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一、建設工程款優先受償權的概念

（一）建設工程款優先受償權的含義

建設工程款優先受償權制度在國外許多國家及我國臺灣地區早有立法，我國是在1999年3月頒布的《中華人民共和國合同法》第286條（以下簡稱《合同法》286條）[①]中首次規定了建設工程款優先受償權，由此確立了這一優先權制度。但該條規定得過于簡單原則，導致在適用中出現了很多分歧。為了解決實踐中的矛盾，最高人民法院于2002年6月20日公布了《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（“法釋[2002]16號”，以下簡稱《批復》）。[②]為論述方便，筆者在上述法律規定和司法解釋的基礎上，對建設工程款優先受償權做如下定義：所謂建設工程款優先受償權，是指根據《合同法》及有關司法解釋的規定，建設工程承包人在發包人未按照合同約定給付工程款時，就該建設工程折價或者拍賣的變價款，對發包人的工程款債權享有優先于抵押權和其他債權受償的權利。

（二）建設工程價款優先受償權的特征

根據我國相關法律、法規對建設工程價款優先受償權的規定，可以得出這一權利的法律特征：

第一，它是一種新型的優先權，不同于留置權和抵押權。

同留置權相比，建設工程價款優先受償權與其存在相似之處，首先，二者都是基于法律的規定，是一種法定優先權；其次，二者都是以對他人財產的合法占有為前提；再次，二者均以變賣留置物并優先受償為法律后果。但是二者之間又存在著本質的區別：一方面，二者的適用對象不同。根據我國法律的相關規定，留置權是以動產為適用對象的，而建設工程價款優先受償權則是以“建設工程”為適用對象，這種對象顯然是不動產。另一方面，兩種權利行使的前提也不一致。留置權的行使以權利人實際占有留置物為前提，而建設工程價款優先受償權的行使可以在權利人交付“建設工程”后再行使，這在法律中是允許的。

第二，它是一種法定的優先權，優于意定抵押權和一般債權。

建設工程價款優先受償權優于一般債權這是勿庸置疑的，因為它屬于一種物權范疇，而物權效力當然優于債權效力。作為一種法定的優先權，它與約定優先權之間的效力順位問題在我國是由法律加以規定的。根據《批復》的規定，建設工程的承包人的優先權優于抵押權和其他債權。它的法律效力的強弱是由法律加以規定的。

第三，它的標的物的特定性。

此種優先受償權只能在承包人施工的建筑物這種特定財產上設定，并且其受償范圍僅限于法律規定的所欠付的承包工程價款。建設工程價款優先受償權是承包人就建筑物直接支配交換價值而優先于發包人和其他債權人受償其債權的權利，因此其標的物是特定的，受償范圍也是特定的。

第四，它在設立上的非公示性。

法律并未要求設立建設工程價款優先受償權須以公示為要件。根據物權公示原則，物權的變動須經公示，始能生效。一般而言，動產物權是以占有作為公示的方法，不動產物權則是以登記為公示的方法。建設工程價款優先受償權并不是不需要公示的物權，只不過是無須以占有或登記進行公示，因為法律對優先權的規定本身即為優先權的公示方法。

根據對建設工程價款優先受償權特征的分析，我們可以看出，建設工程價款優先受償權是一種新型的法定優先權，是法律出于對特殊社會關系的保護而賦予其一種強制性的效力，它不同與傳統理論中的擔保物權。

二、建設工程價款優先受償權的行使

（二）行使建設工程價款優先受償權的主體

《合同法》第286條的規定:“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”。從本條的規定可以看出，享有建設工程價款優先受償權的權利主體是“承包人”。

1．“承包人”的資格條件

（1）必須具備企業法人資格

我國《建筑法》第12條規定：“從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，應當具備下列條件：（一）有符合國家規定的注冊資本；（二）由于從事的建筑活動相適應的具有法定執業資格的專業技術人員；（三）有從事相關建筑活動所應有的技術裝備；（四）法律、行政法規規定的其他條件。”由此可見，我國法律規定只有具備一定資質的企業才能從事建筑活動。而且《建筑法》第26條也規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。”因此，《合同法》第286條所規定的“承包人”只能是建筑企業而不能是自然人。實踐中大量存在個人使用建筑企業的資質證書承包工程問題，該個人是不能受到《合同法》第286條保護的。因為依照《建筑法》第26條第2款的規定：“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，”因此，這種行為是非法的。不能受到法律的保護。至于實踐中一些小的施工隊承包建設的個人民居，產生拖欠價款問題，不能適用合同法286條解決。因為個人民居應當屬于“不宜折價拍賣的建筑工程”。因此，這些承包個人民居建設的小包工隊也不能成為享有優先受償權的權利主體。

