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一、法律監管體系與產權法律基礎建設問題

在法律監管體系方面，我國通過修訂和新增一系列關于資本市場管理的法律法規，大體上已形成了以法律為主體，相關的行政法規、部門規章等規范性文件為補充，全方位、多層次的資本市場監管的法規體系。這些法律法規對于保障資本市場的正常穩定運行起到了積極的作用。但是，毋庸諱言，當前我國資本市場的法制建設和監管依然存在以下不足：

1.重政策、輕法律。在政策與法律之間，我國資本市場的監管在一定程度和一定范圍存在著重政策、輕法律，甚至以政策代替法律的現象。由于中國政體的特殊性和對計劃經濟體制的路徑依賴，政策對資本市場的影響既深又廣，大到對資本市場的定位、公司治理結構、國有企業改制、每年的發行計劃、上市公司股改等，小到某一時期股市的漲跌和某一方面的技術問題。中國資本市場的政策不僅采用紅頭文件形式，而且還經常以人民日報社論、評論員文章、領導人講話等形式出現。一般說來，統一協調的政策不僅可與法律制度相得益彰，而且政策的靈活性與具體性還能彌補法律的原則性和相對滯后性之不足。但是重政策、輕法律，甚至以政策代替法律不僅會使中國資本市場缺乏穩定性，還會影響到中國資本市場的對外開放和國際化進程。然而令人擔憂的是，中國資本市場的政策不僅種類繁多，政出多門，有的甚至相互矛盾，而且政策突破法律框架的現象在一些部門和一些地方還時有發生。

2.重立法，輕執法。這主要是由于以下原因所致：首先是中國資本市場的違法行為牽涉面廣，往往上至中央部委，下至企業管理當局，利益和人情結成錯綜復雜的網絡，查處的難度很大。其次是部分問題是早期不規范時期所遺留，這些問題常常是地方政府認可，企業當局集體決定的[1]，這使得執法人員難以把握改革探索與經濟犯罪的界限。再者，上市公司一般都是地方的經濟支柱，處理經濟犯罪常常會殃及地方經濟的發展，執法者往往會投鼠忌器。此外，缺乏詳細的、可操作的具體規范也是影響法律執行力的一個原因。在法律責任的認定問題上，雖然《證券法》、《會計法》等有關法規對違反法律的責任人應負的行政責任、刑事責任和民事責任方面都做了規定，但其違法行為如何認定、怎樣追究責任人的民事責任，責任人之間的責任如何劃分等問題幾乎沒有涉及，即便涉及也過于原則過于抽象，給司法實踐造成了較大的不確定性。

3.重部門立法，輕產權法律基礎建設。我國資本市場的一些相關管理機構都熱衷于部門立法，究其原因，無外乎一個“利”字。雖然我國的法律都由全國人大常委會通過，但是一些法律主要是由部門參與組織和起草，全國人大常委會通過的。各部門在參與起草時更多的是考慮本部門的利益，并通過法律的形式予以確認。由于這些基礎性法律遲遲未能出臺，已使得資本市場的發展受限。

二、現行行政監管體制與交易所定位問題

在行政監管方面，我國資本市場目前實行的是集中統一監管模式，即日常的行政監管由中國證監會及其所屬機構對中國資本市場直接管理，證券交易所作為中國證監會的直屬機構也承擔著大量的行政監管職能。與此前的以地方政府監管為主的模式和中央相關部委多頭管理的模式而言，現行集中統一監管模式無疑是一個重大的進步，它對我國資本市場的發展和規范資本市場會計信息起到了重要的保障作用，沒有這一模式監管體制的實施，中國就難以防范重大的金融風險，也難以發揮資本市場在社會主義市場經濟中的重要作用，但是，經過多年的實踐，我國現行的行政監管體制也暴露出諸多問題，其中集中體現為行政權力分配和交易所定位問題，具體表現在以下方面：

1.監管體系的名義統一與資本市場的實際分割。這一矛盾主要表現在兩個方面：其一是證監會權威性不高，雖然具有統一監管的職責，但實際難以達到統一監管效果。二是現行法律規定使得資本市場的實際分割合法化。由于多頭監管，資本市場會計信息和會計信息披露問題也會存在標準不統一的問題。從實際監管分工看，財政部負責國債的發行和管理，國家發改委負責企業債券的發行審批，人民銀行負責企業債券的利率核定，證監會負責企業債券的上市監管，這種多頭管理的格局既分散了監管力量，加大了政策協調難度，又造成了當前銀行間債券市場、交易所債券市場與憑證式國債市場相互分割的問題。

