導語：殘疾人就業(yè)機會歧視的民事司法救濟機制研究一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、問題的提出

據統(tǒng)計，我國殘疾人已超過8500萬，其中就業(yè)年齡段（男16―59歲，女16―54歲）殘疾人約3200萬，城鎮(zhèn)約800萬，農村約2400萬。2013年度，城鎮(zhèn)殘疾人登記失業(yè)率為10.8%，比上年度的9.2%上升了1.6個百分點，是全國城鎮(zhèn)登記失業(yè)率4.1%的2.5倍之多，且實際失業(yè)率還不止如此。造成殘疾人失業(yè)率如此之高的一個重要原因就在于我國殘疾人就業(yè)機會歧視現象非常普遍。就業(yè)機會歧視也稱就業(yè)招聘歧視（recruitingandhiringdiscrimina-tion），是指勞動力供給者在求職過程中受到的歧視。而殘疾人就業(yè)機會歧視就是殘疾人在求職過程中因為自身的殘疾而受到用人單位不合理的區(qū)別對待從而導致平等就業(yè)權的喪失。我國法律明確規(guī)定了就業(yè)機會歧視的禁止，如《勞動法》第三條規(guī)定勞動者享有平等就業(yè)權和自主擇業(yè)權；《就業(yè)促進法》第三條也做出了類似的規(guī)定；《殘疾人保障法》第二十七條規(guī)定：“國家保障殘疾人勞動的權利”；《殘疾人就業(yè)條例》第四條第一款規(guī)定：“國家鼓勵社會組織和個人通過多種渠道、多種形式，幫助、支持殘疾人就業(yè)，鼓勵殘疾人通過應聘等多種形式就業(yè)。禁止在就業(yè)中歧視殘疾人”。可見，我國在殘疾人就業(yè)機會歧視禁止方面的立法并不缺乏，然而實踐中對殘疾人實行就業(yè)機會歧視的現象依然比比皆是，究其原因在于法律實施機制尤其是司法救濟機制的不完善。相較于公務員(包括事業(yè)單位、工作人員)招錄過程中因歧視而引發(fā)的訴訟，比如著名的四川成都蔣韜身高歧視案、安徽蕪湖張先著乙肝歧視案等，求職者與普通用人單位，即平等民事主體之間的就業(yè)機會歧視案件則相對較少，至于殘疾人就業(yè)機會歧視，筆者更是未在北大法寶、北大法意搜索到一起這樣的案件。可見，相較于就業(yè)機會歧視的行政司法救濟而言，民事司法救濟在我國更為缺乏，許多平等主體之間的就業(yè)機會歧視案件在立案時就會面臨種種障礙，導致其無法進入審理程序。如何通過完善我國現行的殘疾人就業(yè)機會歧視民事司法救濟機制，為殘疾人平等就業(yè)權的保護提供切實、可靠的保障，是我國亟需解決的現實問題。

二、我國殘疾人就業(yè)機會歧視民事司法救濟的理論依據及法律依據

1.理論依據

（1）實體權利依據。有權利必有救濟，權利是救濟的基礎和根據。就殘疾人就業(yè)機會歧視而言，用人單位侵犯的是殘疾人求職者的平等就業(yè)權。因此，如果能夠證明平等就業(yè)權的私權屬性，那么平等就業(yè)權的民事司法救濟就能夠成立。一般而言，私權可以分成三類：第一類是不能加以任何限制的絕對自由的私權，比如婚姻法律關系中與誰結婚的自主權，國家公權力不得對之予以干涉；第二類是因為維護社會利益的需要而可以限制的私權，比如所有權，社會公共利益可以對它進行限制；第三類是和社會利益密切相關的私權，或者說具有社會權力屬性的私權，這類權利在某種意義上是一種擴大的私權。而平等就業(yè)權就屬于上述第三類私權，與之類似的還有教育權、環(huán)境權等。此外，從權利的兩個要素――利益和自由來看，一方面，平等勞動權保護的是公民平等獲得就業(yè)機會的權利，這是一種涉及公民最根本利益的一項私益；另一方面，根據自由勞動的原則，公民還享有是否獲得就業(yè)機會的自由。因此，平等就業(yè)權具備獲得民事司法救濟的實體權利基礎。（2）請求權基礎。獲得民事救濟需要存在民事請求權，民事請求權分為物上請求權與債權請求權。顯然，就業(yè)機會歧視不可能形成物上請求權，只可能形成債權請求權。而債權請求權又分為根據違約產生的債權請求權和根據侵權產生的債權請求權。根據違約產生的債權請求權要求以勞動者與用人單位簽訂的勞動合同為基礎前提，而就業(yè)機會歧視一般發(fā)生在勞動力提供者（求職者）與用人單位簽訂勞動合同之前，雙方尚未形成合同關系，因此受到就業(yè)機會歧視的殘疾人的請求權基礎只能是侵權，而不能是違約。但如前文所述，殘疾人就業(yè)機會歧視民事司法救濟的實體權利依據是平等就業(yè)權，而根據我國《侵權責任法》第二條的規(guī)定，平等就業(yè)權并不在該條列舉的受《侵權責任法》保護的具體民事權利之列。正基于此，目前法院在受理平等就業(yè)權相關案件時所適用的民事案由并非“平等就業(yè)權糾紛”，而是將平等就業(yè)權作為勞動者人格尊嚴利益，分別適用“人格尊嚴權糾紛”、“人格權糾紛”予以受理。

