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摘要：行政拘留是一種重要的治安管理處罰，但是我國法學界對此研究并不深入。我國行政拘留制度存在很多缺陷，主要表現為忽略了行政拘留限制人身自由的特殊性、缺乏聽證程序、缺乏制約機制以及救濟途徑不完善。這些缺點限制了我國行政拘留制度作用的發揮，也不利于保護行政相對人的權利。因此，我國行政拘留制度應該重構。本文認為，我國行政拘留制度應該強調參與原則，賦予行政相對人聽證權利、強化司法審查原則以及貫徹比例原則，通過這些措施，來完善行政拘留制度，保障行政相對人的權利。

關鍵詞：行政處罰；行政拘留；問題；完善

ABSTRACT:Administrativeisanimportantpunishmentinpublicsecuritymanagement,butfewlawschoolarresearchesit.Therearemanyflawsinthesystemofanministrativedetention,suchasthelawignoresthespecilityofrightoffreedom,andthelackofhearingprocedure,thecheckandbalancesystem,andsoon.Thesedrawbacksabovehindhardthefunctionofheadministrativedetention,andwhichisnotgoodfortheprotectionoftherightsoftheadministrativecounterpart.Sotheleaglsystemofadministrativedetentionshouldbereconstructed.Thispapermaintainsthatsomemeasuresshouldbetaken:granttheadministrativecounterparttherighttohearing,letthecourtsurpovisetheadministrativedetention,carryouttheprincipleofproportionality.Withthemeasuresabove,wecanimprovethelagalsystemofadnimistrativedetentionandprotecttheadministrativeconuterpart’srights.

KEYWORD:AdministrativePunishment;AdministrativeDetention;Problem;Improvement

緒論

行政拘留是一種重要的也是常見的行政處罰的種類。我國在《治安管理處罰法》中對此有所規定。我國法學界對于刑事拘留研究得比較深入，學者們對刑事拘留中的種種問題提出了很多觀點和看法，但是對于行政拘留的研究則不是很重視，處于“被法治遺忘的角落”，這可能是因為行政拘留時間比較短，對公民權利影響有限造成的。事實上，行政拘留是對公民基本權利的限制與剝奪，涉及到憲法權利的問題，在本質上與刑事拘留是一樣的。由于學術研究的不深入以及法律規定的不完善，以及由于我國憲政體制方面的其他原因，造成了實踐中行政拘留存在很多問題。

因此，我們有必要對行政拘留展開深入的研究，特別是要正視行政拘留中存在的問題，以理性的思維分析如何消除行政拘留中存在的問題，使其在治安管理中發揮應有的作用。本文正是在此前提和背景下，運用多種法學研究方法，展開對我國行政拘留制度的研究，希望對完善我國行政拘留制度，促進行政法治能夠產生一些良好的推動作用論文。

一、行政拘留概述

（一）行政拘留的概念

行政拘留是指法定的行政機關依法對違反行政法律規范的人，在短期內限制人身自由的一種行政處罰。行政拘留是最嚴厲的一種行政處罰，通常適用于嚴重違反治安管理但不構成犯罪，而警告、罰款處罰不足以懲戒的情況。因此法律對它的設定及實施條件和程序均有嚴格的規定。行政拘留裁決權屬于縣級以上公安機關；期限一般為10日以內，較重的不超過15日；行政拘留決定宣告后，在申請復議和行政訴訟期間，被處罰的人及其親屬找到保證人或者按規定交納保證金的，可申請行政主體暫緩執行行政拘留。

（二）行政拘留的特點

行政拘留不同于刑事拘留和司法拘留，與刑事拘留、司法拘留的適用主體、適用對象、適用目的、適用程序等諸多方面均存在很大的不同，但是這幾種拘留有一點是相同的，即都是對人身自由的限制。

總體上看，行政拘留有如下特點：

1.行政拘留限制人身自由，是一種嚴厲的行政處罰方式，只有縣級以上公安機關才有拘留裁決權。

2.行政拘留不同于刑事拘留。前者是依照行政法律規范對違反治安管理法規的人采取的懲戒措施；后者是依照刑事訴訟法的規定而采取的臨時剝奪犯罪嫌疑人的人身自由的刑事強制措施。

3.行政拘留不同于司法拘留。后者是人民法院依照訴訟法的規定對妨害民事、行政訴訟程序的人所實施的臨時剝奪其人身自由的強制措施。

4.行政拘留不同于行政扣留。行政扣留是行政機關采取的臨時限制人身自由的行政強制措施。

5.行政拘留與拘役不同。拘役是由人民法院對觸犯刑法的人判處的一種刑罰，而行政拘留并不是一種刑罰，只受到過行政拘留的人員并不會留下犯罪記錄。

（三）我國法律中的行政拘留制度

我國原《治安管理處罰條例》就規定了行政拘留，《治安管理處罰法》對行政拘留作了更加詳細的規定。因此，行政拘留隨著《治安管理處罰條例》被《治安管理處罰法》取代，行政拘留制度也發生了一些變化。

