導(dǎo)語：金融危機(jī)下經(jīng)濟(jì)法實(shí)證分析研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關(guān)鍵詞:金融危機(jī)/經(jīng)濟(jì)法價值/市場失靈/政府失靈/國有企業(yè)

內(nèi)容提要:金融危機(jī)是市場經(jīng)濟(jì)社會經(jīng)濟(jì)波動周期性表現(xiàn)之一。正確認(rèn)識金融危機(jī)，有助于進(jìn)一步準(zhǔn)確把握政府與市場的邊界及其經(jīng)濟(jì)法價值。金融危機(jī)下政府的救市計劃，依經(jīng)濟(jì)政策的法律化，屬于應(yīng)對危機(jī)性經(jīng)濟(jì)法，具有臨時性和應(yīng)急性特點(diǎn)，彰顯經(jīng)濟(jì)法的事后救濟(jì)功能。透過金融危機(jī)，我們更應(yīng)追求市場經(jīng)濟(jì)常態(tài)社會經(jīng)濟(jì)法所具有的前瞻性價值和預(yù)防性功能。不應(yīng)盲目夸大政府的作用，政府作用內(nèi)生于市場機(jī)制，以彌補(bǔ)市場機(jī)制無法或難以發(fā)揮作用的領(lǐng)域，從而發(fā)揮市場機(jī)制的基礎(chǔ)性作用。這是經(jīng)濟(jì)法具體制度構(gòu)建的邏輯起點(diǎn)。國有企業(yè)的弊端及政府失靈決定了國有企業(yè)從來不是市場經(jīng)濟(jì)社會的主要市場主體。國家調(diào)控資金主要不應(yīng)流向國有企業(yè)，而應(yīng)側(cè)重“國退民進(jìn)”和“還權(quán)于民”的成本與代價，著眼于培育市場機(jī)制和創(chuàng)造公平競爭的市場環(huán)境。

2008年因美國次貸危機(jī)引發(fā)的金融危機(jī)進(jìn)而波及全球的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，給中國帶來了沖擊，同時也引發(fā)了國人諸多思考，并有諸多政府及市場的反危機(jī)實(shí)踐動作。然而，在此過程中，無論官方還是民間不乏強(qiáng)化外在于市場的政府功能及其國有企業(yè)作用的聲音，甚至有人雖不明確提出否定市場機(jī)制但實(shí)質(zhì)以此否定市場機(jī)制，比如有學(xué)者提出資本主義經(jīng)濟(jì)方式的追求剩余價值導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)危機(jī)必然性引起了次貸危機(jī)和金融危機(jī)等。[1]這種聲音無助于經(jīng)濟(jì)法發(fā)展及國有企業(yè)改革。如果我們能夠準(zhǔn)確對待這場金融危機(jī)，則這對經(jīng)濟(jì)法價值及國有企業(yè)改革是很好的反思以及發(fā)展契機(jī)。如果準(zhǔn)確界定了經(jīng)濟(jì)法的價值、政府與市場的邊界及國有企業(yè)的定位，則對國有企業(yè)治理以及企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)管是相當(dāng)有益的，也是一項(xiàng)前提性基礎(chǔ)研究。為此，筆者試圖對此加以分析，以求教于學(xué)界同仁。

一、如何看待金融危機(jī)

2008年美國金融危機(jī)的直接原因來自于次貸危機(jī)。由于CDS等金融衍生產(chǎn)品在缺乏完善法律監(jiān)管情況下的過度膨脹以及IT產(chǎn)業(yè)泡沫經(jīng)濟(jì)的非有效性等因素，為了推動房地產(chǎn)業(yè)作為新的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)，美國政府從2001年開始通過支持按揭貸款的方式推動了房地產(chǎn)市場的火爆。截至2007年，美國人購房的按揭貸款已經(jīng)達(dá)到當(dāng)時美國GDP水平。但與此同時，許多購房者還貸愈來愈難，因而引發(fā)了次貸危機(jī)。次貸危機(jī)的連鎖反應(yīng)帶來金融危機(jī)及其經(jīng)濟(jì)危機(jī)。美國是世界上最大的經(jīng)濟(jì)體，世界經(jīng)濟(jì)的一體化趨勢必然使美國的金融危機(jī)波及全球，包括中國。

如果說CDS等金融衍生產(chǎn)品的過度膨脹和IT產(chǎn)業(yè)的泡沫經(jīng)濟(jì)等是市場失靈的表現(xiàn)，那么美國政府支持按揭貸款推動房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展而直接產(chǎn)生的次貸危機(jī)，則是美國政府產(chǎn)業(yè)政策的一種失敗或是產(chǎn)業(yè)政策的負(fù)面影響，也就是政府失靈的典型表現(xiàn)。因此，美國的這場金融危機(jī)是市場失靈與政府失靈雙重作用的結(jié)果。

