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[摘要]依托大數據、人工智能、區塊鏈等新興技術，金融領域科技的應用與創新變得頻繁，其大規模革新金融業態的同時，不僅存在潛在的非系統性安全風險，也存在著引發系統性安全風險的誘因。金融科技獨有的特征引發金融法律規范規制的滯后性、金融監管機構職權難以劃分、傳統監管手段落后等監管難題。因此，改變傳統監管理念、革新監管技術、界定各監管機構職責，建立一套行之有效的監管體系，一方面，能夠鼓勵金融科技的全面應用與創新；另一方面，能夠有效地防控風險、塑造金融科技市場良好的監管和投資環境。

[關鍵詞]金融科技；監管體系；風險防控；監管職權

近年來信息技術在金融領域得到廣泛的應用，信息科技與金融的融合，對推動普惠金融以及金融生態革新方面具有重要意義。金融科技是“互聯網+金融”深層次發展模式，其定義為由大數據、區塊鏈、云計算、人工智能等新興前沿技術帶動，對金融市場以及金融服務業務供給產生重大影響的新興業務模式、新技術應用、新產品服務等。金融科技并不能規避傳統金融風險，甚至可能增加傳統金融風險的可能性，這取決于其是否能夠在監管體制下合法合規運行，因此需要進一步分析金融科技下傳統金融風險的新特征以及金融科技的監管難點，從而通過法律手段構建一種更為高效有序的監管新生態。