（2）必須具有履行合同的能力

承包建筑工程的企業必須具有營業執照和由建設行政主管部門核準的資質等級。依據2001年7月1日起施行的建設部《建筑業企業資質管理規定》第三條的規定，建筑業企業應當按照其擁有的注冊資本、凈資產、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件申請資質，經審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。第十六條規定，任何單位和個人不得涂改、偽造、出借、轉讓《建筑業企業資質證書》；不得非法扣壓、沒收《建筑業企業資質證書》。

2．“承包人”的范圍

（1）建設工程的總承包人

《建筑業企業資質管理規定》第五條規定，建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。獲得施工總承包資質的企業，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務作業分包給具有相應專業承包資質或者勞務分包資質的其他建筑業企業。因此，建設工程的總承包人完全符合《合同法》286條的承包人的規定，可以享受優先受償權。

（2）在一定情況下，分包人享有間接優先受償權。

我們知道，在建筑工程承發包過程中有一個總分包制度，而且總分包在工程承發包過程中是大量存在的。那么由此帶來的問題就是分包人分包工程形成的工程拖欠款能不能適用《合同法》第286條實現優先受償權。我國《建筑法》第29條第2款規定：“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責，分包單位按照分包合同約定對總承包單位負責。”由此可見，在發包人與總承包單位、總承包單位與分包單位之間存在兩個獨立的合同法律關系，發包人與分包單位之間沒有直接的權利義務關系，即發包人對分包人沒有支付工程款的義務，也就不可能形成遲延支付工程款的違約行為。分包人也就無從向發包人主張優先權。根據合同相對性原理和上述的法律規定，總承包人享有建設工程價款優先受償權，這是建設工程承包人基于合同之債對發包人所享有的一項法定權利。分包人不能主張該優先權，在總承包人拖欠分包人工程款時，可以由分包方可以和總包方及發包人協商解決。協商不成時，分包方可以向法院提出訴訟保全申請，由法院通知發包方履行協助義務，將應付給總包方相應的工程款予以保全。如果發包人根據總承包合同應當向總承包人支付該到期分包合同價款而沒有按期支付，總承包人有怠于行使到期債權和應享有的優先權，根據《合同法》第73條規定，分包人有權向作為此債務人的發包人行使代位權。在這種情況下，分包人依法間接享有了優先受償權。

（3）工程勘察人、設計人不應享有權行使優先受償權。

目前對這個問題有兩種截然不同的觀點。一是肯定說。該說認為，《合同法》第269條規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同，建設工程合同包括勘察、設計、施工合同。”從這條規定可以看出，工程勘察人、設計人同樣屬于工程承包人。因勘察、設計合同拖欠工程款性質的勘察費、設計費，也同樣屬于工程款的一部分。而且《合同法》第286條也沒有明確排除勘察、設計合同。所以被拖欠工程價款的勘察人，設計人同樣可以按已經出臺的司法解釋行使相應的優先權。[③]二是否定說。該說認為，建設工程承包合同在這里應當作狹義解釋，僅指第269條第2款中的施工合同，勘察合同和設計合同不包括在內。[④]本人同意否定說。這是因為，首先勘察設計合同承包人履行合同享有對發包人價款的債權性質和內容與其他合同當事人債權無實質性區別，只屬于一般債權。勘察設計人員收入較高，屬于知識分子階層，不屬于法律特殊保護的對象。而施工合同承包人享有的價款債權，往往是自己墊付的費用和工人的勞動報酬。《合同法》第286條規定的優先權的立法目的主要是保護社會的弱勢群體——低收入的施工工人工資報酬，而不是要保護勘察設計人員這樣的高收入群體。

（二）建設工程款優先受償權的實現程序

根據《合同法》第286條的規定，承包人對建設工程款優先受償權的實現程序有兩種：協議方式和司法程序。當事人可以選擇其中的任何方式。

1．協議方式

根據《合同法》第286條，有兩種協議方式可以實現優先受償權：其一是協議折價。在具備了優先權行使條件的情況下，承包人可以與發包人協議將建設工程本身或建設工程的一部分折價歸承包人所有，以抵償發包人所欠承包人的工程款。也可以協議將建筑物賣于第三人，由承包人從賣得的價款中優先受償。但應當注意的是協議折價，不得損害其他債權人的利益。若侵害了其他債權人的利益，則其他債權人可根據《合同法》第74條的規定行使撤銷權。其二是申請人民法院拍賣。在優先權成立后，承包人可以申請人民法院拍賣該建設工程，并就拍賣的價款優先受償。在此需注意的是，此與一般抵押權的行使方式有所不同。一般抵押權人得向人民法院提起訴訟，而不能直接申請法院拍賣；而建設工程價款優先受償權人可以向人民法院直接申請拍賣，但應向法院提出證據證明優先受償權已經具備條件。