那么如何看待這場金融危機(jī)呢？筆者以為，首先，市場經(jīng)濟(jì)伴隨著經(jīng)濟(jì)危機(jī)是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的周期性的表現(xiàn)，而美國這場金融危機(jī)則是市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的一個周期性的表現(xiàn)。金融衍生產(chǎn)品的高度發(fā)展在法律或政策稍有疏忽或漏洞的條件下均有可能引發(fā)危機(jī)。某種意義上說，也只有市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家尤其美國才更有可能引發(fā)這場金融危機(jī)。在世界經(jīng)濟(jì)一體化的情況下，對于中國等諸多存在外向型經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中國家和地區(qū)至多是“沾點(diǎn)光”而已，而對于朝鮮等經(jīng)濟(jì)較封閉的國家連“沾光”的機(jī)會都沒有。[2]從中國現(xiàn)實(shí)來看就足以印證，美國的這場金融危機(jī)主要對于廣東、江蘇、浙江和上海等外向型經(jīng)濟(jì)依賴比較強(qiáng)的地區(qū)沖擊較大，但對于廣大中西部落后地區(qū)影響有限，只是波及在沿海外向型企業(yè)打工的外出務(wù)工人員。其次，歷史已經(jīng)多次證明，西方國家在歷次經(jīng)濟(jì)危機(jī)中，通過不否定市場機(jī)制且又逐步強(qiáng)化內(nèi)生于市場的國家調(diào)控作用以及國際間的調(diào)控與合作等不斷地化解危機(jī)，從而在每次經(jīng)濟(jì)危機(jī)之后以更高的起點(diǎn)螺旋式地向前發(fā)展，從而表現(xiàn)出明顯的穩(wěn)定性。2009年美國第三季度經(jīng)濟(jì)增長率在美國水平基礎(chǔ)上達(dá)到3.4%即為例證。而這恰是西方資本主義國家從早期的自由市場經(jīng)濟(jì)社會向以后的以市場為主導(dǎo)而又內(nèi)生于市場機(jī)制的國家調(diào)控的必然結(jié)果。這也正是我們當(dāng)今經(jīng)濟(jì)法值得借鑒的重要理論基礎(chǔ)。

因此，在市場經(jīng)濟(jì)作為人類目前廣泛采用的經(jīng)濟(jì)形態(tài)以及全球經(jīng)濟(jì)一體化趨勢的情況下，我們不是害怕金融危機(jī)，而是害怕因金融危機(jī)而否定或懷疑市場機(jī)制；害怕因此而強(qiáng)化外在于市場的國家干預(yù)；害怕沒有有效的國家調(diào)控手段和成熟的市場機(jī)制來化解金融危機(jī)。面對金融危機(jī)，我們應(yīng)當(dāng)在充分運(yùn)用市場機(jī)制杠桿的同時，積極發(fā)揮國家調(diào)控監(jiān)管的手段，化解危機(jī)，并借此加快經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，力求在新的起點(diǎn)上實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)新的一輪發(fā)展。這也是國家間展開競爭的一個重要機(jī)會。歷史多次證明，西方許多發(fā)達(dá)國家均把握了因危機(jī)而帶來的多次發(fā)展契機(jī)，從而躋身強(qiáng)國之列，并使經(jīng)濟(jì)危機(jī)發(fā)生的頻率和危害程度不斷地降低。[3]

二、金融危機(jī)下經(jīng)濟(jì)法價值的考量

清醒而正確地認(rèn)識金融危機(jī)是我們正確處理政府與市場關(guān)系的重要前提。這對于市場機(jī)制尚未成熟、政府干預(yù)依然過多的轉(zhuǎn)型時期的中國顯得尤為重要，這也是準(zhǔn)確界定經(jīng)濟(jì)法價值的重要前提。

面對金融危機(jī)，無論美國政府的7000多億美元的救市計劃，還是中國政府的4萬億人民幣及其地方政府將近20萬億元人民幣的救市計劃等，均是國家調(diào)控經(jīng)濟(jì)的重要手段。依法治之一般要求，這些行為均需要以法律或其他規(guī)范性文件的形式表現(xiàn)出來，比如2009年美國的《復(fù)興與再投資法》、中國的“十大產(chǎn)業(yè)振興規(guī)劃及其實(shí)施細(xì)則”等。從法學(xué)的視野來看，其乃是經(jīng)濟(jì)法學(xué)考慮的范疇。[4]從經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生歷史來看，比如1929年至1933年的美國經(jīng)濟(jì)危機(jī)所產(chǎn)生的《銀行法》和《產(chǎn)業(yè)復(fù)興法》等均是實(shí)質(zhì)意義上的經(jīng)濟(jì)法。我們將之稱為應(yīng)對危機(jī)性的經(jīng)濟(jì)法。前已述及的中美各國針對此次金融危機(jī)所采取的法律法規(guī)即為應(yīng)對危機(jī)性的經(jīng)濟(jì)法。除此之外，兩次世界大戰(zhàn)也催生了一些經(jīng)濟(jì)法法律法規(guī)，比如德國的《卡特爾規(guī)章法》、《煤炭經(jīng)濟(jì)法》，以及日本的《煉鋼行業(yè)獎勵法》等。我們將之稱為戰(zhàn)時經(jīng)濟(jì)法。[5]無論是應(yīng)對危機(jī)性經(jīng)濟(jì)法，還是戰(zhàn)時經(jīng)濟(jì)法，其更多地體現(xiàn)出國家外在于市場的一種強(qiáng)制性干預(yù)，彰顯經(jīng)濟(jì)法的事后救濟(jì)功能。

然而，隨著歷次戰(zhàn)爭和經(jīng)濟(jì)危機(jī)的發(fā)生，人們在思考如何解決并盡可能減少或避免經(jīng)濟(jì)危機(jī)的發(fā)生，其中計劃經(jīng)濟(jì)理論就是應(yīng)對此問題的一種理論思潮，但歷史已經(jīng)證明，計劃經(jīng)濟(jì)陷入了“國家萬能論”，是失敗的。[6]即便為此出現(xiàn)的仍以市場機(jī)制為基礎(chǔ)但強(qiáng)調(diào)國家干預(yù)的凱恩斯主義后來也在不斷地進(jìn)行理論修正，包括但不限于其后出現(xiàn)的供應(yīng)學(xué)派、芝加哥學(xué)派和公共選擇理論等。這一切均說明政府亦非萬能，正如布坎南所說，“政府的缺陷至少與市場一樣嚴(yán)重。”[7]此次美國政府支持按揭貸款來推動房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展而導(dǎo)致的金融危機(jī)就是例證。因此，我們不能因金融危機(jī)及其他經(jīng)濟(jì)危機(jī)而盲目崇拜政府的作用，無論美國政府的救市計劃，還是中國政府的救市計劃等；絕不能因金融危機(jī)的發(fā)生而否定或懷疑市場機(jī)制的基礎(chǔ)性作用，萬萬不能通過否定市場經(jīng)濟(jì)——市場在資源配置中的基礎(chǔ)性作用，以損害、消滅市場機(jī)制的方式來解決市場經(jīng)濟(jì)的問題。[8]