根據現行的《治安管理處罰法》，該法第二章第十條第三項規定行政拘留是一種治安管理處罰種類，該項對行政拘留的性質作了定位，即治安管理處罰的一種。

該法第十六條規定：“有兩種以上違反治安管理行為的，分別決定，合并執行。行政拘留處罰合并執行的，最長不超過二十日。”可見，治安管理處罰法對行政拘留的期限也作了嚴格的限制。

該法第二十一條規定：“違反治安管理行為人有下列情形之一，依照本法應當給予行政拘留處罰的，不執行行政拘留處罰：1、已滿十四周歲不滿十六周歲的；2、已滿十六周歲不滿十八周歲，初次違反治安管理的；3、七十周歲以上的；4、懷孕或者哺乳自己不滿一周歲嬰兒的。”該條對于適用對象作了消極性的排除規定，即對于符合某些特定情形的人員，行政拘留對其不適用，以體現人文關懷。

從整部《治安管理處罰法》來看，直接關于行政拘留制度的規定就是上述幾個條文，其他都是針對某種具體的違反《治安管理處罰法》的行為能否適用行政拘留的規定。

筆者認為，行政拘留直接處分了公民的人身自由權，而人身自由權是憲法規定的一種基本權利，因此《治安管理處罰法》對行政拘留簡要的規定給實踐帶來了很多問題。我國行政拘留制度中存

在的問題在下文中作詳細的論述。

二、我國行政拘留制度中存在的問題

從上文的論述來看，行政拘留作為違反治安管理的一種懲罰措施，具有必要性，這是維護社會秩序的必需，也體現了國家對輕微違法行為的否定態度。從世界各國來看，其他國家也都存在類似的制度。但是我國行政拘留制度中還存在一些不可忽視的問題，這些問題主要反映在以下幾個方面：

（一）忽視了限制人身自由的特殊性

如前文所述，行政拘留限制的是公民的人身自由，而人身自由權四憲法所規定的一種基本權利。但是我國《治安管理處罰法》針對行政拘留并沒有什么特殊性，該法將行政拘留與警告、罰款、吊銷公安機關發放的許可證等并列，在適用程序等方面亦沒有明顯的區別。

筆者認為，這樣的做法沒有體現憲法和法律對公民基本權利的保護。忽視了人身自由權的特殊性。“在世界范圍來看，由于人身自由是受憲法保護的基本權利，因此對限制人身自由措施的發動，必須經法院審查，這是各國公認的行政合法性的基本要求。換言之，任何行政機關不能自行決定采取限制公民人身自由的措施。即使在大陸法系的行政處罰法中，也沒有人身自由罰。”

立法者可能考慮到我國在社會轉型期違法現象比較多，因此設置了這樣的處罰種類，但是立法者明顯忽視了這種處罰的特殊性，進而忽略了特殊的程序設置，沒有在程序上做到更為謹慎，更為嚴密。

（二）缺乏聽證程序

既然行政拘留涉及的是公民基本權利自由權的處分，那么在適用行政拘留的過程中應該尤其謹慎，并且給予公民充分的程序性救濟權利，如可以賦予行政相對人要求進行聽證的權利。聽證也稱聽取意見，指行政機關在做出影響相對人權利義務決定時，應聽取相對人的意見。聽證已成為當今世界各法制國家行政程序法的一項共同的、同時也是極其重要的制度。聽證制度的發展順應了現代社會立法、執法的民主化趨勢，也體現了政府管理方式的不斷進步。聽證體現了是國家對公民意見的尊重，是一種符合憲政思想的制度設計。

我國并不是沒有聽證制度。我國《行政處罰法》第42條對聽證程序作出了比較詳細的規定，其中第3至第7款規定：聽證公開進行；聽證由行政機關指定的非本案調查人員主持，當事人認為主持人與本案有直接利害關系的，有權申請回避;舉行聽證時，調查人員提出當事人違法的事實、證據和行政處罰建議，當事人進行申辯和質證；聽證應當制作筆錄。《行政處罰法》規定，行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰時，當事人有要求舉行聽證的權利。