一、金融科技風險及其監管的必要性

（一）金融科技風險。金融科技在對傳統的金融發展模式造成顛覆性的革命的同時，其作為一種新興的金融模式，不可避免也存在著諸如違約風險、違法違規風險、操作失誤風險等安全風險。1.違約風險。在傳統的金融發展模式中，信用風險是最為常規的金融安全風險，其本質上是一種違約風險，是交易雙方或者其中一方可能存在的違約行為造成損失的可能性。金融科技依托的主要還是傳統的金融市場，因此證券市場、股票市場、期貨市場等傳統金融市場的信用風險無一例外地會導向金融科技市場，并且基于金融科技市場的技術優勢，傳統金融市場的風險波動會以更快的速度傳導至金融科技市場，然而與傳統金融市場不同的是，金融科技市場具有的交易雙方對信用風險的防范經驗十分有限、信用評估缺乏計量標準等特征，導致金融科技市場的潛在的信用風險高于傳統金融市場。2.違法違規風險。金融科技背景下，從金融機構的監管方面來說，不論是傳統的金融機構還是諸如“支付寶、微信”等這類互聯網金融企業，其提供的金融產品或者服務都發生了全方面的變革。一個金融產品或者服務可能同時涉及多個金融領域，這意味著可能同時受到數個甚至數十個法律規范的制約。當前我國金融法律規范已經十分繁雜，從私人信息安全的角度來說，即便是區塊鏈、云計算、大數據等新興技術，其本質都還是在互聯網技術基礎上的深層次發展，并且信息數據存量巨大，因此互聯網存在的不法分子竊取或者利用泄露的個人信息從事違法犯罪的問題將會更加嚴重；從刑事法律方面來說，金融科技應用使得相關企業營業場所虛擬化、營業時間自由化、金融產品或者服務的提供者神秘化，跨境、跨區域犯罪活動更加頻繁，加大公安機關對金融犯罪的稽查難度。3.操作失誤風險。首先，金融科技創新應用對于一般投資者來說是超前的，多數的投資者不具有專門知識評估金融科技應用下的風險評估能力，輕信金融產品或者服務提供者的宣傳或者勸說而進行投資，進行與其風險負擔能力不相符合的操作；其次，金融科技應用企業自身也會存在潛在的操作風險，一方面，金融科技應用涉及領域廣泛；另一方面，金融科技風險預測難度大，企業自身的規章制度、風險應對機制、內部組織機構等方面可能不足以應對風險。（二）金融科技法律監管的必要性。1.警惕金融科技系統性風險。宏觀層面上的金融風險，亦即系統性金融風險，是指一個金融機構（一般是業務范圍廣、內部風險防控能力不足或者難以監管的金融機構）陷入危機，引起金融市場恐慌，如蝴蝶效應式地沖擊整個金融市場和金融秩序。金融科技依托技術創新，形成了一種新的金融業態。新的金融業態下，金融機構具備四個引起系統性金融風險的因素。①其一，與傳統金融機構關系密切。以支付寶這類電子錢包為例，其以高于一般銀行同期存款利率吸引公眾將存款存入余額寶作為貨幣市場基金，再通過傳統的金融機構進行投資取得收益，其事實上成為金融系統中一個重要的環節。其二，這類電子錢包的規模也不容小覷，根據根據天弘余額寶貨幣市場基金2018年年度報告公布的數據顯示，截至2018年底，天弘余額寶規模為1.13萬億元，共為投資者賺取收益509億元，平均每天賺1.39億元，持有人戶數為5.88億戶。②其三，單個金融機構的脆弱性，這類電子錢包背后往往只存在一個大型母公司支持（里巴巴、騰訊），一旦母公司出現財務危機，可能會引起相關金融機構或者投資者的恐慌，即便母公司實力強勁，但基于企業營利性，其所采取的措施也會更多的傾向于保護自身利益，置投資者利益于不顧。其四，信息不對稱，絕大多數金融科技機構的信息不透明，其并不需要像傳統金融機構那樣履行信息披露義務，導致監管者和投資者并不能準確獲取信息。在當前金融科技企業尚未被列入系統性金融風險監管的范圍的情況下，存在著威脅整個金融市場安全的可能性。2.減少金融科技市場大規模的消費者不理智行為。金融科技創新產品的專業性與復雜性程度更高，雖然產品或者業務的提供者多是依據大數據系統對用戶日常投資習慣向其提供相應的金融產品，但其多不會對用戶信用或者資產信息進行實質性審查，因此客戶可能誤判己身的實際投資能力。在缺乏有效監管的情況下，投資者不理智行為將會蔓延至整個金融市場，不利于金融市場和社會秩序的穩定。3.行之有效的監管體系是金融科技應用的根本出路。金融科技的產生和發展是技術進步的必然趨勢，金融科技應用是推動金融業態革新的重要動力，但金融科技是一把雙刃劍，運用不當則會引發一系列的金融風險和問題，而建立一套行之有效的監管體系，完善金融科技應用和發展的體制機制，是確保金融科技良性應用的根本出路。以美國為例，在全球眾籌融資份額中美國占據主要部分，是世界上眾籌之典范，降低了融資門檻，為中小企業的發展，大學生以及中低收入人群塑造了良好的創業環境，這得益于美國互聯網金融納入現有的法律框架內進行監管，一是立法上明確現存的金融行為規制法律適用于互聯網金融企業，并通過JOBS法案和SEC眾籌細則做出專門的規定；二是執法上明確多部門分工聯合監管，建立部門溝通與協調機制。③而在金融科技背景下，我國金融科技產業潛力十足，根據2018年中國金融科技高峰論壇上的《中國金融科技行業報告》顯示，中國金融科技市場規模300億元，只有美國的13%，中國金融科技市場還有4倍成長空間。因此，抓住新一輪的金融發展機遇，提高我國的金融市場競爭力，實現金融業的彎道超車，建立金融科技監管體系已經迫在眉睫。