進(jìn)一步而言，任何非常態(tài)社會下的思想、學(xué)說或做法只能在特定時期起到一定的積極作用，可以作為常態(tài)社會的一種思想予以啟發(fā)，而不能作為常態(tài)社會運(yùn)行下的主導(dǎo)思想、學(xué)說或做法；它必須在常態(tài)社會中進(jìn)行不斷的修正和更新，否則容易成為常態(tài)社會運(yùn)行的絆腳石。[9]對于因金融危機(jī)及其他經(jīng)濟(jì)危機(jī)或戰(zhàn)爭而產(chǎn)生的理論思潮及其應(yīng)對措施均是非常態(tài)社會下政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的反應(yīng)。因此，政府失靈的可能性決定了以此為基礎(chǔ)的應(yīng)對危機(jī)性經(jīng)濟(jì)法或戰(zhàn)時經(jīng)濟(jì)法的事后救濟(jì)功能均具有臨時性、應(yīng)急性特點(diǎn)。無論歷史上的經(jīng)濟(jì)危機(jī)還是兩次世界大戰(zhàn)時期美國、德國和日本等國制定的經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)后來都逐步廢止或修改，比如1929年至1933年的美國經(jīng)濟(jì)危機(jī)時期通過的金融機(jī)構(gòu)分業(yè)經(jīng)營的立法后來被金融機(jī)構(gòu)的混業(yè)經(jīng)營立法所取代等。同樣，對于此次金融危機(jī)各國所采取的對策及其法律也是如此，具有臨時性和應(yīng)急性特點(diǎn)，絕不可以常態(tài)化的心態(tài)看待政府及這種經(jīng)濟(jì)法的作用。

從世界各國尤其西方國家來看，人們在前人不斷試錯的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)基礎(chǔ)上，已不滿足于國家公權(quán)力面對市場失靈的事后救濟(jì)作用，而是發(fā)揮國家公權(quán)力的積極作用，以盡可能減少經(jīng)濟(jì)危機(jī)發(fā)生的頻率及其危害程度，從而發(fā)揮經(jīng)濟(jì)法的前瞻性價值與預(yù)防性功能。美國的反壟斷立法史也足以驗(yàn)證。比如美國的《克萊頓法》改變了《謝爾曼法》的事后控制原則，采用事前控制與事后控制相結(jié)合原則，并側(cè)重事先控制原則。美國后來的反壟斷立法又進(jìn)一步補(bǔ)充了《克萊頓法》，建立了企業(yè)合并事先強(qiáng)制申報制度等。[10]這已成為市場經(jīng)濟(jì)的世界各國發(fā)展趨勢。

然而，我們應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識到，雖然僅強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)法的事后救濟(jì)功能可能已給國家和社會造成無謂的損失，[11]但是它能夠盡可能降低國家不必要的干預(yù)及政府失靈的存在；雖然強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)法的前瞻性價值和預(yù)防性功能有助于事先防范市場失靈，但有可能滋生政府失靈，畢竟政府不是萬能的。因此，面對市場失靈、強(qiáng)化國家調(diào)控經(jīng)濟(jì)的同時，依然要時刻警惕政府失靈；政府作用必須內(nèi)生于市場機(jī)制，也就是政府內(nèi)生于經(jīng)濟(jì)本身，[12]建立在市場機(jī)制基礎(chǔ)性作用的基礎(chǔ)上。同時，又將國家公權(quán)力限制在市場機(jī)制無法或難以發(fā)揮作用的領(lǐng)域，并對公權(quán)力加以法治規(guī)范。公私融合已經(jīng)成為一種發(fā)展趨勢。發(fā)揮經(jīng)濟(jì)法的前瞻性價值和預(yù)防性功能與發(fā)揮經(jīng)濟(jì)法的事后救濟(jì)功能彼此不可或缺，是一種彼此博弈與平衡的過程，而這正是我們追求的所謂常態(tài)經(jīng)濟(jì)法，也是經(jīng)濟(jì)法具體制度構(gòu)建的邏輯起點(diǎn)。

歷史已經(jīng)證明，市場失靈需要政府，而政府失靈更離不開市場機(jī)制。如果說市場失靈需要攝取凱恩斯國家干預(yù)主義理論的話，那么政府失靈又帶來了芝加哥學(xué)派和供應(yīng)學(xué)派等對凱恩斯主義的修正，以及后來的公共選擇理論的產(chǎn)生。[13]因此，當(dāng)今的市場經(jīng)濟(jì)社會只有建立并超越于凱恩斯主義，同時又?jǐn)z取公共選擇理論的營養(yǎng)成分，才能使經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。依法治之一般要求，經(jīng)濟(jì)政策的法律化決定了從法學(xué)的視野來看，這是經(jīng)濟(jì)法學(xué)得以健康發(fā)展的經(jīng)濟(jì)理論基礎(chǔ)，也正是經(jīng)濟(jì)法學(xué)的價值所在。[14]

