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本文作者：徐子良工作單位：華東政法大學

人民法院第三個五年改革綱要6(以下簡稱((三五綱要6)的第一部分明確了深化人民法院司法體制和工作機制改革的7項原則,其中第5項原則是/始終堅持統籌協調,要求司法體制和工作機制改革要/統籌協調中央和地方當前和長遠的關系,統籌協調上下級法院之間人民法院與其他政法部門之間的關系"在今后我國司法改革¹的進程中,地方法院發揮能動性的意義及空間何在?地方法院的改革舉措及司法標準對區域司法環境乃至區域發展軟實力的影響何在?本文試論述之"。

一中央主導和地方探索:兩種司法改革路徑觀點之比較

近年來對于司法改革推進的主導模式,大致有以下兩類傾向性觀點"一種觀點認為司法改革要加強中央主導和整體推進"如有學者在總結改革開放3年來的司法改革時,就認為我國司法改革的突出問題在于/全局性缺失,表現為司法改革的思路和步調不統一,不但制約了司法改革的進展和深度,也加劇了全國各地司法尺度不統一的問題;改革從自身情況出發的多,隨意性大,偶然性強,總體表現為各自為政,零敲碎打,缺乏整體規劃與布局;保障措施配套制度跟不上,嚴重影響司法改革的效果,且有些改革措施涉嫌越權違法"該觀點認為,今后司法改革的基本路徑應是/整體推進的方法"º另一種觀點認為司法改革仍應重視地方探索和試錯"如有學者在總結了我國司法改革的成就和問題后,認為我國今后司法改革的進路應當是/建構與試錯相結合,/應當允許與鼓勵各司法機關在不妨害基本法律原則的前提下,進行改革之試點,以便發現某改進方案何為最佳的改革進路以及成功的可能條件"特別是局部性與區域性的試點性改革有不可忽視的價值,全盤性的改革適宜于在此基礎上來推行"»需要說明的是,上述兩種觀點并非截然對立,非此即彼"主張加強中央主導和整體推進的人士一般并不否定地方法院結合本地實際情況繼續探索的必要空間;主張重視地方探索和試錯的人士一般也認同司法改革需要中央和最高人民法院在宏觀層面的總體規劃和布局"上述兩種觀點只是傾向的側重點有所差異而已"筆者認為,在今后的司法改革中,中央主導和地方探索這兩條路徑依然需要同時存在"當前法律界對于由中央和最高人民法院統領司法改革進程的意義有較一致的認識,而就地方法院在司法改革中能動性發揮的價值所在,尤其是其對于區域經濟社會發展和參與地方治理的深層意義,尚未形成共識"在厘定地方法院在司法改革中的能動性空間之前,有必要深人分析一下這種能動性的背景和意義"。

二地方法院在司法改革中能動性發揮的社會背景與體制背景

(一)經濟社會發展不平衡導致司法發展不平衡5三五綱要6確立的司法改革7項原則的第3項是/始終堅持從我國國情出發,指出/改革必須立足于我國仍處于并長期處于社會主義初級階段的基本國情和發展階段性特征,,既與時俱進,又不超越現階段實際提出過高要求"司法改革毫無疑問應立足于我國國情,但我國國情并非/鐵板一塊"我國改革開放3多年的巨大成就有目共睹,但同時也要看到,我國經濟社會發展很不平衡,/城鄉區域發展差距仍在擴大,¼且地區差異呈現出多樣性和復雜性"對于我國經濟社會發展不平衡的現象,本文不作過多描述,筆者認為,只要我們承認/經濟基礎決定上層建筑這一基本原理,那么,我們無法回避的問題就是,我國區域經濟社會發展的不平衡性,將難以避免導致司法發展的不平衡性"所謂改革必須立足于/發展階段性特征,不僅適用于我國和西方發達國家之間的比較,也適用于我國當前不同地區之間城鄉之間的比較"我們已經看到,在大城市已經形成了成熟的商業文明和/陌生人社會環境的同時,小城鎮和農村依然處在/熟人社會的場域(陌生人社會與熟人社會糾紛解決的主要方式是不同的);在一些大城市已經推行遠程審判網絡直播的同時,許多邊遠農村