2．司法程序

《批復》第一條規定“一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程價款優先受償權優于抵押權和其他債權。”可見最高人民法院在批復中明確規定了實現法定優先受償權的司法程序有兩種：

一是審判程序。承包人如果有拖欠工程款的案件訴訟到法院的，必須在訴訟中明確提出要求適用《合同法》第286條優先受償的訴訟請求。這是由法院的民事審判原則確定的，即“不告不理”的原則。也就是說，雖然法律給予了承包人法定優先受償權，但是民事權利是可以放棄的，承包人不在訴訟中提出適用《合同法》286條的請求，法院不會主動依職權判決，甚至可視為承包人放棄了相應權利。另一方面，結合2002年4月1日實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱：證據規定）來講，根據證據規定第三十四條規定“……當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。”也就是說如果承包人在組織訴訟請求時沒有明確提出適用《合同法》286條的請求，又不在舉證期限屆滿前提出，而直到在開庭審理過程中才以增加訴訟請求的方式提出的話，這一請求將得不到法院的支持。

二是執行程序。在訴訟中如果沒有提出適用優先受償權的請求，是不是就導致權利的必然失去呢？根據《批復》，在執行程序中仍然可以提出要求適用286條優先受償，但在執行程序中提出的方式就應該是在執行申請中作為一個明確的請求提出。

從上述兩方面來講，具體到《批復》中的規定就是承包人提出請求，人民法院依法“認定”，而如果承包人自己不提出請求，法院就可以依據“不告不理”的原則，不予處理。

（三）建設工程價款優先受償行使的時限

《批復》第四條規定：“建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。”第五條規定“本批復第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個月后實施。”

上述規定的核心有三個，其一，鑒于以前大家對優先受償權的行使的期限問題爭論很大，并且在實踐中帶來了很多問題，因此，《批復》在此明確規定了優先權行使的期限是六個月。其二，考慮到《合同法》實施后至《批復》施行前，即1999年10月1日至2002年6月27日之間有相當一部分工程已經竣工或約定竣工，但是由于批復施行前認識不統一，在這一段時間內施工企業要求適用優先受償權的，往往沒有得到支持。而如果從時間上計算，嚴格按照六個月的時間計算的話，相當一部分企業早已經喪失了行使優先受償權的條件，所以實際上這樣的規定是給還沒有行使法定優先權的企業一個法定的寬限期。其三，六個月的期

限的性質屬于“除斥期間”，即起算條件成就開始計算，不能終止、不能中斷、不能通過任何方式延長的法定期間。因此，行使優先受償權的起算時間和期間是實現法定優先受償權的核心問題。

1．起算時間

如前所述，依據《批復》的規定，工程價款優先受償的起算時間從“竣工之日或約定竣工之日”開始計算，其一為“竣工之日”，就是法定優先權的行使期限從實際竣工之日開始計算，其二為“約定竣工之日”，也就是工程由于各種情況影響不能夠實際竣工的法定優先權的行使期限從約定竣工之日開始計算。

2．權利存續期間

符合《合同法》286條規定的建設工程項目總的來講可以劃分為兩大類，一類是：1999年10月1日之后至2002年6月27日之前已經竣工或已過約定竣工日期的工程，依據《批復》的規定，該類工程要行使優先受償權的，必須在2002年12月26日之前提出，否則喪失權利。另一類是：工程是在2002年6月27日之后才竣工或已過約定竣工日期的工程，依據《批復》的規定，該類工程行使優先受償權的，期限從相應的“竣工或約定竣工”之日開始起算存續六個月，至六個月截止之日喪失權利。

關于優先受償權的起算時間和存續期間，在實踐中還存在很多的爭議，這是一個會對權利行使產生致命影響的環節，所以在沒有新的司法解釋出臺之前，筆者認為按照上述方法來計算權利的行使和存續期，是維護合法權益比較妥當的辦法。

三、建設工程價款優先受償權制度的完善

（一）應對工程價款優先受償權的權利主體做進一步明確

實踐中，工程勘察、工程設計、工程施工，對業主來說，均統稱為“承包人”。只不過是承包的工作內容不同罷了。而《合同法》第286條籠統規定“承包人”享有優先受償權，權利主體的范圍不明確，應在司法解釋中加以明確。另外，在實踐中，普遍存在建設工程分包或轉包的現象，在分包或轉包的情況下，應如何確定建設工程優先受償權的主體？是總承包人享有還是分包人或轉包人享有？建議在以后的合同法修改或通過單獨的司法解釋予以明確。