從中國來看，我們還面臨著一些特殊的問題：一方面，中國作為后發(fā)型發(fā)展中國家面臨著需要趕超發(fā)達(dá)國家、步入現(xiàn)代化國家行列的歷史任務(wù)，因此不能簡單地重走西方國家歷史上曾走過的資本積累道路，而應(yīng)當(dāng)在發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的同時需要內(nèi)生于市場機(jī)制的政府作用；另一方面，中國又受制于長期實(shí)施的計劃經(jīng)濟(jì)的陰影、市場機(jī)制不成熟、政府職能尚未徹底轉(zhuǎn)變以及民主法治化程度不高的現(xiàn)狀，從而導(dǎo)致渴求內(nèi)生于市場機(jī)制的政府作用很容易發(fā)生膨脹與變異。這正是中國的政府與市場關(guān)系的困境所在。從法學(xué)視野來看，也就是中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)的困境所在。

就此次金融危機(jī)來看，美國政府的救市計劃是建立在市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)和民主法治化程度較高基礎(chǔ)上的。雖然我們不要盲目崇拜政府的作用，但是美國政府7000多億美元的救市計劃經(jīng)歷了國會多次的較量及其法治化的表現(xiàn)，如2009年的《復(fù)興與再投資法》等，以及成熟的市場機(jī)制，均存在將政府作用的負(fù)面效果的可能性降低到最低限度。而對于中國而言，中國政府的救市計劃則是建立在市場不成熟和民主法治化程度不高的基礎(chǔ)上，從中國政府4萬億人民幣的救市計劃及其地方政府將近20萬億人民幣的投資計劃未經(jīng)過各級人大的審批而予以實(shí)行就足以驗(yàn)證。就此而言，來自于納稅人的錢財能否用在刀刃上、是否存在“灰色地帶”以及是否反作用于市場機(jī)制等值得質(zhì)疑。

因此，面對這場金融危機(jī)，中國政府的救市計劃更應(yīng)當(dāng)著眼于如何培育市場機(jī)制、如何規(guī)范和限制政府權(quán)力、如何“還權(quán)于民”的長遠(yuǎn)措施，而不是僅僅滿足于眼前的企業(yè)脫困、職工就業(yè)和國家經(jīng)濟(jì)增長目標(biāo)等方面。從法學(xué)視野來看，中國在發(fā)展經(jīng)濟(jì)法的同時，還應(yīng)當(dāng)著眼于市場機(jī)制的培育和國家公權(quán)力的規(guī)范與限制，大力培育和發(fā)展民商法和行政法等。中國經(jīng)濟(jì)法具體制度要在自由市場與政府之間的博弈與平衡中謹(jǐn)慎構(gòu)建。

當(dāng)然，我們在自由市場和國家公權(quán)力之間尋求合理的博弈與平衡時，不能因此而陷入“中庸”之道這一國人通病，因?yàn)樽杂墒袌龊蛧夜珯?quán)力之間的博弈與平衡有時無法取得最佳平衡點(diǎn)，制度的構(gòu)建不是絕對完美的，總要面臨著代價、取舍與犧牲。經(jīng)濟(jì)法具體制度的構(gòu)建也是如此。這才是經(jīng)濟(jì)法學(xué)人真正需要考慮的話題。

經(jīng)濟(jì)法價值理念對于經(jīng)濟(jì)法具體制度的構(gòu)建及其社會實(shí)踐以及國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展及其現(xiàn)代化進(jìn)程是相當(dāng)有益的。經(jīng)濟(jì)法固然需要解決具體問題的具體對策，但也需要探索經(jīng)濟(jì)法思想，盡管經(jīng)濟(jì)法思想有時看似是務(wù)虛的。[15]

三、經(jīng)濟(jì)法價值個案實(shí)證分析：國有企業(yè)

（一）政府與市場：國有企業(yè)的邊界

依市場之一般原則，國有企業(yè)與私有企業(yè)同屬市場競爭的主體，應(yīng)平等對待，讓市場優(yōu)勝劣汰。但是，國有企業(yè)作為政府調(diào)控經(jīng)濟(jì)的一個重要手段，政府失靈的可能性無時不在。國有企業(yè)存在兩個最致命的缺陷：其一，國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)主體的天然缺位。人的本性在于只有給自己追求利潤時才更有可能發(fā)揮最大的潛能，而國有企業(yè)資產(chǎn)的實(shí)際行使者并不直接擁有產(chǎn)權(quán)，國有資產(chǎn)的實(shí)際行使者可能利用“全民”的名義蠶食或糟蹋國有資產(chǎn)。盡管《企業(yè)國有資產(chǎn)法》的出臺試圖構(gòu)建國有企業(yè)的出資人制度，解決國有資產(chǎn)的出資人問題。這僅具有相對意義。其與出資人模糊不清相比較而言要進(jìn)步許多，但還是無法根本解決國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)問題，因?yàn)樽鳛閲衅髽I(yè)出資人的國資委無論作為政府機(jī)構(gòu)還是作為特設(shè)事業(yè)機(jī)構(gòu)均存在委托問題，依然存在假“全民”名義而行蠶食或糟蹋國有資產(chǎn)的可能性，尤其是在作為代議機(jī)構(gòu)的人大的應(yīng)有地位在國有資產(chǎn)管理體制中尚未落實(shí)的情況下。其二，無論國有企業(yè)的壟斷，還是私有企業(yè)的壟斷，均是市場經(jīng)濟(jì)的天敵，但是國有企業(yè)天然地存在行政壟斷的傾向。由于國有企業(yè)是政府投資的，無論政資分離還是政企分開，國有企業(yè)都難以逃脫政府的“掌控”。作為國有企業(yè)股東的政府也不應(yīng)當(dāng)徹底放任國企不管，否則就是放棄了股東的權(quán)利義務(wù)。正因?yàn)槿绱耍瑖衅髽I(yè)與行政權(quán)力存在天然的聯(lián)系，也就必然容易滋生壟斷現(xiàn)象，國有企業(yè)的弊端就是政府失靈的具體體現(xiàn)，尤其在中國民主法治化程度不高、行政權(quán)力缺乏有效規(guī)制的情況下更是如此。