和牧區依然需要/田間法庭/馬背法庭;在一些大城市的法院因為通過司法考試的人員太多而不得不排隊競爭做法官的同時,中西部地區法院卻因為司法考試而出現了/法官荒等不平衡現象不一而足"這種經濟社會發展的不平衡導致司法發展的不平衡是我們今后在推進司法改革過程中必須予以重視的問題"各地經濟社會發展的不平衡導致司法發展的不平衡,這是地方法院在司法改革中應當具有自主能動空間的社會背景和現實需求"我們的司法改革應當是和諧的改革,是與當地所處經濟社會發展階段相適應的改革,正如西方司法理念和制度不能照搬一樣,在國內也不能照搬甲地的有效改革經驗于乙地,或者過分強調一些具體改革措施在全國適用的劃一性,否則可能會出現南橘北積的后果"我們既不應將僅適宜于發達市場經濟和商業文明的一些審判理念審判方式管理模式推廣于欠發達地區,也不應片面固守傳統理念而阻礙符合較發達地區發展要求的具有時代性元素的司法理念及相關措施的先行"筆者也無意使用/先進/落后這樣的詞匯來評價當前由于地區發展不平衡導致的司法改革具體舉措的差異性,因為許多具體的司法尺度管理機制糾紛處理方式等無所謂/先進與/落后之分,只有/合適與/不合適之分"地方法院在司法改革中能動性和創造性的發揮,便是積極尋求既合適于本地經濟社會發展階段和省情市情乃至縣情的,又同時能促進糾紛解決和正義實現的各種具體司法舉措"(二)地方法院服務大局落足于服務地方經濟社會發展的大局/服務大局是社會主義法治理念的基本內涵之一,今年最高人民法院進一步提出了/為大局服務,為人民司法的主題"而在現有的體制格局下,各級地方法院受同級黨委領導,由同級人大任命法院領導和審判員并受同級人大監督,地方法院的人事財政受地方制約"在這種情況下,地方法院要將服務大局的職能落到實處必然別無選擇地首先體現為服務地方發展的大局"對此,許多人士可能會以損害司法統一導致司法權地方化引發司法地方保護主義等理由予以批判"筆者亦認為上述擔心有一定道理,但如果從我國中央與地方關系的角度作深人分析,那么就會發現地方法院將服務地方發展大局作為服務大局落足點的合理因素"早在1956年4月,同志在5論十大關系6中就指出,/處理好中央和地方的關系,這對于我們這樣的大國大黨是一個十分重要的問題,/我們的國家這樣大,人口這樣多,情況這樣復雜,有中央和地方兩個積極性比只有一個積極性好得多,/中央要注意發揮省市的積極性,省市也要注意發揮地縣區鄉的積極性,都不能框得太死"½但由于各種原因,之后2多年依然施行的是高度集中統包統攬的計劃經濟體制,地方自主權十分有限,的上述觀點直到改革開放才開始逐步予以體現"就中央和地方的關系而言,整個改革開放時期也是中央不斷放權地方地方不斷搞活的時期"雖然近年來出現了一些中央政策在地方未能得到有效貫徹的情形,引起了中央的重視以及部分學者提出在更多部門(包括司法)推行垂直領導的建議,但不可否認的是,在一個13多億人口的大國,中央的有效治理必須以各級地方的有效治理為基石;全國的經濟社會發展必須依賴于各級地方主動性創造性的發揮;堅持黨的領導必然層層分解為各級地方黨委對同級人大和一府兩院的有效領導"由此,作為地方法院,不可能超然于地方社會治理的區域布局,地方法院服務的/大局首先也只能落足于本地方經濟社會發展的大局"應當看到,只要地方黨委確定的地方發展任務符合中央總體政策和法律,符合本地區的科學發展,地方發展任務的實現也就實現了地方的/善治,各個地方實現/善治的同時也就為全國的/善治和科學發展作出了貢獻"這樣,地方法院服務地方發展的大局,也就是間接地服務于國家發展的大局"例如,天津市高院于2以)7年9月出臺5關于為加快濱海新區開發開放提供司法保障的具體措施6,上海市高院于2(X刃年2月出臺5上海法院為加快推進/四個率先建設/四個中心提供司法保障的若干意見6,都是地方法院服務