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摘要：2018年9月，（上海）自貿區跨境服務貿易負面清單出臺，這是我國跨境服務貿易對外開放的重要里程碑,其作為服務貿易分支完善了我國負面清單管理模式。我國推行跨境服務貿易負面清單，有利于促進我國服務貿易的對外開放發展，彌補實施正面清單管理模式的不足和缺陷，加強自貿試驗區的試點工作并推動市場體制改革。但由于我國負面清單制度剛剛起步，存在著部分清單指示不清，清單覆蓋面積不足和立法保障體制不完善等問題?；诖?，完善跨境服務貿易負面清單制度，我國應首先立足于完善清單，優化監管，加強立法的相關工作，再進一步考慮加強對未規定的產業施以保護，加強中外協議簽署和引入競爭中立原則以及預備兜底等對策，促進我國服務貿易對外開放發展。

關鍵詞：跨境服務貿易；負面清單；自由貿易區；外商投資法

2018年9月，上海市政府正式首批服務貿易領域的《中國（上海）自由貿易試驗區跨境服務貿易負面清單管理模式實施辦法》（以下簡稱《實施辦法》），共列出159項特別管理措施，涉及13個門類，31個行業大類，自2018年11月1日起施行；同年自貿區政府又出臺了《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）》（以下簡稱《管理措施》）以配合服務貿易負面清單的準入實施。這兩項規定的出臺是負面清單制度探索過程中又一重大里程碑，針對專項的跨境服務貿易而開設的實施辦法，明確了跨境服務貿易的定義、確立了跨境服務貿易管理與開放的基本原則等，旨在推進跨境服務貿易負面清單管理的法治化、制度化、規范化和程序化。與往次的4次修訂，細化對比各修訂內容，可以發現2018新一輪自貿區外資產業呈現以下特點：開放產業更廣泛、外資開放程度有限、金融業調整力度較大，這潛在映射出我國負面清單制度和自貿區發展在積極方面存在的情況下，消極因素仍亟待被研究和改進。在此背景下，本文欲在我國負面清單逐步發展的時代背景下，探討新一輪推出的跨境服務貿易負面清單管理制度的特點，在自貿區實施現狀的基礎上，分別探討積極因素對我國發展的意義和消極因素對我國發展的制約，并深入探究服務貿易負面清單制度存在的不足點，并給出可行的建議和對策。

一、跨境服務貿易負面清單制度概述

1.負面清單管理制度和跨境服務貿易負面清單制度的概念界定。負面清單，又名“禁止清單”或“否定清單”，從法學角度理解，在國內法上是指東道國接受外國投資時，政府列明的投資準入特別條例，明令規定不得投資或不得以某種方式投資某種產業與項目，除此“法無明文不禁止”[1]；在國際法上是指在國際投資協議或者與投資有關的協定當中，締約國“以行業表格的形式將與自身所應承擔的責任不符的外資準入措施列人該表，表明目前外資準入的限制條件，或者以行業表格的形式列出部分現在國內還不存在的行業，保留在將來可以采取不符措施的相關權利”。負面清單管理模式，在經濟學范疇上指政府規定哪些經濟領域不開放，除了清單上的禁區，其他行業、領域和經濟活動都許可。凡是與外資的國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施，或業績要求、高管要求等方面的管理措施均以清單方式列明。這是負面清單管理模式在外商投資領域的運用?？缇撤召Q易，是指由境外服務提供者向自貿試驗區內消費者提供服務的商業活動，包含自境外向自貿試驗區內提供服務，即跨境交付模式；在境外向來自自貿試驗區內的消費者提供服務，即境外消費模式；境外服務提供者通過在自貿試驗區內的自然人形式存在并提供服務，即自然人流動模式。作為國際貿易之一的服務貿易，是國際貿易分支中的重要一環，從狹義講，國際貿易結構可分為對外貨物貿易和對外服務貿易。當前國際社會中，國際條約如BIT、FTA等協議中有關服務貿易的規定，都是依照WTO《服務部門分類列表的文件》對服務行業部門的規定而進行制定和劃分，即跨境服務貿易，一般包括商業服務，通信服務，建筑及有關工程服務，銷售服務，教育服務，環境服務，金融服務，健康與社會服務，與旅游有關的服務，娛樂、文化與體育服務，運輸服務等。2.我國跨境服務貿易負面清單制度的推行和發展。我國負面清單制度自2013年出臺開始，在不斷適應、調整和發展，如外商特別管理措施共有190條，而后在兩年的時間內，負面清單已經壓縮至122條。而我國負面清單制度規模逐漸擴大，逐漸涉及國際商貿的各個領域。2019年3月15日新推行的《中華人民共和國外商投資法》中明確規定了負面清單制度在我國的實施，這是該制度在我國由從政府法規到正式法律規定的實質跨越，意味著我國將從法律角度保護外商投資的合法權益，將極大促進外商投資。然而，之前推行負面清單制度重點強調貨物貿易在我國的實施和管理辦法，在服務貿易方面篇幅相對較少，為彌補該方面的缺失，我國在2018年著重補充了跨境服務貿易的相關負面清單，完善了負面清單制度的整體結構布局。2018年，國家發改委修訂的《外商投資準入特別管理措施（負面清單）》（2018年版）首次大幅修訂服務貿易清單，大幅擴大服務業的開放力度，是我國重視和發展跨境服務貿易的良好開端。同年9月，上海市政府正式首批服務貿易領域的《中國（上海）自由貿易試驗區跨境服務貿易負面清單管理模式實施辦法》，詳細闡明了跨境服務貿易在上海自貿區的具體實施方案。