可見《行政處罰法》將行政拘留排斥在了可以要求聽證的范圍之外，而將一些輕微的處罰種類卻規定了相對人可以要求聽證，存在著本末倒置的現象。《行政處罰法》之后的《治安管理處罰法》也沒有將這一缺陷彌補，《治安管理處罰法》第94條規定：公安機關作出治安管理處罰決定前，應當告知違反治安管理行為人作出治安管理處罰的事實、理由及依據，并告知其依法享有的權利。違反治安管理行為人有權陳述和申辯。公安機關必須充分聽取其意見，對其所提出的事實、理由和證據，應當進行復核；如其所提出的事實、理由或者證據成立的，公安機關應當采納。公安機關不得因違反治安管理行為人的陳述、申辯而加重處罰。

從《治安管理處罰法》第94條的規定來看，相對人享有陳述和申辯的權利，但是這并不是聽證程序，仍然屬于“決定與被決定的‘雙方組合’”，難以切實保護相對人的合法權利。（三）缺乏制約機制

分權與制約，是憲政的精髓。在我國憲政體制中，雖然也強調分權與制約，但是有的國家機關享有的權力過大，其他國家機關也不能對其進行有效的制約。在公檢法組成的政法系統中，顯然公安機關的權限是最大的，法院、檢察院對其形成的制約相當有限。這一點在行政拘留中也有所反映。

我國立法將行政拘留的決定權完全賦予了公安機關，尤其自行決定是否給予行政劇烈的處罰。當然，檢察院和法院并不是完全沒有參與其中，而是間接地參與其中。相對人在接受了行政拘留后可以向檢察機關針對公安機關及其人員的違法失職行為提起控告，也可以向法院提起行政訴訟。但是不難看出，這種方式均屬于時候監督的方式，而不是事前監督的方式。在行政拘留決定作出之前，法院和檢察院并不能參與其中，其一些流程均由公安機關獨自完成。

這一制度設計帶來的問題是公安機關在行政拘留決定權方面的權限過大，無法得到有效的制約，自由度過大。當然立法者并沒有考慮到這個問題，立法者認為公安機關能夠恰當、審慎地形式自己的權利，依靠公安系統的內部監督就能秉公執法。筆者認為，這樣的做法是不完善的，甚至和憲政原則是相背反的。

筆者認為，之所以立法者沒有賦予法院或者檢察院事前監督的權力，可能是因為立法者認為治安違法現象非常多，如果每一起和行政拘留有關的案件均要求法院或者檢察院逐一審查、批準，必將損害公安機關的行政效力，因此就直接保留事后監督的權力，而不再賦予檢察院和法院事前監督的權力。筆者認為，這樣的做法是有待商榷的。法的價值有很多種，如公平、自由、效率等等，法的不同價值難免會發生一些沖突，立法者應該對此加以平衡，而不能過度肯定法的某一價值，而否定了法的其他價值。公安機關的行政效率固然重要，但是其適用法律是否正確，懲罰手段是否適當，處理結果是否公平，也都是必須被考慮的因素。

（四）救濟途徑不完善

由于《治安管理處罰法》將行政拘留與警告、罰款等處罰形式并列，沒有規定公民在行政拘留期間應該如何救濟權利。因為公安機關單方面作出的拘留決定不一定正確，可能存在重大的錯誤，即使沒有錯誤，相對人也有權要求復議或者提起行政訴訟。但是現行法律對這些問題的規定并不明確，導致了救濟途徑被堵塞。被行政拘留的公民只能等行政拘留結束以后，即恢復人身自由之后才能提起行政訴訟。

三、我國行政拘留制度存在上述問題的原因

從上文的論述來看，我國《治安管理條例》雖然變更為《治安管理處罰法》，但是其中的行政拘留制度還存在很多問題，甚至存在一些違反憲政原則的現象。當然，這些都是表面現象，現行法律之所以出現這些漏洞是有深層次的原因的。筆者經過理性分析，認為主要是由以下幾點原因造成的：

（一）重打擊、輕保護

對違法現象進行打擊是國家的責任，也是保護人民生命財產的必要的手段。但是我國在注重打擊違法行為的過程中，沒有注重相對人權利的保護。這一思路反映在《治安管理處罰法》中特別是在行政拘留制度中，就是過分強調公安機關權力的行使和對違法現象的打擊，而忽略了行政相對人權利的保護，特別是在權利救濟方面，存在很大的疏漏。

（二）重實體、輕程序

我國一向注重實體正義，而忽略了程序正義。實體正義被執法機關看作是行使權力的最終目的，而所謂的程序只是一種手段，忽略了程度的獨立價值。在行政拘留中也表現出了這一傾向，主要是不關注行政相對人的程序性權利，如聽證程序的缺失就反映了這一狀況。

筆者認為，程序有其獨立的價值，不能僅僅認為程序只是一套辦事規則而已，事實上，只有程序正義才是看得見的正義。在行政拘留中，如果賦予相對人更多的程序性權利，會使相對人更容易接受處罰決定，滿足其對程序權利的要求。