地方發展大局的典型體現"天津濱海新區開發開放和上海推進/四個率先建設國際金融航運中心,又都是符合中央戰略布局或國家整體利益的,因而天津和上海的法院分別立足司法服務于天津和上海在這兩個方面的發展大局,也就是服務于國家的發展大局"地方法院服務大局的職能必然落足于服務地方發展和參與地方社會治理的必由選擇,決定了地方法院在參與司法改革進程落實和創新司法改革舉措時,必然要考慮和吸收本地方發展的需要;也只有這樣,司法改革在地方的推行才能得到地方黨委和有關部門的支持與配合"這是地方法院在司法改革中需要具有能動空間的體制背景"。

三地方法院司法改革能動性之于區域司法環境軟實力的影響

行文至此,也許會引來讀者質疑,難道我們要強調我國地區發展的不平衡性和差異性,而損害司法統一性原則嗎?難道我們要強調地方司法為地方發展服務而使司法地方化,進而縱容地方保護主義嗎?答案顯然是否定的,筆者當然認為我國作為單一制國家,司法統一作為一項基本司法原則必須堅持,地方保護主義也是必須予以堅決反對的"但問題在于,我們應當如何全面地理解司法統一和地方保護的問題,以及一定程度的地方標準差異對區域經濟社會發展的影響"(一)司法統一不排斥基本法律規范統一下的具體標準差異當前我國各領域的立法在確立了基本法律制度和規范的基礎上,都會留有較多模糊地帶和缺位空間,即使法規規章司法解釋予以進一步細化,仍會留出相當多的/漏洞由執法者在具體執法過程中視情操作"這種現象的原因一是我國地區差異大,很多具體問題的處理標準難以統一;二是我國正處于經濟社會發展的轉型期,許多事物變化快,立法難以預先作出剛性評價"對此筆者認為,司法統一首先應當是保證司法裁判符合制定法明確的基本法律制度法律原理法律規范,而對于在符合法律整體框架下的具體問題的操作尺度,應以有利于糾紛解決為目的,允許法官具體問題具體分析"對于有些問題的裁判標準可以先通過省市一級法院予以區域性統一,未必急于追求全國統一"例如最高人民法院2(X)1年頒布的5關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋6第1條就明確規定,確定精神損害賠償數額的因素包括/受訴法院所在地平均生活水平"這必然會產生同樣的精神損害侵權行為在不同省市獲得賠償數額不同的情形"筆者認為這種各地具體適用標準的差異性并不違背司法統一的基本原則"(二)司法地方保護的危害實質不在于地方標準的差異而在于地方標準的不確定司法的地方保護主義多年來一直為學界所垢病,為高層所困擾"司法地方保護主義的危害性無需贅言,一般認為其最大危害性在于破壞了國家法律實施的統一性,也阻礙了國內統一市場的建立"至于產生司法地方保護主義的根源,也無需過多論證,那就是地方法院的人事和財政由同級地方權威機關所決定,地方法院司法管轄區域與同級行政區域重疊,再加上地方政績追求和鄉土文化影響,使得一些地方法院淪為/地方的法院,喪失應有的獨立性"¾由此,對于司法地方保護主義破解之道的研究目前主要集中于如何使地方法院在人事財政方面能夠盡可能地與同級地方其他權力系統脫鉤,從而不對地方產生依賴性,保持應有的獨立性"然筆者認為,從這幾年的改革效果看,沿著這一思路來遏制司法地方保護的改革實屬知易行難,舉步維艱,在現有的體制格局下,要求司法承擔起遏制地方保護主義的主要力量恐怕勉為其難"筆者贊同我們不應放棄上述改革思路而繼續努力,但同時我們是否在現有體制格局下,能夠尋找到遏制地方保護主義干擾司法的另一條路徑呢?