二、我國推出跨境服務貿易負面清單制度的意義

1.促進我國服務貿易的對外開放發展。在貿易自由化趨勢背景下，我國將進一步擴大進出口貿易，自貿區的設立使外商直接投資更便利，貿易貨物的進出口更開放，開放負面清單制度，有利于貨物貿易擴大和外商直接投資的準入標準降低。由于世界國際分工日益鮮明，產業內貿易和商品差異化需求使國際服務貿易的世界聯系日益密切，為迎合市場需求，進一步落實我國對外開放戰略，推進服務貿易對外開放格局已成為必然。所以設立的跨境服務貿易負面清單，汲取已經設立的負面清單經驗，在上海自貿區可以滿足跨境服務貿易的市場需求和擴大市場范圍。在未來該清單也將逐條縮減，內容進一步細化，外商投資會更有自由性和靈活性。2.彌補實施正面清單的不足和缺陷。聯合國貿發會議指出，外資準入模式一共可以分為五種大類，其中與負面清單模式相對應的是正面清單模式，正面清單指的是東道國明文規定準許開放的產業[2]。我國在改革開放初期，開放程度不高的情況下，正面清單必不可少。政府具有界定“非法”的權力，并可以依法追究責任，這相當于是一種將市場主體置于灰色地帶的行為，無論是政治租金還是經營許可證，都會對外商投資產生一定的不利影響。包括美歐在內的發達國家都極力推行負面清單模式，這其實是一種既保護國內支柱產業和幼稚產業的行為，又是一種擴大貿易增強全球競爭力的方法。但根據現有的WTO和GATS協議，正面清單是一種常規模式，東道國都具有較大的裁量權，所以在新一輪貿易體系改革中，既會不斷發展正面清單制度的系統體系，負面清單制度的推行也將提入議程。據不完全統計，目前為止共有約77個國家和地區采用了準入前國民待遇和負面清單的外資管理模式，發展中國家陸續進入，這一規模勢必會有所擴大。3.加強自貿試驗區的試點作用，帶動全國發展。上海自貿區及我國其它自貿區建設的目的，一是我國在為適應和參與潛在的新世界貿易規則做準備，二是為促進中國轉型升級，釋放更多的制度紅利，從而帶動全國改革進程的全面升級，其本質是構建一個“境內的離岸金融中心”，并通過“在岸+離岸”的雙重驅動實現實體經濟和虛擬經濟的各方面轉型升級。因此，在跨境服務貿易領域自貿區采取負面清單試點，意味著服務貿易試點試驗工作已經開始，自貿區服務貿易發展將起到良好的示范作用。除此之外，上海自貿區的跨境服務貿易制度創新，有利于帶動其他地區自貿區的服務貿易發展，并最終帶動全國服務貿易體系的發展。截止目前，各地區已組建并發展了共計11個自由貿易區。例如，2016年新設立的河南自由貿易區，起到貫通南北、連接東西的立體化作用，而河南自貿區如今的重點建設項目之一就是金融開放，總結上海自貿區跨境服務貿易的金融開放經驗，勢必會推動河南自貿區金融開放的五位一體建設[3]。各地區自貿區未來將繼續呈現范圍擴大的趨勢，自貿試驗區總數將會增加，面積將會擴大，最終也將會向全國范圍覆蓋，所以跨境服務貿易制度的創新有覆蓋全國的效應。4.推動市場體制改革，創新投資管理制度。推進上海自貿區負面清單管理模式的推廣就是管理制度的創新，從負面清單實施至今，政府在外商投資進入中國的過程中所扮演的角色正逐步得到優化。我國政府以往對于市場“看不見的手”是半操控半開放狀態，雖然負面清單制度將會淡化政府對市場的干預，但適度的負面清單制度不會對整體宏觀調控產生不利影響，只會促進跨境服務貿易市場體制的改革和發展，促進投資管理模式的制度創新[4]。以金融業為例，金融業已經成為經濟命脈之一，金融風險的保護和掌控已經成為各國重點研究課題之一。我國早期對銀行業的控制較為嚴格，尤其是外資投資控股最多不超過20%，但近些年我國已經逐步放開外資控股等，金融業對外愈加開放。在上海自貿區《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）》（2018版）的規定中，第25、26、27條則分別規定證券公司、期貨和壽險公司的外資控股比不超過51%，并于2021年取消外資股比限制，這勢必使外商對于自貿區金融業的投資吸引力大增。就全國范圍內而言，《實施辦法》負面清單對金融業的規定較為明細，但大多都是要求外商是經批準的合格投資者，對其它條件無額外規定，這也符合我國金融業對外開放擴大的趨勢。所以筆者認為，自貿區金融公司的外資控股比雖短期內不太可能在全國范圍生效，但我國金融業對外開放格局擴大和深化已成為必然。