二、金融科技監管的難點

金融科技的應用與創新不僅存在非系統性金融風險還有潛在的引發系統性金融風險的可能性，金融監管對防范金融科技風險至關重要，但基于金融科技的特殊性，也使得對其監管存在諸多難點。（一）金融監管規則的滯后性。信息時代一個最顯著的特征就是科技創新更加地頻繁、產品更新換代的速度更加地迅速，因此依托信息技術的金融科技是面向未來的，金融科技創新也是爆炸式增長的。與此矛盾的是，金融監管規則是為了應對已經存在的金融風險而制定的，是對已經存在的金融問題和亂象的被動反應，同時金融監管規制的制定需要經歷一個繁雜的立法過程，使得金融監管規則的相關立法顯得被動，具體表現在當立法者忙于應對當前新出現的金融業務或者某類金融產品時，金融創新仍在不斷進行，導致監管規則通過一系列的立法程序得以通過時，其已經不足以應付當前的金融形勢。（二）監管機構職權難以劃分。一方面，傳統的金融監管機構與金融科技企業存在嚴重的信息不對稱。金融科技企業游離于傳統監管體系之外，它們所實施的金融行為有賴于監管機構的主動發現，雙方缺乏有效的溝通與互動機制，對于那些缺乏監管規則的、跨界的金融行為、在當前分業金融監管體制下，各監管機構職權劃分不明顯。另一方面，一個行之有效的金融監管體系的基礎是監管行為和對象的可識別性④，金融科技不斷創新將會使得金融市場呈現出更多的技術性和專業性特征，并且金融科技企業也將“跨界”經營，其提供的金融產品或者服務更具復雜性，使得傳統監管機構難以確定監管行為和對象，不同金融機構之間也難以界定其在現行監管體系下的監管職權。（三）傳統監管手段的局限性。傳統的金融監管手段主要有以下三種，其一，公告監管，是指金融機構只需按照規定的方式和時間向監管機構提供經營與業務信息；其二，規范監管，是國家對于金融業的相關事項、金融企業的違法處罰等制定規則進行規制；其三，實體監管，包括金融業設立時、經營期間、清算或者破產時的監管。上述三種監管方式，從監管信息的獲取源頭來說，主要依靠金融企業提交的各類財務會計報表記載的信息以及企業設立登記和破產清算注銷登記時獲得的信息計算金融企業資本充足率、流動性負債比率等監管要素，在金融科技大規模應用的情況下，科技使得金融市場交易的速度和效率大大提高，要求監管手段應當更具有及時性、全面性。然而通獲取的監管信息是過時的、靜態的，無法對金融科技市場進行實時有效的動態監督；從信息獲取的手段來說，主要是被動的，監管機構很少會主動抽查某一金融企業的風險信息，只有當某一企業出現危機或者金融市場出現風險預警時，監管機構才對有關金融機構進行調查；另外，即便是金融監管機構對部分重要的金融企業進行突擊檢查、其獲得的信息往往也是過去的。由此可見，傳統的金融監管方法難以迅速有效的獲取監管信息、在金融科技背景下存在嚴重的局限性。