也許我們可以從司法地方保護主義對區域司法環境乃至區域發展軟實力的影響來作分析并尋求對策"筆者認為,損害司法和法制的統一性固然是司法地方保護主義的一大危害,但司法地方保護主義危害性的實質并非統一性的缺失,而在于地方司法標準和程序的不確定性和不可預測性"司法地方保護主義的主要特點不在于地方法院自行確立一套司法標準來維護本地當事人利益或本地政府政策的推進,而在于其根本沒有固定明確的地方司法標準,要說有標準那就是以是否有利于本地方利益為標準"這才是最可怕的舉例而言,對于委托理財協議中的保底條款是否有效,多年來一直爭論不休"如果甲省法院通過具體指導意見(或參考案例)認為保底條款無效,而乙省法院通過同樣的公開方式認為保底條款有效,這雖然產生了兩地司法尺度的不統一,但這并不可怕"在最高人民法院沒有對這一問題作出統一解釋前,各地法院對同一問題的法律適用出現不同的理解是正常的"如果兩地法院對這一問題的司法標準能夠公開,反倒給市場主體以合理預期從而為今后的經濟活動作出理性選擇"但如果某地法院受地方保護主義干擾,它首先不會去研究和確定委托理財中的保底條款在法理上是否有效,而是以是否有利于本地方利益為標準在此案中認為保底條款有效,在彼案中又認為保底條款無效"這就使當事人尤其是外地當事人無所適從"在市場經濟中,對于投資人或貿易商而言,其并不害怕各個地方采取不同的制度規定(當然能夠統一最好),只要各地的標準是公開透明且認真執行的,那么就能給市場主體以穩定預期并作出理性的商業判斷,如果一個地區沒有公開而穩定的制度標準,這對于市場主體而言是/最危險的地區"而司法標準的穩定性是一個地區制度環境的重要組成部分,從這一視角來看,搞司法地方保護主義是不符合地方發展的長遠利益的,因為它惡化了區域司法環境,進而削弱了區域發展的軟實力"(三)通過地方法院在司法改革中的能動性發揮來促成區域司法環境軟實力的提升1.司法環境屬于軟實力"/軟實力的概念最早由美國哈佛大學教授約瑟夫#奈在199()年發表的5誰與爭鋒6一書中提出"¿軟實力概念傳人中國后很快引起學者的注意,/人們已經把政治體系民族士氣民族文化經濟體制歷史發展科學技術意識形態等因素看作是構成國家權力的屬性,實際上這些因素的發散性力量正使軟權力具有國家關系中的權力屬性"À之后,我國學者又將對軟實力的研究從國家競爭力層面擴展到區域經濟發展和區域競爭力的層面,認為軟實力是一個地區綜合實力和可持續發展能力的重要組成部分,至少包含六方面要素:(l)政治公信力;(2)社會凝聚力;(3)區域文化的感召力和輻射力;(4)制度創新形成的體制活力;(5)區域人口素質特征和區域信用的獨特作用力;(6)區域形象影響力"Á對于軟實力的具體內涵至今仍眾說紛紜,但一般都將一個國家或地區的經濟軍事影響力歸屬于硬實力,而將制度文化影響力歸屬于軟實力"/司法環境一詞在語義上可有兩種解讀:一是影響司法的環境,即司法所處的政治經濟社會狀況對司法活動的影響;二是通過司法營造的環境,即司法活動對當地政治經濟社會活動的影響力,而本文取第二種文義"基于此,區域司法環境是指區域司法活動對本區域政治經濟社會活動的影響力"而區域司法環境則屬于區域經濟社會發展的軟實力要素,歸屬于廣義的制度層面的軟實力"這是因為,一方面,區域司法活動對區域制度的影響主要不在于法律制度的創設,而在于已有國家法律制度在該區域的落實程度;另一方面,區域司法活動在遵守國家基本法律制度和原則的基礎上,可以結合本區域的特點而在具體的體制機制和司法標準方面有所創新,從而豐富本區域的制度環境內容"2.司法改革之于區域司法環境軟實力之提升"筆者承認在當前中國地方法院立足司法服務地方發展大局的合理性,并將地方司法活動視為參與地方治理的重要因素,那么地方法院在司法改革中的能動性發揮,也就應置身于提升區域司法環境的大境界之中,為區域司法環境軟實力的提升提供正向推動力"一般而言,雖然各地方的情況千差萬別,但各地法院通過改革努力在本地區提供一個公正高效權威平等公開便民的司法運作機制和司法環境,對于各地司法環境軟實力的提升都是十分有益的"而司法環境軟實力的提升必將促進區域綜合競爭力的提