三、實施跨境服務貿易負面清單制度存在的問題

我國跨境服務貿易負面清單制度的實施由于剛剛開展，不單單是實際踐行上，在文本立法上亦存在亟待解釋和完善的問題。筆者通過簡要歸納，認為2018新推出的《實施辦法》和《管理條例》存在著內容指向不明確、負面清單覆蓋面積不足和缺乏立法機制的保護等基礎性問題，亟待改正。1.部分負面清單內容指向和解釋不清晰。《實施辦法》部分負面清單條款指向不明確，不容易被外商理解。如第9條規定“文化產品進口，由中國文化產品進口企業經營”，狹義上的文化產品僅指精神產品，可能包括著作、影視產品等，其銷售傳播途徑廣泛，小規模生產經營在實際中難以控制；而廣義上的文化產品又包括生產工具、消費資料等物質產品，國際交換中存在較多的銷售形式如寄售等，而手工業文化產品大多由個人經營銷售，這些銷售形式難以如清單所述的企業經營方式管理，所以該“文化產品”及其銷售形式指向不明確?！豆芾項l例》的“說明”部分存在著模糊說辭的問題，透明度不清晰。例如，第六項未列出的相關措施“以現行規定執行”，那么地域的差異性和規章制度的自由裁量會存在疑問，實施起來可行性效率低下，會影響實際效率。在“列表”里的個別項目措辭也不夠明確。如第11項所述，“衛星電視廣播地面接收設施及關鍵件生產”其含義具體是指限制準入還是禁止準入，這會對外商和國內政府的判斷造成干擾。第20項的中方相對控股和其它項的中方控股，根本未解釋其相對的股比，只是“有關部門負責解釋”，無從判斷。另外，存在問題最多的還是文化影視業，如第41項、43項所提到的禁止引進，但又經批準可以合作，很容易造成中外聯合政治尋租，以許可的方式準入中國市場，并可能對外商獨資企業造成沖擊，使其對我國投資環境產生質疑。2.跨境服務貿易負面清單覆蓋面積不足?？缇撤召Q易對自貿區而言，只是剛設立準入標準，然而對于非自貿區而言，這套標準的適用性何如，確實也值得商榷。例如資本服務業、保險業的外資市場，在自貿區負面清單協議中雖然開啟股比優惠政策，但如果脫離自貿區，外資企業是否就要重新尋找并遵循《外商投資法》或者《證券法》等國內法，這可能會導致雙重指標的“雙軌制”發生在金融服務市場，影響投資環境。再者，如《管理條例》電信業務的第23條，原有自貿區推廣到所有自貿區實行，但對國家電信網而言，這只是冰山一角，根本無法比擬衡量，而這28.8萬平方公里乃至所有自貿試驗區的面積內，已經存在的試點政策又是如何也不得而知。因此，外商對于小覆蓋面積的電信業務，筆者認為，其積極性并不高。3.負面清單制度在立法上仍亟待補充。2019年3月15日，全國人大表決通過了《中華人民共和國外商投資法》，這是我國擴大開放和引進外資的重要一步?！吨腥A人民共和國外商投資法》在投資管理部分的第28條確立了負面清單制度在我國的實施，這是我國首次在立法上賦予負面清單制度法律保護。《中華人民共和國外商投資法》雖然規定了負面清單制度并肯定其法律效力，但篇幅較小，條款內容只是籠統性概括，對各項細節未做出具體規定，更未明確自貿區負面清單的實施條件和實施范圍，所以我國負面清單制度在立法上仍存在較大盲區，具備法律保護但保護力度有限。除此之外《中華人民共和國外商投資法》實施起始期為2020年1月1日，但負面清單制度在我國自貿區已經實施數年，那么在該段時間的負面清單是否具備時間上的法律效力，出現投資爭議時解決爭端所持的法律依據是否得當仍存在異議。由此可見，我國實施的負面清單制度在立法上仍亟待補充。