2.監管當局監管權力及對其監管的缺乏。相當長的時期，作為中國資本市場監管當局的中國證監會存在著這樣的矛盾：一方面缺乏足夠的權威性，缺乏相應的權力。面對中國資本市場的會計信息失真、會計舞弊以及證券價格操縱等問題，中國證監會的監管效果并不理想。原因是多方面的，但是行政執法權相對不足也是影響監管效果的原因之一。例如《證券法》修改前，證券監管部門在稽查工作中沒有強制傳喚權，沒有銀行賬戶的查詢、凍結權，也沒有與檢察院、法院、工商、稅務、海關等執法部門建立有效的協調配合機制。盡管2005年10月修改后的《證券法》賦予了證監會“凍結或者查封”權，但須經國務院證券監督管理機構主要負責人批準[2](P169-171)。這說明我國證券監管權限仍然是一種重在控制的權力配置結構。另一方面證監會又擁有過大的權力，而且缺乏相應的監督，對官員的工作也沒有建立問責制度。實行集中統一的行政監管體制后，中國證監會包攬了從市場準入、證券發行與流通、機構設置和業務范圍的審查到市場規則的制定所有方面的權力，更為嚴重的是，這些權力的運行是封閉的、不透明的和缺乏有效監督的，這也是造成監管腐敗的主要原因之一。

3.交易所本質上的自律組織與實際上的行政監管延伸機構。交易所是資本市場中的一種特殊經濟組織形式，它既是一個集中交易的場所，又是由眾多證券從業機構組成的市場中介組織；既是具體監管上市企業、證券經營機構和證券市場交易行為的一線監管機構，又是受政府管理機構監管的主要對象。但是，盡管交易所也具有監管職能，它與政府行政監管是具有本質區別的。從功能上講，交易所是一個自律組織，它的監管應屬于證券業的自我監管。具體而言，交易所監管職責具有如下特征：其一，證券交易所對證券市場的監管本質上屆于一種自律性管理。在政府沒有介入市場監管之前，交易所自律性管理特別是通過會員的保薦和自身對企業會計信息的審核是長期以來維持市場正常運行的基礎。其二，證券交易所的自律性管理具有契約性。證券交易所與交易所會員、上市公司之間的基礎性關系為契約關系。交易所與其會員的關系由交易所章程調整，章程也帶有明顯的契約屬性。其三，交易所的監管職責實質上具有強制性。交易所自律管理的強制性具體表現在會員一旦違反自律規則，將受到自律組織章程及規則的制裁。上市公司一旦出現會計舞弊等問題，就要承擔契約中規定的法律責任。資本市場瞬息萬變，充分發揮交易所的自律功能，對及時、靈活地處理資本市場的各種問題至關重要。在世界絕大部分國家，證券交易所都被定位為自律性組織，在資本市場發達的英美等國，交易所雖被認為具有公共管理職能，但并不要求交易所始終與政府處于同一立場來對市場參與者進行管理，交易所更多的是作為政府體系之外的組織而存在的。即使是在一些政府主導型監管模式的國家(如日本)也十分注意發揮交易所的自律功能。然而，我國對交易所的定位卻十分模糊。修改前的《證券法》第95條規定：“證券交易所是證券集中提供競價交易場所的不以營利為目的的法人。”[2](P95)既沒有將之定位為自律機構，也沒有明確交易所的性質是會員制還是公司制(雖然從《證券法》第98條我們可以勉強理解為會員制)，2005年修改后的《證券法》雖將交易所定位為“實行自律管理的法人”，但第107條關于證券交易所總經理“由國務院證券監管機構任免”的規定和第5章的其他條款卻暴露了交易所不過是假自律機構之名的準政府機構，國家對交易所賦予了許多行政監管職責[1](P95-100)。實際上，這種名為加強監管的矛盾定位反而降低了交易所的監管功能。

三、行業自律與協會功能的發揮問題

行業自律是資本市場的重要保證之一。在西方資本市場發達的國家，政府介入資本市場行政監管之前，資本市場主要靠各參與主體和行業協會，如注冊會計師協會、證券業協會、證券交易所進行自我約束的。政府加強行政監管后，這些機構仍然發揮著重要的不可替代的作用。盡管我國也建立了證券業協會和注冊會計師協會，但是本文的研究表明，從某種意義而言，中國資本市場并沒有真正意義上的自律組織，這些所謂的自律機構的職責大都發生了異化，對資本市場的監管效率大為降低。