升,因為只有在一個公正高效權威平等公開便民的司法環境下,人們的投資才有保障,人們的競爭才有規則可循,人們的交易才便捷高效,人們對自身的行為才有可預測性,人們生活其中才有安全感,這樣的社會才會吸引更多的人才資金和一切資源,這樣的社會才會既充滿生機活力,又和諧安定有序"而司法地方保護主義也許保護了本地區的短期利益,但惡化了區域司法環境,削弱了區域發展的綜合競爭力"因此,對于司法地方保護主義的遏制,一方面應繼續朝著地方法院在財政人事方面減少對同級地方權力系統依賴性的方向尋求改革突破之路;另一方面在現有體制格局下,要設法促使地方黨委政府領導人充分認識到區域司法環境對區域發展軟實力及綜合競爭力提升的重要性,不片面關注地方短期利益,而是著眼于長遠,為地方法院提供依法獨立審判的環境,并為地方法院在最高人民法院統一部署下實施的相關司法改革提供支持和保障"這恐怕要在地方官員政績考核中增加包括區域司法環境改善在內的軟環境改善的考核內容"我們在反對地方保護主義的同時也要認識到,如果將地方法院的司法改革著眼于改善區域司法環境,那么也應該允許地方法院在不違背上位法和最高人民法院司法改革總綱要的前提下,結合地方實際推出適宜的具體改革舉措,并允許地方法院對立法未明確之處先行一些指導性意見或參考案例"雖然這會出現各地法院對同一問題裁判尺度的差異,或者具體操作程序的差異,但只要這種差異是公開的,反倒給市場主體以理性選擇的機會"各地法院在一些具體問題的改革舉措和司法標準上的差異性,反而能夠促進各地在司法環境軟實力層面的良性競爭和逐步提升"。

四對地方法院司法改革能動性空間的大致界定

如前所述,地方法院在司法改革中需要能動空間有其社會背景和體制背景的要求,而這種能動空間只要把握得當,不僅不會破壞我國司法統一的基本原則或縱容司法地方保護主義,反而能將地方法院的司法改革融人地方經濟社會發展和地方治理的大局之中,并促進區域司法環境和區域發展軟實力的提升"限于篇幅,本文對地方法院在司法改革中的能動性空間僅作大致的總體界定,并就地方法院在區域司法標準確定中的能動空間予以專門論述"(一)地方法院在司法改革中能動空間的總體界定已有學者認為,今后可從宏觀中觀微觀三個層面來推進司法改革:宏觀層面是改革的定位,由中央部署;微觀層面是具體工作方式的創新,由地方進行;中觀層面是微觀和宏觀的交集,由中央和地方共同推動"Â筆者基本認同這一思路,并提出以下觀點"1.宏觀層面改革由中央統一部署推進"對于宏觀層面司法體制內容的改革,必須由中央決定并統一部署和推進"這種宏觀層面的司法體制變革主要是帶有基礎性全局性內容的變動,影響甚大,地方法院不能擅動"宏觀層面改革既有最高人民法院可以決定的重大改革(如死刑復核權的收回);也有需要在中央司法體制改革領導小組的統領下,公安檢察及其他有關部門協同推進的重大改革;還有需要立法推進(如民事再審制度)的變革"2.中觀微觀層面改革由最高人民法院設底線標準或倡導性方向,地方法院發揮能動性和創造性"對于中觀和微觀層面的審判方式管理機制司法延伸工作等方面的改革,最高人民法院有的可設定底線標準,有的可明確倡導性方向"對于最高人民法院設定的底線標準,各地法院在改革中必須遵守;而對于最高人民法院確定的倡導性改革方向,各地法院須根據本地實際情況循序漸進地推進落實,有的地方可以快一點,有的地方可以慢一點或暫緩,有的地方還可以結合本地實際情況予以創新"中觀與微觀層面的改革需要地方法院與本地區發展的實際情況相結合,也是地方法院在司法改革中發揮能動性和創造性的主要領域"地方法院在這一層面的改革過程,也是地方法院參與地方治理促進地方科學發展的過程"尤其在糾紛多元化解決方法的探索調解機制和方式的創新方面,只要不違背基本法律制度,應充分發揮區域特色和/地方性知識對化解矛盾的有利因素,最大化地把糾紛解決在當地"3.