四、完善跨境服務貿易負面清單制度的對策建議

我國貿易自由化趨勢所帶來的貿易發展目標，勢必將從國際化、市場化和法治化角度出發，這也正是自貿區建設的三大重要目標。在針對上述目標的過程中，跨境服務貿易的負面清單制度雖存在一定的不足，但于我國服務貿易發展前景而言仍是潛力無窮，而且會在區域輻射效應下整體帶動中國經濟國際化的改革和發展。所以在現有基礎之上，我們提出了一些改進意見和完善對策。1.進一步篩選負面清單內容并做出清晰化解釋。負面清單模式在一定程度上的清晰化，有利于減少政府對外商投資的干涉，也有利于外商對我國準入標準的清晰理解，具有指引導向的作用。在制定或修訂負面清單條款時，政府應充分結合我國實際國情，篩選最切合我國產業標準和產業發展需求的負面清單，并進一步細化各條款內容，精確外商準入的標準和流程，使外商投資準入時不會因條款不清晰而產生爭議。而對于跨境服務貿易清單，自貿區政府和各級地方政府可充分參考借鑒，適當完善，以促進我國服務貿易發展?？紤]到TPP作為一個多國參與的區域性經濟貿易協定,以負面清單對投資準入進行管理,是對這項制度的一項重大實踐。所以我國負面清單不妨參照對比TPP負面清單，對各領域細則所涉及到的產業結構、競爭能力、發展情況深入研究，并且詳細列明對外商投資準入的限制條件，找出自貿區負面清單所依照的國際國內法律依據。2.優化政府市場監管機制?！吨腥A人民共和國外商投資法》及負面清單制度將外資準入的審批制度變更為備案制，會對政府在監督工作的事中事后工作提出更高的要求。上海自貿區從成立之日起，就堅持“一線放開，二線管住，區內自由”原則，即簡政放權對企業而言有很大的激勵作用，然而對政府則會是一個重大挑戰，不僅要求政府建立起一套審核體系，在人員分配和裁量標準上有所研究外，還要避免“重批輕管、以審代管”的現象發生[5]。如《管理條例》第29、30項，如果禁止投資市場調研，那就要求政府在監管工作上盡很大力，對于外企的市場環境分析調查，政府很難從事前勸阻，然后在事中進行調研，這樣監督起來有不小的難度，勢必會浪費政府的人力物力。還有如第37項規定的醫療機構，如果將登記注冊的醫療機構事前監管取締為事中事后監管，也會造成政治尋租的現象發生，這需要進一步的調整和完善。優化政府市場監管模式，就是要明確地方政府自身的監管職責，明確對外資的事中事后監管，研究并詳細列出政府監督管理部門人員所需要注意的方向。此外，“境內關外”的監管模式在自貿區可以貫徹落實，有利于效率的實施。3.進一步建立和完善負面清單制度的法律保護。用明確的法律法規給負面清單制度加以保障，是這項制度健康發展的最終力量，以法律的約束力保障負面清單制度的環境安全?，F階段，我國負面清單制度發展的第一要義就是以《外商投資法》為主要法律依據，立法機關應不斷完善外商投資的法制建設，通過法律修訂和司法解釋將負面清單制度在《外商投資法》的相關內容補充完整，通過立法確立其它法律部門以承認和使用負面清單制度。此外，各級政府機關應為負面清單制度的發展設立相應行政法規，加快我國負面清單制度在全國范圍內的適用。在跨境服務貿易領域，可以用《證券法》《金融法》的法律條款和司法解釋來補充負面清單的資本市場服務內容，用影視業的行政法律法規規范文化媒體的服務貿易等。4.考慮提前加強對我國尚未出現的服務貿易產業的保護。我國的跨境服務貿易負面清單制度的產業安排是建立在2011年所修訂的《外商投資產業指導目錄》基礎之上的，其中所涉及的產業全部都是在我國國內市場中已經出現并發展的，但隨著社會的發展，越來越多的新新產業將出現在國內外市場之上。