因此，國有企業(yè)不可能成為市場經(jīng)濟(jì)的主要市場主體。正如英國管理大師德魯克曾經(jīng)說過的，“政府是個永遠(yuǎn)管理不得力的股東”。中外各國尤其計劃經(jīng)濟(jì)時期的事實(shí)已經(jīng)證明，國有企業(yè)普遍存在效益低下或虧損問題，浪費(fèi)納稅人錢財。就我國而言，在20世紀(jì)80年代，我國國有資產(chǎn)流失每年流失500億元；而進(jìn)入20世紀(jì)90年代，每年至少流失800億元至1000億元。[16]雖然有些學(xué)者認(rèn)為，2002年至2007年，全國國有企業(yè)銷售收入從8.53萬億元增長到18萬億元，年均增長16.1%；實(shí)現(xiàn)利潤從3786億元增長到16200億元，年均增長33.7%。2007年，全國國有企業(yè)上繳稅金1.77萬億元，占全國財政收入的34.5%。[17]也有學(xué)者認(rèn)為，2009年公布的中國2008年500強(qiáng)企業(yè)中，國有及國有控股企業(yè)實(shí)現(xiàn)營業(yè)收入18.2萬億元，占全部收入的83%；實(shí)現(xiàn)利潤總額為1.2萬億元，占全部企業(yè)利潤總額的86.6%。[18]但是，我國國有企業(yè)如果除去石油石化、煙草、電信等壟斷國有企業(yè)的利潤，再失去每年國家對國有企業(yè)的優(yōu)惠政策，國有企業(yè)就幾乎沒有利潤可言。[19]更何況國有企業(yè)的利潤等是利用納稅人大量錢財累加的，其與私有企業(yè)同比例的投資相比，由于投入產(chǎn)出的不對等性，即使在有利潤的情況下，國有企業(yè)效益也是極其低下的。[20]包括金融危機(jī)下利潤相對較高的國有企業(yè)也多因壟斷利潤產(chǎn)生收益。即使像新加坡或其他一些國家存在部分國有企業(yè)效益較好的情形，也多以壟斷利潤的形式出現(xiàn)，是以犧牲財政收入和消費(fèi)者福利以及與民爭利的結(jié)果；更何況新加坡作為城市經(jīng)濟(jì)體還不具有普遍性。公務(wù)員之家

從世界各國國有企業(yè)的歷史實(shí)踐來看，就可見一斑。國有企業(yè)作為國家調(diào)控經(jīng)濟(jì)的一個重要手段，國有企業(yè)的發(fā)展史往往與國家對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)程度有關(guān)。第一，從西方國家來看，凡是市場機(jī)制遭受嚴(yán)重破壞的時期如經(jīng)濟(jì)危機(jī)、世界大戰(zhàn)等，就是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)程度較高的時期，也就是國有企業(yè)比重相對較高的時期。歷史已經(jīng)證明，經(jīng)濟(jì)危機(jī)和兩次世界大戰(zhàn)等是西方國家國有企業(yè)產(chǎn)生和發(fā)展的主要因素。首先，從經(jīng)濟(jì)危機(jī)來看，據(jù)考證，有關(guān)公有企業(yè)的思想最早可以追溯到19世紀(jì)的英國。[21]這與英國作為產(chǎn)業(yè)革命的發(fā)源地和最早出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)危機(jī)的國家有關(guān)。早期國有企業(yè)往往以政府行政機(jī)構(gòu)的面貌出現(xiàn)，比如1657年的英國郵政局、1810年法國的煙草專賣局等。[22]在1929年至1933年的經(jīng)濟(jì)大危機(jī)時期，美國政府加大了對國民經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，先后建立了一批國有企業(yè)，其中最著名的就是田納西河流域管理局。在歐洲許多國家也是如此，比如法國、意大利、葡萄牙等。依經(jīng)濟(jì)政策的法律化，這就是我們所說的應(yīng)對危機(jī)性經(jīng)濟(jì)法。其次，從兩次世界大戰(zhàn)來看，戰(zhàn)爭期間，許多國家加強(qiáng)了對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，國有企業(yè)有了較大發(fā)展。比如美國將鐵路、郵電和船運(yùn)等行業(yè)置于國家壟斷經(jīng)營。依經(jīng)濟(jì)政策的法律化，這就是我們所說的戰(zhàn)時經(jīng)濟(jì)法。在此基礎(chǔ)上，尤其左翼政黨執(zhí)政的西方國家受前蘇聯(lián)等社會主義國家計劃經(jīng)濟(jì)體制初期的積極作用影響，[23]也建立了一些國有企業(yè)。比如英國工黨執(zhí)政時在歷史上多次國有化。盡管西方國家無論經(jīng)濟(jì)危機(jī)、戰(zhàn)爭還是其他何種原因出現(xiàn)過多次國有化浪潮，但國有企業(yè)的比重在這些國家的國民經(jīng)濟(jì)中仍只占很小的一部分。比如英國在1974至1979年經(jīng)過第二次國有化浪潮后，國有企業(yè)也才約占國民生產(chǎn)總值的13%。即使在西方國家國有企業(yè)比重較高的法國，到1990年，法國國有企業(yè)的產(chǎn)值僅占國內(nèi)生產(chǎn)總值的18%。[24]至于美國、日本等國國有企業(yè)的比重就更少了。并且，一旦每次世界大戰(zhàn)和經(jīng)濟(jì)危機(jī)結(jié)束以后，各國就紛紛減少對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，把自由市場經(jīng)濟(jì)作為發(fā)展目標(biāo)，紛紛從國有領(lǐng)域退出。比如美國就把戰(zhàn)時建立的國有企業(yè)多數(shù)清理完畢。而且隨著計劃經(jīng)濟(jì)的失敗，國有企業(yè)的弊端日漸嚴(yán)重，西方國家也掀起了多次私有化浪潮，即使以前一直認(rèn)為的自然壟斷行業(yè)也紛紛引入私有資本、引入競爭，比如電力等。第二，從社會主義國家計劃經(jīng)濟(jì)體制時期來看，政府對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)已經(jīng)徹底否定了市場機(jī)制，代之以全面的公有制，初衷是為了解決市場失靈，但結(jié)果是走入另外一個極端，國有企業(yè)弊端及政府失靈的全面爆發(fā)，最終惡化了國民經(jīng)濟(jì)本身。

