，必須謹慎用之。在該事件中，譚醫生并無惡意散布文章之故意，僅是因為網絡平臺的迅速傳播而使得文章在短時間內廣為人知，由此而言，法律應該重視迅速發展的互聯網時代在公民權益保護上所面臨的風險與挑戰。總之，“鴻茅藥酒事件”帶給人們的不僅僅是對藥酒的鑒定與思考，也帶來了刑法理論界與實務界對于刑法立場的反思以及對公民惡性言論的再認定。網絡言論的刑法邊界問題，說到底還是一個網絡不良言論入罪之問題，一個司法機關對法律合理適用之過程。從解釋論上來說［11］91，處理好公民網絡言論自由的刑法界限難題，需要立足于刑法解釋，充分發揮憲法之精神，考慮行為社會危害性的同時，本著刑法謙抑性之原則，處理好網絡時代刑法對公民言論的約束。從立法論上來說，網絡言論之刑法界限的認定隨著風險社會的到來，犯罪圈的不斷擴大，傳統刑法觀念的更新，需要適時調整刑法，立足于憲法精神，合理增設新罪名，為司法實踐提供明確的指導，以應對一直變化的社會新形勢。但是，不論是從解釋論還是從立法論上加以規制公民的網絡言論，刑法必須堅持比例原則與利益衡量原則的指導，處理好刑法邊界之關鍵范疇。

作者:姜嬌 單位:廣西大學法學院