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金融衍生產品交易在全球迅速增長，交易品種也日益增多。衍生品市場已成為世界金融體系中重要的一部分。2008年美國次債危機波及發達國家幾乎所有的金融產品、金融機構和金融市場，導致發達國家以及不少發展中國家實體經濟陷人衰退。但危機過后，各國的金融衍生產品創新卻一刻也沒有停止過。目前，我國要想縮短與發達國家之間金融水平的差距就必須發展金融創新，而發展金融創新的同時必須加強法律規制以達到控制風險的目的。

一、我國金融衍生產品法律規制的歷史回顧

（一）2000年以前金融衍生產品的法律規制

1984～1995年是我國金融衍生產品市場的發展初期。這一時期我國先后出現過外匯期貨、國債期貨、股票指數期貨、認股權證交易。1984年我國開始發展金融期貨交易。中國銀行開始了代客戶進行境外外匯期貨的交易，但相應的交易規則并沒有同期頒布。1993年期貨交易真正進入了有序發展階段。同年推出了我國第一張國債期貨合約，同期國家工商行政管理局頒布了《期貨經紀公司登記管理暫行辦法》，實現了“規則與交易同行”，所以當時期貨市場有了較為穩定的發展。但因法律法規的不健全，1995年證券公司違規操作，導致國債期貨市場價格波動異常，市場出現了極度混亂的狀態。為了盡快控制市場的風險，同年5月中國證監會緊急頒布《關于暫停國債期貨交易試點的緊急通知》，使大多數品種被暫停交易。而對于外匯期貨交易本來并不活躍，同時還存在大量違法行為，如收取投資者高額的手續費，將投資者的資金大量匯往境外等，不僅嚴重損害了投資者的利益并且還損害了國家利益。為了減少損失，中國人民銀行和國家外匯管理局在1996年3月宣布廢除《外匯期貨業務管理試行辦法》，至此我國境外金融期貨交易完全停止。從上述我國金融衍生產品交易的試點中可以看出，在2000年以前的較長時期，我國的金融衍生產品投機行為十分猖狂，主要原因是法律規則不健全，為過度投機提供了可能。最后直接導致了許多品種試點的中止。所以，法律規制的不完善會極大地阻礙金融衍生產品的良性發展。我國金融衍生產品市場最初沒有遵循“規則先行”的原則，而是先發展起來，發現問題才想到如何去規范，形成了滯后效應。市場參與者過渡投機，市場執法者卻無章可循。出現問題后只能采取一些臨時性規定來限制，但這樣很難有效地控制風險。法律具有滯后性以及無溯及力的特點，在金融這個特殊行業中，交易金額都較大，因法律規則缺失會導致較大程度的經濟損失，等到相關法律法規頒布時，有的損失已經無法挽回。為了有效地遏制過度投機行為，以維護期貨市場秩序，中國證監會于1996年頒布了《關于各期貨交易所建立“市場禁止進入制度”的通知》以及《關于對操縱期貨市場行為認定和處罰的規定的通知》，對期貨市場從市場準入到操縱市場的處罰都給予較為完整的規定，這在當時對于過渡投機行為的遏制起到了一定的效果。為了進一步規范期貨市場，1999年，國務院頒布了《期貨交易管理暫行條例》。同年，中國證監會對其細則做了較詳細規定，頒布了《期貨交易所管理辦法》、《期貨從業人員資格管理辦法》、《期貨經紀公司管理辦法》以及《期貨經紀公司高級管理人員任職資格管理辦法》，這使期貨交易法規形成了較完整的體系，為我國金融衍生產品市場的規范發展創造了條件。