由此可見，從國際上尤其西方國家國有企業(yè)發(fā)展的歷史來看，西方國家在面對市場失靈、強(qiáng)化國家調(diào)控經(jīng)濟(jì)時，依然時刻警惕政府失靈。即使在經(jīng)濟(jì)危機(jī)或戰(zhàn)爭時期，西方國家也沒有放棄市場機(jī)制，國有企業(yè)仍占很小比重，國有企業(yè)主要是為了解決經(jīng)濟(jì)危機(jī)或應(yīng)付戰(zhàn)爭的需要，具有事后救濟(jì)功能。一旦市場經(jīng)濟(jì)社會恢復(fù)常態(tài)后，國家就減少對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，恢復(fù)市場機(jī)制的基礎(chǔ)性作用，把戰(zhàn)時或經(jīng)濟(jì)危機(jī)時期的大量法律、政策及其措施予以廢止，包括清理大量國有企業(yè)。以上西方國家國有企業(yè)的發(fā)展史就足以驗(yàn)證。這也反映了戰(zhàn)時經(jīng)濟(jì)法和應(yīng)對危機(jī)性經(jīng)濟(jì)法所具有的臨時性和應(yīng)急性特點(diǎn)。也正因?yàn)槿绱耍瑖衅髽I(yè)從來不是市場經(jīng)濟(jì)社會的主要市場主體。

那么，國有企業(yè)存在的理由在哪里？籠統(tǒng)地說，國有企業(yè)主要存在于市場機(jī)制無法或難以發(fā)揮作用的領(lǐng)域，即存在于私人無法或難以自治的領(lǐng)域。具體來說，國有企業(yè)主要存在于非競爭性領(lǐng)域且關(guān)系到國計民生和國家經(jīng)濟(jì)命脈的基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)、公用事業(yè)等。何謂非競爭性領(lǐng)域且關(guān)系到國計民生和國家經(jīng)濟(jì)命脈的基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)、公用事業(yè)等？何謂需要政府扶持或淘汰的產(chǎn)業(yè)？這些不是由某個政府、某個利益集團(tuán)或少數(shù)人決定的。依民主法治要求，既然國有企業(yè)是用全體納稅人的錢財投資的，理應(yīng)由“全民”的代議機(jī)構(gòu)加以審批，并決定資金投向、用途及其收益分配等。并且，從國際上尤其西方國家來看，政府通常不指望把國有企業(yè)的利潤作為支持財政預(yù)算的工具。許多國有企業(yè)甚至被允許長期虧損，其中有相當(dāng)一部分為政策性虧損。[25]這從西方國家國有企業(yè)發(fā)展史和中國國有企業(yè)改革的發(fā)展趨勢就足以明證。比如美國自二戰(zhàn)以來，國家投資主要集中于基礎(chǔ)設(shè)施和高新技術(shù)領(lǐng)域等。這就是我們所追求的所謂常態(tài)經(jīng)濟(jì)法所具有的功能和價值，即國有企業(yè)內(nèi)生于市場機(jī)制，更多地彌補(bǔ)市場機(jī)制之不足，發(fā)揮前瞻性價值和預(yù)防性功能。

除此以外，對于后發(fā)型的發(fā)展中國家而言，為了趕超經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家，單純依賴市場機(jī)制不夠，還需要運(yùn)用政府的產(chǎn)業(yè)政策有意識地扶持或淘汰某些產(chǎn)業(yè)，從中可能需要一些國有企業(yè)。[26]但這都是建立在市場機(jī)制基礎(chǔ)性作用的基礎(chǔ)上的。對此，日本、韓國比較成功。對于中國而言，國有企業(yè)存在的理由既要考慮到市場經(jīng)濟(jì)的一般要求，合理界定政府與市場的邊界；也要考慮到發(fā)展中國家的要求，適當(dāng)借鑒日本、韓國等國歷史上的產(chǎn)業(yè)政策經(jīng)驗(yàn)。