（三）重權力、輕權利

我國在行政法、刑事立法中往往過于強調國家機關的權力，存在“權力本位”的思想，對權利的保護不夠重視。從我國行政拘留制度來看，行政拘留制度強調公安機關行政權的行使，法律賦予其單方面的決定權和處分權，但是法律對于公民的人身自由權卻視而不見，將行政拘留和警告、罰款并列，沒有突出基本權利的特殊性。筆者認為這是《治安管理處罰法》比較大的疏漏之一，是立法上的一大缺憾。

四、完善我國行政拘留制度的建議

針對我國行政拘留制度中存在的種種問題，筆者認為有必要完善我國的行政拘留制度，在此基礎上，體現對行政權的制約和對公民權利的保護。筆者認為，在完善行政拘留制度中，應該從以下幾個方面入手：

（一）強調參與原則，賦予聽證權利

程序正當性是現代法治的重要原則之一。“程序的正當過程的最低標準是:公民的權利義務將因為決定而受到影響時，在決定之前他必須有行使陳述權和知情權的機會。”從上述對于行政拘留中存在問題的分析來看，我國行政拘留的程序應該作出一定的完善。由于當事人只有陳述和申辯的權利，而沒有要求聽證的權利，因而使得行政拘留程序的正當性質大打折扣。“聽證制度的本質在于給了相對人自衛權利，以抵制行政機關的違法或不當的行政行為，確保其合法權益不受侵害。”

筆者認為，應該強調參與原則，并且賦予相對人啟動聽證程序的權利。從效率的角度來看，這樣的做法確實會損害效率，但是從正義的角度來看，卻可以使行政拘留制度更能實現正義，避免行政拘留中的“冤假錯案”。

（二）強化司法審查原則

在我國目前的法律制度中，行政拘留行為并不是不會接受司法審查，行政拘留作為行政行為的一種，是具體行政行為，根據《刑事訴訟法》的規定，相對人可以針對改行為提起行政訴訟。但是，這種審查行為只是事后審查，無法最大程度地補救相對人的權利。因此，筆者認為，鑒于人身自由權的特殊性，不妨引入事前監督制度，即公安機關在作出行政拘留決定后，應由司法官員決定是否允許實施拘留。這樣做的好處，一方面是制約了公安機關的權力，另一方面維護了相對人的權利，還能強化司法權。當然，需要說明的是，這種事前審查只是初步審查，一般只審查程序方面是否合法，如果合法，司法官員就簽發允許執行行政拘留的令狀，如果不符合程序，則不予簽發。而且，此處簽發令狀的司法官員當然不能是事后監督即行政訴訟中的法官，兩者應該有所區別。事實上，英美國家就是這樣做的，如美國就有專門的治安法官。這種做法值得我國借鑒。

（三）強調行政拘留中的比例原則

實踐中出現這樣一種錯誤的做法，即對于刑法的謙抑性，人們已經有所認識，認為能不判刑的就不判刑，能少判刑的就少判刑，人們已經摒棄了重刑主義。但是在行政拘留中，人們的思維卻還沒有轉變過來，認為行政拘留大不了關二十天，沒有什么大礙。因此，在程序上，處罰實施的程度上，均沒有做到恰當的安排。筆者認為，行政拘留也要適當強調謙抑性，強調謙抑性并不是說放縱違法行為，而是要貫徹行政法中的比例原則。

比例原則又稱必要性原則或平衡原則，指采取行政強制措施和行政處罰行為的強度必須與被執行人違反法律的嚴重性相適應，不能超過必要的限度。在行政法上，無論是制定普遍性規則的行政活動還是傳統的行政行為，都應當接受該項原則的規范和制約，并以此判斷它的合法性。比例原則具體包括三個子原則：行政措施對目的的適應性原則；最小干預可能的必要性原則；禁止過分的適當性原則。對于行政拘留中的比例原則來說，就是要強調違法行為嚴重性與處罰強度之間的適應性，相當于行政拘留中的“罪責刑相適應”原則。在實務中不能僅僅以相對人態度不好等理由，而動輒關滿十五天或者二十天。

結語

行政拘留在法學界很少被提及，相關研究成果很少，但是在實踐中暴露的問題又很多，因此有必要對行政拘留制度作深入的分析研究，并且發現其中的問題，提出解決對策。筆者根據對僅有的一些資料的查閱，結合自己在大學學期期間積累的知識，對我國行政拘留制度中存在的問題作了一些研究。本文主要的觀點是我國行政拘留制度應當適當重構，強調司法審查原則、參與原則和比例原則，一方面利用行政拘留制度懲罰違法行為，保護公共利益，但是另一方面也不能忽視了行政相對人的權利保護，要做到兩者相均衡。