（二）2000年以后金融衍生產品的法律規制

2001年至今，我國金融衍生品市場在交易品種、法律完善方面取得了很大的成績。2001年4月的《上市公司發行可轉換公司債券實施辦法》的頒布，使可轉債在我國進入相對成熟的發展階段。2001～2004年，期貨市場因為規范管理，逐漸走向成熟。很多投資者通過期貨市場能夠有效地規避現貨市場的風險，這使期貨市場在金融市場中的地位越來越重要。在各級監管部門的共同努力下，期貨市場的各種制度建設也不斷加強，使期貨市場經受了多次系統性風險的考驗。2007年《期貨交易管理條例》的通過，為期貨市場的穩步發展提供了堅實的法律保障。隨著金融衍生產品市場的穩步規范發展，中國銀行業監督管理委員會于2005年頒布了《中國銀行業監督管理委員會關于中資商業銀行衍生產品交易業務范圍有關問題的通知》，該通知放開了中資商業銀行對衍生品交易的限制。這為銀行業從事金融衍生產品交易掃除了障礙。可見在我國金融衍生產品發展歷程中，較長時期是出現問題才解決問題，這是我國金融衍生產品發展緩慢的重要原因之一。近年來，通過一系列規章制度的出臺，我國的金融衍生產品市場進入了較為規范的發展。但金融衍生產品市場的發展還比較緩慢，相關法律法規還不太健全，市場法律規制還需要進一步加強。

二、我國金融衍生產品法律規制的現狀和問題

目前，由于種種原因我國期貨行業協會發展的作用還十分有限，這會直接增加政府監管機構和交易所對市場風險控制的責任，同時由于政府監管機構和交易所各自監管的局限性，形成不少監控盲區。雖然我國有關管理部門借鑒了國際金融衍生產品市場的管理經驗，不斷完善法律法規，但是相關立法仍存在較多問題。

（一）法律制度立法層次較低

我國目前對金融衍生產品交易的立法層次不高，法律效力低。由于金融衍生產品交易的法律規制主要是效力層次較低的法律形式。如行政法規、部門規章、暫行辦法、通知等，沒有形成效力層次最高的法律層面，這導致其實施效力勢必會受到影響。我國第一部針對金融衍生產品交易的專門法規是中國銀行業監督管理委員會于2004年頒布的《金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》（以下簡稱《辦法》），《辦法》已在2011年進行了修訂。《辦法》中不僅對衍生產品的定義、金融機構衍生產品交易業務分類有較具體的規定，同時還對金融衍生產品交易的市場準入、金融機構從事衍生產品交易業務的風險管理、違反本辦法的處罰等也作出了較詳細的規定。但《辦法》從法律效力來說僅僅是部門規章，效力較低。而法律層面的《證券法》只是對證券衍生品做了原則性規定，并無相關的具體細則。對金融衍生產品這樣重要的金融交易形式，我國法律層面不但沒有專門的金融衍生產品交易法律，而且相關法律中也沒有相應的規定。

（二）金融衍生產品的監管部門形成交叉管理

由于法律層面僅有原則性規定，對金融衍生產品的監管權限分配也不明確，導致很多部門交叉管理。根據各自的監管權相應頒布了相對應的暫時性法規，而這些法規也可能出現內容重復、交叉或沖突。形成有的現象各部門爭相管理，有的卻存在管理空白。對于某些金融衍生產品交易行為，各部門都有相關規定，但無法確定哪個規定更權威。雖然可根據制定法規的部門級別來確定法規的效力高低，但同級部門制定的法規卻難以取舍。

（三）法律制度較為嚴厲和滯后

金融衍生產品的高風險性使我國在其發展上一直采取較謹慎態度。關于金融衍生品的各種法律法規還是禁止性條文居多，任意性條款較少，并且有的地方還形成法律空白。如我國境內已出現包括可轉換債券、利率期權協議、外匯期權、權證等多種形式的金融期權交易，但至今沒有一個統一的法律規范。作為股權分置改革方案的權證交易目前依據的主要是交易所的交易規則。這是較為嚴厲并且滯后的法律制度。對于金融衍生產品來說，過于嚴格的法律制度會阻礙投資者的積極性，并且進一步阻礙衍生品市場的發展。科學的法律規制應是既能促進金融衍生產品的發展，又能較好地防范風險。

（四）法律制度沒有形成體系

我國現有對衍生產品交易的規范大致可以分為兩類。一類是有關期貨交易的規定，另一類是關于金融機構金融衍生工具業務的規定。各種制度之間缺乏系統性、關聯性，沒有形成相應的法律體系，大部分是監管部門針對具體現象或者具體主體而設立的規范。畢竟法律法規的設置應具有普遍性，對主體和行為具有普遍約束力，這是法律所應有的特性。另外將金融衍生交易僅限定在某些特定的種類上，局限性太強，并不利于金融衍生交易的全面發展。只有制定嚴密科學的法律制度，形成完整的法律體系，才能把金融衍生產品的風險降到最低，同時又能讓金融衍生產品市場得到較好的發展。