1.協會名為自律機構，實際為準政府組織。中國資本市場的行業協會，無論是證券業協會還是注冊會計師協會，雖名為自律機構，實際上不過是假自律之名的準政府機構。例如注冊會計師協會，《中華人民共和國注冊會計師法》對于注冊會計師協會界定為“依法取得社會團體法人資格”的社團法人[3](P11)，并未明確注冊會計師協會是否為自律性的組織，1996年通過的《中國注冊會計師協會章程》，同樣也未注明，在該章程第3條載明，協會的宗旨是：服務、監督、管理、協調。實際上，注冊會計師協會在我國并非一個真正的行業自律性組織，而是財政部門的一個直屬機構，它與財政部門之間是垂直管理關系，其官員由財政部門委派。在2002年12月前，國家財政部一直是委托中國注冊會計師協會(以下簡稱中注協)對全國注冊會計師行業進行行政管理，直到2002年受美國通過《索克斯法案》的影響，財政部才終止了對中注協的委托行政管理職能。2004年中注協網站的介紹才明確承認中注協是注冊會計師行業的自律管理組織。近年，雖然中注協正不斷朝自律組織的角色轉換，但實際上財政部門與中注協的關系依然非常模糊。注冊會計師協會功能的錯位，會計監管體制的不順，致使其自律功能未能得到充分的發揮。證券業協會的情況也大體如此。雖然《中華人民共和國證券法》第174條明確規定：“證券業協會是證券業的自律性組織，是社會團體法人。”[2](P163)并對其職責進行了界定，但實際上，像中注協與財政部的關系一樣，中國證券業協會與中國證監會也是藕斷絲連。

2.自律功能的弱化與監管效率的降低。行政監管當局將行業協會準政府化和交易所賦予更多的行政監管職能本意是為了提高監管效率，然而往往事與愿違。究其原因，主要是政府強化行政監管在一定程度上使得法律監管、行政監管和行業自律監管三位一體的立體監管模式失去應有的制度安排效用。行政監管的非正常強化，勢必會造成法律監管和自律監管弱化。特別是上市公司、證券公司和交易所各自內部自律和相互之間的制衡關系破壞后，使得政府成為所有矛盾的焦點和其他資本市場參與主體共同博弈的對象，最終的結果是：監管成本增加，監管效率降低，政府威信下降。

四、建議

從上文分析可知，中國資本市場監管體系自身的缺陷對資本市場會計信息和資本市場發展所產生的損害不容忽視。要提高資本市場的效率就必須完善資本市場的監管體系，從法律制度、行政監管體制和行業自律等系統進行全方位、立體化的監管。具體建議如下：

1.強化法律監管。首先要進行規范化、制度化管理，盡量減少用政策干預資本市場的運行。其次要健全資本市場的法律體系，及時推出《物權法》和《民商法》，并將公司治理、投資者保護、咨詢公司管理、投資公司管理等方面管理的內容上升到法律層次，以提高信息披露監管法律體系的權威性。一方面要注意維護法律的權威性，建立更公平、更具有可操作性的規范，使博弈各方都能得到合作利益；另一方面還要加大法律監管的力度，嚴格執法，提高違規成本，消除各方違規的經濟利益基礎。

2.改革現行行政監管體制。要搞好資本市場，不僅要合理分配監管權限，減少市場人為分割的現象，而且要保障資本市場監管機構的獨立性和權威性，要賦予監管機關獨立的地位。目前中國證監會只是隸屬于國務院的一個事業單位，要監管國務院有關部委，從制度設計上就是一個缺陷。建議恢復國務院證券委員會，并賦予其更高的級別和行使與相關監管部門的協調權力；或者成立一個金融監管委員會，將分別監管銀行、證券、保險業務的各監督委員會統一起來，以免監管權限分割，留下盲區。同時加強對證券監督機構的再監督，并使證券監督機構的行政監督、行政立法和規則的制定盡量公開化、透明化，防止權力尋租。

3.充分發揮行業協會和交易所的自律功能。在市場經濟發達的西方國家，行業協會雖然只是民間組織，既無司法監督權，也無行政管理權，但行業自律有法律監管和行政監管難以替代的三大功能。其一是認證。通過提高執業技術標準和要求，加強資格認證來保持其權威性和純潔性。其二是懲罰。通過嚴格的技術標準和道德準則，運用自律處罰、業務研討、質量評價、專業指引等手段來解決行業中存在的問題。如果發現有違反行業規范、不正當競爭、損害同行和客戶利益的會員，協會便會采取懲罰措施，諸如：取消會員資格、行業禁止、甚至向法庭起訴等手段。其三是獎勵與教育。這樣既可提高會員的素質和公眾關于該行業對社會貢獻的認識，又能鼓勵更多的業內人士取得相似的業績。這些都是行政監管難以發揮效用功能，因此，我國在發展資本市場時要使行業協會真正成為一個自律組織，而不是成為一個準政府機構。關于證券交易所，我們要還其自律機構的本來面目，恢復其首發審核權，并逐漸淡化其現有的行政監管色彩。