（二）國家調(diào)控資金主要流向哪里——國有企業(yè)抑或其他

從美國此次金融危機(jī)來看，由于通用、克萊斯勒等一些世界著名企業(yè)提出破產(chǎn)申請保護(hù)，美國政府通過注資也成為這些企業(yè)的大股東，包括美國政府對一些銀行的注資等。所有這些舉措均是美國政府對經(jīng)濟(jì)的調(diào)控與干預(yù)。其他許多國家也不例外。為此，有人懷疑甚至否定市場機(jī)制，刻意強(qiáng)化國家對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)作用，甚至認(rèn)為美國等西方國家也出現(xiàn)了“國有化”浪潮，并以此為中國沒有像美國等西方國家那樣推行完全的市場化而感到慶幸，以此為強(qiáng)化中國的國有企業(yè)地位尋找理由。從中國政府4萬億人民幣及其地方政府將近20萬億人民幣的救市計劃來看，這種傾向就已初見端倪。國家投資資金大量向國有企業(yè)傾斜，國家引進(jìn)外資、改制上市、貸款、企業(yè)并購等優(yōu)惠政策也向國有企業(yè)傾斜。比如2008年7月，國務(wù)院國資委給重慶國有企業(yè)帶來539億人民幣，經(jīng)過半年，實(shí)際到位資金達(dá)到60%，達(dá)317億人民幣等。[27]受此影響，某些地區(qū)、行業(yè)等出現(xiàn)了國有企業(yè)收購私有企業(yè)及其“國進(jìn)民退”的回潮，包括但不限于山西省煤礦資源整合問題，[28]國有企業(yè)的地位被盲目拔高，從而導(dǎo)致國有企業(yè)固有的弊端及其他許多盲點(diǎn)被掩蓋。

如果國家調(diào)控資金主要流向國有企業(yè)，在民主法治化程度不高的情況下，將進(jìn)一步加劇政府失靈問題，容易導(dǎo)致資金的浪費(fèi)與流失，進(jìn)一步養(yǎng)肥少數(shù)既得利益者；進(jìn)一步加劇國有壟斷和與民爭利現(xiàn)象，損害消費(fèi)者福利；進(jìn)而失去國家所有制結(jié)構(gòu)調(diào)整、培育市場機(jī)制及其經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的良機(jī)。

不可否認(rèn)，面對金融危機(jī)，無論是出于行政權(quán)力的關(guān)聯(lián)，還是國企脫困、社會穩(wěn)定以及政府官員的短期業(yè)績考量等因素，政府將救市資金投入國有企業(yè)實(shí)屬正常。國有企業(yè)作為政府調(diào)控經(jīng)濟(jì)的一個重要手段，理所當(dāng)然要在克服金融危機(jī)中擔(dān)當(dāng)重要角色。但是，從長遠(yuǎn)來看，尤其結(jié)合中國的國情，我們更需清醒地認(rèn)識金融危機(jī)、政府的救市計劃以及國有企業(yè)。經(jīng)濟(jì)法具體制度的構(gòu)建除了著眼于眼前的金融危機(jī)，更應(yīng)當(dāng)著眼于中國的長遠(yuǎn)利益。

對此，筆者以為，首先，如前所述，國家對經(jīng)濟(jì)危機(jī)的干預(yù)均具有臨時性和應(yīng)急性特點(diǎn)。從思想上來看，任何非常態(tài)社會的思想、學(xué)說和觀點(diǎn)都不能成為常態(tài)社會運(yùn)行的主導(dǎo)思想、學(xué)說和觀點(diǎn)；從法律和政策上來看，非常態(tài)社會下的法律法規(guī)和政策等，包括但不限于應(yīng)對危機(jī)性經(jīng)濟(jì)法，比如2009年美國的《復(fù)興與再投資法》等，均具有臨時性和應(yīng)急性特點(diǎn)。一旦市場經(jīng)濟(jì)恢復(fù)常態(tài)，則在危機(jī)時期所實(shí)行的法律法規(guī)、政策及其措施等往往被廢止或修改。這在歷次西方國家經(jīng)濟(jì)危機(jī)或戰(zhàn)爭中均得以驗(yàn)證。因此，此次美國等西方國家以及中國等國家的救市計劃也不應(yīng)例外。國有企業(yè)從來沒有成為市場經(jīng)濟(jì)的主要主體，絕不能因此而盲目夸大政府的作用。至于計劃經(jīng)濟(jì)體制時期國有企業(yè)的弊端更是反面例證。其次，美國等西方國家與中國國情存在很大差異，兩者處于不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段。美國等西方國家的救市計劃是建立在市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)和民主法治化程度較高基礎(chǔ)上的，其國有企業(yè)比重本身就非常少。盡管歷次的經(jīng)濟(jì)危機(jī)和戰(zhàn)爭中出現(xiàn)過國有化浪潮，但國有企業(yè)從來沒有在國民經(jīng)濟(jì)中占主導(dǎo)地位，其經(jīng)濟(jì)體系并沒有脫離市場機(jī)制，從而把國有企業(yè)的弊端盡可能降低到最低限度。而中國目前處于市場經(jīng)濟(jì)不成熟、民主法治化程度不高的階段，國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)本身就比較嚴(yán)重，國有企業(yè)比重依然過大，國家權(quán)力沒有得到有效規(guī)制，權(quán)力的壟斷進(jìn)一步助長了國有經(jīng)濟(jì)壟斷問題。[29]再次，金融危機(jī)產(chǎn)生于市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的美國，包括中國在內(nèi)的其他國家因世界經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢而受此影響。鑒于此，我們不僅要認(rèn)識到政府應(yīng)對金融危機(jī)的救市計劃具有臨時性、應(yīng)急性特點(diǎn)，也要看到中國政府的救市計劃與美國等西方國家政府的救市計劃存在很大差異，也面臨著更為特殊的問題。