三、對我國金融衍生產品法律規制的建議

（一）金融衍生交易的監管模式選擇

當前，對金融衍生交易的監管并沒有一個理想的模式。從世界范圍看，期貨市場的風險管理作為一項系統工程，已經形成了一定的模式，有了一個比較完善的管理體系，即以美國期貨市場為典范的三級風險監管體系。所謂期貨市場的三級風險監管體系，是指一國在期貨市場風險管理方面分三個層次進行，即期貨交易所的一線風險監管、期貨協會的行業自律性風險管理和政府主管機構的宏觀風險監督管理。我國目前的期貨市場整體運行結構是從歐美期貨市場移植改造而來的。這一模式在實踐中具有一定的穩定作用。基于我國金融業分業監管的體制，構建一個以政府監管為主導，以行業自律為補充，注重金融機構內控，加強國際監管合作的金融衍生產品監管體系。

（二）提高立法層次，健全法律法規

從立法層次上，我國金融衍生產品在法律層面上的規定只限于2005年修改后的證券法，其中只是一個授權性法規并且只是一個原則性的規定。其他法規立法層次較低，并且缺乏系統性。對此，金融衍生產品交易的規制應從效力層次最高的法律層面考慮。如制定《金融衍生產品交易法》，或在其他法律中予以明確規定（內容包括金融衍生產品的發行、上市、交易、清算、監管、退出等全面性的規定）。修訂《證券法》、《期貨交易管理暫行條例》等相關法律規范，本著“規則先行”的原則，統一整理各部門相關法規，對重復沖突的法規進行清理，對制度空白的予以補充，健全金融衍生產品的法律法規，建立完整的法律體系，為金融衍生品市場的健康發展創造有利的法律環境。

（三）完善金融衍生品市場準入制度

當前我國的金融衍生產品市場準入制度并不健全。對于場內市場，市場準入制度主要是對會員資格的限制。如《期貨交易管理暫行條例》規定：在期貨交易所的參與主體只能是期貨交易所會員。但因為金融衍生產品的高風險性，交易主體還應設立更為嚴格的入場交易會員制度，需要交易主體具有更良好的財務狀況，并且需要更為嚴密的內部風險防范體系。金融衍生產品市場準入制度是對市場風險進行有效防控的第一個關鍵環節。金融衍生品交易并不是所有主體都適合的。對具備不同條件的交易主體，可能有的交易主體對未來的風險并不預知，甚至有的根本無法承受可能發生的風險。完善的金融衍生產品市場準入制度應該能夠保證每個交易主體都至少達到風險承受能力的最低要求，這對于降低以及防止各類金融衍生市場的風險具有重要意義。

（四）健全金融衍生交易結算制度

金融衍生產品的風險主要形成于交易環節，通常表現在結算環節，投資人喪失支付能力而導致風險的爆發。所以對金融衍生品交易的管理中，交易結算環節與市場準入環節共同構成了金融衍生產品風險控制的關鍵環節。這兩個環節風險的有效預防和控制會直接影響到金融衍生產品市場的健康發展。從場內市場來看，已經有了一系列的結算制度。但還應考慮建立統一的登記結算機構，這在金融衍生市場比較發達的國家使用較為普遍。即由該機構擔任交易雙方的共同對手方，這樣一方面能有效的監測交易主體的信用風險，減少結算風險，另一方面又能提高結算效率。而場外市場的結算制度建設相對要困難一些。對于場外市場，首先應建立一個中央對手方交易結算機制，它不但能有效控制市場信用風險，而且又能提高市場效率；其次，應實行多邊凈額結算制度，該制度可以減少證券和資金交付的數量和金額，降低市場參與人的市場風險、流動性風險和操作風險，并且降低交易成本；最后，通過履約擔保制度能夠有效預防和控制風險。

（五）法律明確交易所、行業協會自律監管的職能和作用

證券交易所自律監管的地位已經在《證券法》上得到了確認，應加強其在實踐中積極作用的發揮。交易所應對金融衍生產品交易的報價、內部風險控制、信息披露等各個環節進行具體規范，并且應當制定金融衍生產品交易業務指引等自律性規則。行業自律包括事前和事后（事前主要是規則的制定，事后主要是爭議的解決），這樣可為金融衍生品市場的發展提供更好的發展環境。