例如德國梅賽德斯奔馳集團于2018年11月在拉斯維加斯展示的無人駕駛汽車F015，是一款新能源AI汽車，這種新產品代表著一種嶄新的服務貿易形式———AI智能服務，而且汽車領域在未來將有可能進行產業升級。又如我國正在研發的5G通訊系統已經接近成型，但國內外尚未對該產業做出規范和思考，因此在對負面清單制度進行保護時，應充分考慮加強對我國尚未出現的新新產業的保護。這個規則實踐已經出現在國際社會上，例如在馬來西亞政府與日本簽訂的BIT協議中，馬來西亞政府明確規定在負面清單中保留對本國尚未出現的產業制定不符措施的權利，這相當于是對未來產業發展的一個預備兜底，是可以借鑒的。5.加強中外自貿協定關于服務貿易規則的簽署。目前，中國對外簽署的自貿協議總計有14個，其中分別涉及到22個國家和地區，然而中國締結的自貿區協議開放程度普遍較低，尤其在服務貿易領域中一直沒有做出擴大開放的承諾。中國簽署的自貿協議與TPP有較大差異，其中最主要的是承諾方式的不同。國際TPP通常在進行市場開放承諾時，采取負面清單談判方式進行溝通協調，締約方可以額外列明保留的市場準入及國民待遇標準，這使得自由談判更具方向性[6]。中國自貿區建設的具體實行是與國際社會接軌的，自貿協議的簽署相當于給中外在自貿區問題溝通上架起了橋梁。值得一提的是，中澳FTA的簽署意味著澳大利亞成為了第一個用負面清單方式與中國服務貿易談判并做出服務貿易承諾的國家，并把我國列入最惠國待遇條款國，我國也做出相應承諾，這體現了中國自貿協定締約實踐的新進展，也利于雙方的政治外交關系互建。同時我國在簽署自貿協議的同時，應將服務貿易的擴大開放作為重點，承諾服務貿易將進一步擴大，降低服務貿易進出口準入標準，通過談判協商和政策互建在自貿協議中額外簽署相關的服務貿易規則條款，進而以跨境服務貿易負面清單的形式促進我國跨境服務貿易自由化發展。6.在外商投資負面清單制度中引入競爭中立原則。上世紀90年代提出的競爭中立原則，即“政府的商業行為不應僅因其公有制地位而獲得比私營競爭更多的競爭優勢”的原則，目前已受到世界廣泛關注，已納入OECD和歐盟法律體系當中。《中華人民共和國外商投資法》對外商投資有專門的投資保護和投資管理的相關條款，投資保護則重點從補償、商業機密和爭議解決方面提供保護，投資管理部門則重點從許可、報備和安全審查制等方面著手，這體現了我國市場經濟的一個重要特點，即政府救濟力度較大[7]。筆者認為在外商投資的負面清單制度中引入競爭中立原則，將有利于中國積極融入最新國際形勢和適應國內企業改革升級。引進競爭中立原則可能與我國國企戰略發展有所沖突，但在其它企業和產業中為促進外資融入，不妨可選擇接納并保留該原則，在自貿區試驗區中可以先行試點[8]。同時如果可以在負面清單制度所規定的條款中，采納競爭中立原則的思想，那么將利于外商投資準入標準的進一步降低從而擴大對外開放。7.簽署協議時可適當納入兜底條款。筆者認為跨境服務貿易負面清單可考慮適當納入兜底條款，以應對未來可能發生的政策變化。國際條約之中通常包括凍結條款和棘輪條款，這是為了防止締約國如果在締約條約實施之后，單方實施政策與原先承諾不符而做的兜底，例如《歐韓自由貿易協定》的承諾表和《美韓自由貿易協定》附件II條款（負面清單條款）中，都明確規定東道國可以為保留特定部門可能存在較大的政策變動而單獨列出不適用部門，這是世界各國對可能發生的政策變化而采取的適應措施[9]。我國在新興產業管理和國際形勢安全進行預判時，可以考慮在負面清單里納入兜底條款。但負面清單在沒有事先保留條款情況下，有可能發揮自由化作用，這一點與兜底條款的應用可能會產生沖突，所以兜底條款仍應謹慎使用。

作者:楊宏旭 單位:中央財經大學