因此，面對這場金融危機(jī)，一方面，中國政府要積極調(diào)控經(jīng)濟(jì)，包括對國有企業(yè)的投入；另一方面，中國政府又面臨著培育市場機(jī)制、政府職能轉(zhuǎn)變、減少不必要的行政干預(yù)和縮小國有企業(yè)比重等歷史重任。我們面對這場金融危機(jī)所采取的調(diào)控經(jīng)濟(jì)的手段，包括對國有企業(yè)的投入等，在民主法治化程度不高的情況以及傳統(tǒng)思維慣性下，可能又會不自覺地進(jìn)一步助長本應(yīng)削弱的政府職能、行政權(quán)力和國有企業(yè)比重等，從而延緩市場機(jī)制的培育，而這恰是中國應(yīng)對此次金融危機(jī)的困境所在。依經(jīng)濟(jì)政策的法律化要求，這也是中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論及其具體制度構(gòu)建的難點(diǎn)所在。

鑒于此，學(xué)界尤其中國決策者對此更應(yīng)當(dāng)保持清醒地認(rèn)識，這不僅關(guān)系到政府救市計劃成效和能否解決金融危機(jī)給中國帶來的負(fù)面影響，而且從長遠(yuǎn)來看，也關(guān)系到中國能否把握此次契機(jī)，積極培育市場機(jī)制，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)體制和政治體制的成功轉(zhuǎn)型。

綜上，國家調(diào)控資金主要流向哪里？就企業(yè)而言，是國有企業(yè)抑或其他？筆者以為：首先，國家要盡可能減少行政直接干預(yù)的力度，無論是中國中央政府的4萬億人民幣還是地方政府將近20萬億人民幣的救市計劃，與其作用于諸如國有企業(yè)等行政直接干預(yù)措施方面，不如將其主要運(yùn)用于如何培育市場機(jī)制，并將國家調(diào)控與市場監(jiān)管內(nèi)生于市場機(jī)制本身，發(fā)揮市場機(jī)制的基礎(chǔ)性作用。[30]其次，國家要盡可能減少對國有企業(yè)的投入，并利用此次契機(jī)，進(jìn)一步解決國有企業(yè)壟斷問題，將國家調(diào)控資金主要用于“國退民進(jìn)”和“還權(quán)于民”的成本與代價中，扶持和培育目前能夠解決中國將近70%就業(yè)的私有企業(yè)，創(chuàng)造更為公平的市場競爭環(huán)境。[31]再次，國有企業(yè)的投入應(yīng)以市場機(jī)制無法或難以發(fā)揮作用領(lǐng)域?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，并以市場機(jī)制基礎(chǔ)性作用為前提，使國有企業(yè)內(nèi)生于市場機(jī)制，從而發(fā)揮政府適度的調(diào)控和監(jiān)管作用。國有企業(yè)的投入主要應(yīng)著眼于關(guān)系到國計民生和國家經(jīng)濟(jì)命脈的基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)和公用事業(yè)以及需要國家扶持的產(chǎn)業(yè)等。再其次，盡管政府救市計劃及其相關(guān)政策措施具有臨時性和應(yīng)急性特點(diǎn)，但依法治視野，凡是能夠法律化的，應(yīng)盡可能法律化。[32]比如2009年美國的《復(fù)興與再投資法》等。最后，動用納稅人錢財?shù)恼仁杏媱澙響?yīng)通過人大審議，應(yīng)當(dāng)反思此次救市計劃的民主法治化進(jìn)程。同時，國有企業(yè)的設(shè)立、重大運(yùn)作、收益分配和解散等也理應(yīng)納入人大審議之內(nèi)。雖然這在目前國有企業(yè)過多的情況下一步到位具有不現(xiàn)實(shí)性，但應(yīng)考慮對關(guān)系到國計民生和國家經(jīng)濟(jì)命脈的基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)和公用事業(yè)等國有企業(yè)有選擇地納入人大審議，并在將來國有企業(yè)內(nèi)生于市場機(jī)制后僅在市場機(jī)制無法或難以發(fā)揮作用的領(lǐng)域保留的情況下，國有企業(yè)均將納入人大審議監(jiān)管之中。

四、結(jié)語

經(jīng)濟(jì)法的價值理念在于國家內(nèi)生于市場機(jī)制，國家調(diào)控與市場監(jiān)管的作用局限于彌補(bǔ)市場機(jī)制無法或難以發(fā)揮作用的領(lǐng)域，以追求市場機(jī)制的基礎(chǔ)性作用。國有企業(yè)作為國家調(diào)控經(jīng)濟(jì)的一個重要手段，政府失靈的可能性決定了國有企業(yè)主要應(yīng)存在于市場機(jī)制無法或難以發(fā)揮作用的領(lǐng)域，也就是私人難以實(shí)現(xiàn)自治的領(lǐng)域。盡管中國國有企業(yè)經(jīng)歷了多次改革，已經(jīng)發(fā)生了很大轉(zhuǎn)型，但是從全國來看，國有企業(yè)無論數(shù)量還是占國民經(jīng)濟(jì)比重等依然過大，依然存在于許多不該存在的領(lǐng)域，國有壟斷和與民爭利的現(xiàn)象依然嚴(yán)重。如果受金融危機(jī)影響，而普遍加大對國有企業(yè)的投入，[33]則將有可能失去因危機(jī)而給中國帶來的難得的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、轉(zhuǎn)型的契機(jī)。因此，中國國有企業(yè)改革依然任重道遠(yuǎn)，而其背后則是政府職能轉(zhuǎn)變及政府與市場的邊界問題。改革方是唯一的出路！