2.法律依據

對于殘疾人就業(yè)機會歧視的民事司法救濟，我國法律做出了明確規(guī)定，如我國《就業(yè)促進法》第六十二條和《殘疾人保障法》第四十九條。除了基本法律，我國一些省市的地方性法規(guī)也對此做出了規(guī)定，如《吉林省殘疾人保障條例》第五十三條規(guī)定：“殘疾人的合法權益受到侵害的，有權要求有關部門依法處理，或者依法向仲裁機構申請仲裁，或者依法向人民法院提起訴訟。有關部門、仲裁機構、人民法院應當優(yōu)先受理。”上述規(guī)定均為我國目前殘疾人就業(yè)機會歧視民事司法救濟的法律依據。

三、我國現行殘疾人就業(yè)機會歧視民事司法救濟機制的缺陷

據前文所述，我國殘疾人就業(yè)機會歧視的民事司法救濟具有實體權利依據、請求權基礎和法律依據，然而現實情況確是絕大部分受到就業(yè)機會歧視的殘疾人都無法獲得有效的民事司法救濟。這說明我國現行反殘疾人就業(yè)機會歧視的法律規(guī)定與其他民事實體法、程序法在銜接上存在問題，具體表現在：

1.反殘疾人就業(yè)機會歧視法律規(guī)定與《侵權責任法》的銜接問題

如前文所述，殘疾人遭受就業(yè)機會歧視后只能提起侵權責任訴訟，而侵權責任訴訟的實體法依據是我國《侵權責任法》。雖然我國《勞動法》、《就業(yè)促進法》對平等就業(yè)權做出了規(guī)定④，但平等就業(yè)權并不屬于我國《侵權責任法》第二條規(guī)定的具體人格權范圍，殘疾人求職者無法以用人單位侵犯其平等就業(yè)權為依據向法院起訴。在司法實踐中的具體操作方法是，此類案件如果無法適用《侵權責任法》第二條關于具體人格權的規(guī)定，則會被歸類于“一般人格權”項下。雖然《侵權責任法》未采用“一般人格權”的提法，而適用“其他人身權益”的表述，但在實質上起到了一般人格權的作用。一般人格權理論作為一種補充法律漏洞的應急措施，歷來飽受爭議，被許多學者所詬病，理由主要有以下幾點：第一，作為框架性權利，一般人格權在內容上極不確定、具有模糊性；第二，由于犧牲了法律的確定性，使其現實保護永遠依賴于法官對案件的解釋與判斷，從而背離成文法傳統(tǒng)，走上判例化道路且賦予了法官太多的自由解釋空間。因此，司法實踐中將就業(yè)歧視案件歸入“一般人格權糾紛”項下的做法存在一定缺陷，如何使反殘疾人就業(yè)機會歧視法律法規(guī)與《侵權責任法》進行更好的銜接，值得深思。