（二）明確權利性質

關于《合同法》286條規定的權利屬性，目前理論上有三種觀點：不動產留置權說、法定抵押權說和優先權說。[⑤]就立法解釋和實踐操作來看，不動產留置權說已很少有人提及，這樣，爭論焦點就集中在法定抵押權說和優先權說這兩種觀點上。雖然最高人民法院通過《批復》對《合同法》286條做出了司法解釋，但對其權利屬性和效力并沒有完全予以明晰，導致在法律適用中，關于建筑承包人的優先受償權的產生要件、效力和執行程序等實務問題處于混亂狀態，因此筆者建議有必要首先在理論上予以明確。

（三）對發包人履行義務的“合理期限”應該表述的更準確

《合同法》第286條規定：“發包人經催告后應在合理期限內支付價款”，這里的“合理期限”到底是多少，什么叫“合理期限”，《合同法》第286條本身沒有做出規定，應在今后的司法解釋中做出明確的時間限制。按建筑行業習慣，這個“合理期限”一般規定兩個月較為適宜。

（四）承包人的優先受償權與消費者的權益保護要合理平衡

最高人民法院《批復》第二條規定：“消費者支付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人”。對于此條，應視具體情況，做出具體分析和對待。筆者認為不能一概規定承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不能對抗買受人。大家知道，在我國能夠買起商品房的消費者至少是基本的生活溫飽問題得到了解決，否則，他（她）不可能購買商品房，而工程施工承包人，大部分雇傭的是農民建筑工，建筑產品當中百分之二十到二十五都是工資，他們需要用這些工資購買最基本的生活用品：油、鹽、醬、醋。如果象《批復》中第二條規定的承包人的建設工程價款優先權不能對抗買受人，這不符合《合同法》第286條的立法本意，不符合優先權是保障公民最基本生活權利的公平原則，相比之下，這兩種消費者誰更應該優先保護呢？筆者認為：在遇到承包人的工程價款優先權與購買人的債權請求權這兩種權利沖突，如果購房者已經交付大部分房款但未辦理產權過戶登記、未取得房屋所有權情況下，至少應將工程價款的百分之二十至二十五優先于購房者受償。

參考文獻：

1．王利明：《物權法論》修訂本，中國政法大學出版社2003年版。

2．王全興、劉建強、洪彬主編：《新合同法原理與案例評析》暨南大學出社2002年版。

3．崔建遠主編：《合同法》修訂本，法律出版社2000年版。

4．吳浩主編：《中華人民共和國合同法釋義及標準樣本》改革出版社1999

年版。

5．最高人民法院經濟審判庭編：《合同法解釋與適用》新華出版社2003年版。

6．申衛星、傅穹、李建華著：《物權法》，吉林大學出版社1999年版。

7．王洪亮主編：《合同法難點熱點疑點理論研究》，中國人民公安大學出版社2000版。

8．梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版。

9．陳本寒主編：《擔保法通論》，武漢大學出版社1998年版。

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[①]《合同法》286條規定：發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。

[②]《批復》全文如下：“上海市高級人民法院：你院滬高法[2001]14號《關于合同法第286條理解與適用問題的請示》收悉。經研究，答復如下：一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。三、建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。四、建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。五、本批復第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個月后施行。”

[③]周劍浩、張李鋒：《“建設工程欠款優先受償”的理解與適用》，《中國審計》2003年第21期第37頁

[④]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年第133頁

[⑤]梅夏英：《不動產優先權與法定抵押權的立法選擇》，載于《法律適用》2005年第2期，第15頁。

摘要：我國建筑市場長期存在的工程拖欠款和拖欠民工工資問題，嚴重扭曲了承發包人之間的利益關系，致使社會公平正義受到挑戰。《合同法》第286條針對建筑市場存在的上述利益沖突，創設了建設工程價款優先受償權制度，最高人民法院隨后做出司法解釋，進一步明確該權利的受償序位和實現方式。就該優先受償權的權利屬性、實現方式等問題，學界爭論較大。本文就這些問題從理論和實踐兩個方面進行了探討。本文共分三個部分，第一部分從建設工程款優先受償權的概念入手，總結建設工程款優先受償權的法律特征，第二部分主要對優先受償權在實踐中的三個問題進行了探討。第三部分筆者根據對《合同法》第286條及《批復》的理解以及在司法實踐中遇到的一些問題，對如何完善建設工程優先受償權做了一些探討，提出了一些立法改進的意見。

關鍵詞：優先受償權；行使；完善.