需地方黨委支持的改革可省級統籌并加強上級法院的督促協調"需要注意的是,有些中觀層面的改革不僅需要最高人民法院的指導和地方法院的能動推進,還需要地方黨委政府等有關部門的大力支持才能落實"例如,/加強人民法院經費保障是5三五綱要6五大改革內容之一,但地方法院經費保障制度的改革必須有賴于地方黨委人大政府等的支持與配套,單靠地方法院自身難以落實"對于這種情況,筆者認為在目前的體制下,是否可由各省高院提請省級黨委和人大,并商省級政府等部門統籌確定本省司法經費保障標準,各地市縣均須遵照執行"而對于基層法院經費保障不力的,上一級法院應發揮協調作用,通過上一級黨委督促下級黨委和有關部門落實當地的司法經費保障"此外,對于地方法院人事制度保障協助執行網絡構建等需要地方黨委和政府支持的改革,也可按照省級統籌加強上級法院督促協調的思路進行探索"(二)地方法院確定區域司法標準的能動空間在立法框架內,最高人民法院統一司法標準的方式主要有兩種:一是出臺司法解釋;二是近年來熱議的案例指導制度"而相應的當前地方法院(主要是高院,甚至有中院)統一區域司法標準的方式也有兩種:一是指導性意見;二是具有示范或借鑒意義的參考性案例"筆者認為,對地方法院在區域司法標準確立權限程序效力上的規范和探索應屬于司法改革的大范疇之內"地方法院統一區域司法標準是其在司法改革中能動性的一種體現,也是地方法院服務區域發展參與區域社會治理的一種途徑,但同時需厘定地方法院統一區域司法標準的能動空間,以保證國家法律實施的總體統一性"當前地方法院統一區域司法標準應做到以下幾點"1.需高級法院制定"目前,對區域性司法標準的制定仍宜由省級高院統一實施,不宜再下放至中級法院,避免司法標準過于分散(民族區域自治地區可以例外)"如果一省之內各市縣的經濟社會發展差異也比較大,一些司法標準在省內統一仍有難度,可以由相關地區的中級法院提出變通暫緩適用省級高院意見或專門適用于本地區司法標準的申請,但仍以省級高院的名義作出特別規定"2.需不違反上位法"省級高院出臺的區域性司法標準或參考性案例,不應違背國家法律行政法規最高人民法院的司法解釋和已經權威載體公布的指導性案例,區域司法標準只有在上位法模糊缺位的空間內,結合本地區實際情況予以細化標準或先行先試"3.需公之于眾"當前,各省級高院出臺指導性意見和參考性案例并不少見,但大多數高院制定的區域司法標準并不公開,有的還要求裁判文書中不得出現高院的指導性意見"對此,筆者認為,雖然高院指導性意見是否可直接在裁判文書中援引值得商榷,但是,對轄區法院審理案件產生實際影響的高院指導性意見和參考性案例則應當向公眾公開"現在常令律師當事人苦惱的是最高人民法院的司法解釋他們都能看到,但一些高院的指導性意見卻以內部意見形式下發,對外遮遮掩掩,可在司法實踐中后者往往比前者還要管用"前文已述,在上位法模糊缺位的情況下,對于當事人而言,不怕各地方區域司法標準不統一,就怕區域司法標準不公開"因為公開的不統一,仍然可以給市場主體以穩定預期和理性選擇,而不公開又不統一,會讓市場主體無所適從,甚至區域司法標準在實踐操作中會異化為/視情擇其有利者而用之,為地方保護主義提供溫床"4.上級法院有撤銷權"省級高院通過指導性意見或參考性案例等形式出臺的區域司法標準,不僅應向社會公眾公開,還應向最高人民法院備案"如果最高人民法院認為該區域司法標準不符合上位法,或明顯有悖法律原理和國家政策的,最高人民法院有權通過明示的方式予以撤銷"這樣,最高人民法院通過對區域司法標準撤銷權的掌握來宏觀控制區域司法標準的伸展空間,從而既保證地方法院能夠結合本地區實際情況,通過區域司法標準來服務區域經濟社會發展的需要,又防止區域司法標準違背上位法和國家政策,或含有整體性地方保護的內容,從而維護國家基本的法制統一"。