三、完善金融科技風險法律監管的思路

在新一輪科技和產業革命的背景下，我國技術創新的數量和質量已經位居世界前列，據世界知識產權組織（WIPO）2018全球創新指數報告（GII），中國首次躋身最具創新力經濟體20強，排名第17位。因此必須加快建立和完善當前科技形勢下金融監管模式，為減少金融風險發生概率，抓住新的發展機遇提供法治保障。（一）改變傳統監管理念，實施原則型監管。傳統的金融監管模式采用規則性監管。⑤由原則、規則、指引等共同組成“命令-控制”型監管，其中規則占據主導地位，原則的價值僅僅在于當不存在先行規則能夠具體適用時，才引用金融法領域適用的諸如“誠實守信”“注意義務”等原則加以救濟。在規則監管模式下，需有監管者先行制定監管規范，由監管對象在監管規范的范圍內參與金融市場活動，如果存在違法違規擾亂金融市場秩序的行為，則由監管機構采取法律措施加以懲處。由此可見，規則型監管一般是一種應對型監管，即只有當出現危機或者風險時，才加以處理，這樣的一種監管方式是靜態、剛性的，因而缺乏實時性和靈活性，在金融科技日新月異的今天，金融危機和風險是不可預測的，而立法機關過于頻繁的增補法律規范也是不現實的，因此改規則型監管為原則型監管，是金融科技發展下的有效監管方式。原則型監管不拘泥于監管規范的具體規定，降低監管標準和成本，提高監管的實時性與靈活性。原則性監管下，監管機關只需要自行判斷某一金融科技創新行為是否有違金融法基本原則，不必頻繁而又大規模地修改立法，監管標準也具有一貫性，實現“彈性”監督。原則性監管能夠促進金融科技企業創新的積極性。原則性監管下，金融科技企業監管機構只提出監管標準的基本要求，由金融科技企業自行按照本企業內部的業務與經營情況情況制定符合監管標準的規章制度，這就使得這類企業能夠有較多的自主性、降低創新成本，進而加大它們金融科技創新積極性。（二）以科技應對科技，應用監管科技應對金融。科技監管機構在應對傳統金融風險和危機有著長期而又豐富的經驗，但在金融科技大規模應用的背景下，金融風險和金融危機監管的難度要遠遠大于傳統金融市場，因此金融科技在創新的同時也要求監管機構運用科技革新監管手段形成監管科技。監管科技可以定義為“科技和監管的有機結合，也就是將科技運用于監管，幫助金融機構滿足監管合規要求。”⑥具體可以采用以下幾個措施。推動“沙箱監管模式”中國化，當前各國雖然都在積極嘗試金融科技新的監管模式，但就運行效果而言，沙箱監管模式最為行之有效，我國在部分地區也有進行試點。沙箱監管模式最早由英國金融行為監管局提出，其將計算機虛擬環境技術引入金融監管，將監管者與監管對象置于某一特定或者虛擬的環境中進行金融創新實驗，評估實驗出現的各種情況，測試合格則允許大規模投放市場，反之則禁止進入市場。⑦采取沙箱監管模式主要有兩個優勢：其一，實現監管的實時性與動態性，運用該種監管方法，監管者對金融產品的監控不在是被動式的，任何金融金融科技創新必須要事先經過“沙箱實驗”并測試合格后才能進入市場，這意味著技術開發者必須主動向監管機構提出申請，同時監管者也積極參與到產品測試過程中，實現雙向溝通，減少信息不對稱；其二，沙箱監管模式將對每一項經過沙箱實驗的金融產品都會記錄在案并形成一般性監管規律，當類似產品申請沙盒實驗無需對其進行相關的評估，直接適用該一般性監管規律即可，既降低了監管成本，又鼓勵金融科技創新企業進行實質性創新。推動“自動化“監管模式，金融科技使得金融市場交易更加頻繁，金融違法違規行為也會相應增多，依靠人力的監管方式顯然是不足以應付日益復雜的金融形勢，人工智能、區塊鏈、大數據等技術在推動金融市場發展的同時，也為金融監管的自動化提供了契機。首先，人工智能能夠將當前大部分的監管任務依據現有的監管規則集中處理，使得監管人員可能集中攻克復雜疑難的監管難題，避免因人力不足而帶來的監管死角。其次，區塊鏈技術能夠迅速捕捉監管對象的信息，無需監管者突擊檢查就能準備獲取監管對象的一舉一動；最后，大數據系統將金融市場上存在的所有金融創新產品歸類記錄，監管者可以依據數據信息，針對相同類別的產品制定一般性的監管規則，同時這些形成的監管規則又可以通過監管者者運用計算機設定成為程序，自動篩選類似產品并適用該規則，實現自動化監管的良性循環。（三）界定各監管機構職責，機構監管轉為功能監管。機構監管是以金融機構的類型劃分監管權限的依據，不同類型的金融機構由不同的某一特定的監管者監管；功能監管則是以金融業務的功能作為監管依據，從金融產品或者業務的功能出發，對其提供者屬于哪一金融機構監管在所不問。2017年國務院設立金融穩定發展委員會，并合并銀監會、保監會，由原來的“一行三會”改為“一委一行兩會“，雖改善了各機構各機構的監管協調與溝通機制，但仍保留了機構監管的基本模式⑧。金融科技企業有異于傳統金融機構，通過不斷的技術創新愈發的呈現“混業”“跨界”經營，金融市場的混業經營現狀將會加劇，機構監管顯然難以應對。功能監管能夠推動金融科技創新與金融監管的協調統一。機構監管人為地事先將金融機構劃分銀行業、證券業、保險業，強制金融機構分業經營、分業管理，機構監管一方面難以劃分各機構的職責、容易造成不同的監管機構不作為，很難對跨行業的金融科技創新產品實施有效監管，另一方面監管者為了能夠有效的旅行監管職責很有可能采取行政行為干預，不利于金融科技創新的積極性。然而，功能監管關注產品的功能屬性、依據其基本功能確定監管機構，是一種“先創新后監管”的方式，配合沙箱監管模式，能夠鼓勵金融科技企業創新、更好地界定不同監管機構的權責歸屬。功能監管能夠破除監管機構之間的溝通協調障礙。金融市場日益復雜、金融產品涉及的專業范圍也越來越廣，任何一個單一的監管機構都不可能擁有能夠掌握整個金融市場專業人員，基于上述情形，通過功能監管，在現行“一委一行兩會”框架下，由金融發展問穩定委員會依據金融科技產品的基本功能確定監管機構，然后將其置于特定的監管人員的視野下，實施的是專業監管、技術監管。這一過程中免除了不同監管機構之間的協調過程，縮短監管信息傳導的路徑，能夠有效的破除當前監管機構之間溝通困難的困境。

作者:蒙杰 單位:安徽大學法學院