2.反殘疾人就業(yè)機會歧視法律規(guī)定與《民事訴訟法》的銜接問題

（1）殘疾人就業(yè)機會歧視案件的案由不統(tǒng)一。最高人民法院于2007年、2011年兩度修訂《民事案件案由規(guī)定》時，均未將“平等就業(yè)權糾紛”作為獨立的案由予以設立，從而直接導致目前各地法院對同類案件以不同案由立案和審理的情況，主要包括“人格權糾紛”、“隱私權糾紛”、“人格尊嚴糾紛”、“一般人格權糾紛”等等。筆者認為，案由的不統(tǒng)一在司法實踐中會給殘疾人提起民事訴訟造成了不便，也不利于對受理案件進行分類管理、確定各民事審判業(yè)務庭的管轄，同時阻礙了民事案件司法統(tǒng)計準確性與科學性的提高。（2）缺乏殘疾人就業(yè)機會歧視案件舉證責任的特殊規(guī)定。殘疾人就業(yè)機會歧視案件屬于侵權糾紛，依據《民事訴訟法》第六十四條，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。因此，在殘疾人就業(yè)機會歧視案件中，作為原告的殘疾人求職者必須舉證證明用人單位確實針對自己實施了就業(yè)機會歧視的行為，并且還需證明自己沒有被錄用的原因就是該就業(yè)機會歧視行為。如果原告殘疾人無法舉證，那么則要承擔敗訴的風險。但殘疾人被拒絕雇用后，雇主并沒有義務說明不予錄用的原因，因此，殘疾人很難證明雇主的拒絕錄用行為是基于殘疾這一原因。如在2010年“順德乙肝歧視案”中，順德區(qū)人民法院指出，原告阿偉（化名）在訴訟中未能提供相應的證據證明順德某資產管理辦因阿偉是乙肝攜帶者而不予錄用，因此法院不予確認。可見，在殘疾人就業(yè)機會歧視案件中，由于殘疾人求職者相對于用人單位處于極為弱勢地位，由原告舉證較為困難。（3）缺乏殘疾人就業(yè)機會歧視民事法律責任的規(guī)定。我國《勞動法》在第十二章專門規(guī)定了“法律責任”，但縱觀此章規(guī)定，基本上針對的都是勞動關系建立以后發(fā)生糾紛時，用人單位應承擔的法律責任。《就業(yè)服務與就業(yè)管理規(guī)定》第六十八條是該法唯一的一條針對就業(yè)歧視的法律責任規(guī)定，其中規(guī)定了民事責任。①然而，該條適用的范圍過窄，僅適用于乙肝歧視，這樣的規(guī)定還不如不規(guī)定，因為在前面做出了對就業(yè)歧視的一般性禁止后，在法律責任部分僅設立針對乙肝歧視的罰則就會形成一種暗示：除了乙肝歧視外，其他的禁止歧視都是隨便說說的。除了上述兩法中有關于就業(yè)歧視民事責任的規(guī)定，在其他法律法規(guī)中均難覓民事責任規(guī)定的蹤影。我國殘疾人就業(yè)機會歧視的法律責任形態(tài)多為行政責任，包括罰款、責令改正、給予行政處分等，民事責任的缺乏使得殘疾人受害者無法得到及時、有效的補償或者賠償。

四、完善我國殘疾人就業(yè)機會歧視民事司法救濟機制的建議

1.完善我國反殘疾人就業(yè)機會歧視法律法規(guī)與《侵權責任法》的銜接

有學者認為，侵權責任法作為民事法律，當然要限定于民事利益侵害，而平等就業(yè)權作為一種社會權利，不應納入侵權責任法的調整對象。筆者對這種觀點不敢茍同。上文已論述，平等就業(yè)權作為一種社會權利，本身具有一定的私權屬性，其權利主體是私人，平等就業(yè)權歧視也是來自于私人的一種侵害行為。既然是一種私權，自然會產生私法責任，屬于《侵權責任法》的規(guī)制范圍。而就目前的情況來看，一方面，平等就業(yè)權不屬于侵權責任法明確列舉的具體民事權利范疇，另一方面，將平等就業(yè)權案件歸入“一般人格權”項下，不僅不利于突顯平等就業(yè)權的重要性，同時也給予了法官過大的自由裁量權，增加了判決的不確定性。因此，筆者認為，應將平等就業(yè)權納入《侵權責任法》保護的民事權利范圍。受到就業(yè)機會歧視的殘疾人可以直接依據《侵權責任法》向法院提起訴訟，并適用《侵權責任法》關于損害賠償方面的規(guī)定。

2.新增平等就業(yè)權糾紛為獨立案由

反就業(yè)歧視糾紛發(fā)生時,提起反就業(yè)歧視訴訟的第一步就是確定案由,法院立案受理的第一步也是確定案由。民事糾紛案件案由是銜接民事實體法律所調整的民事實體法律關系與民事程序法律規(guī)定的重要“橋梁”，只有反就業(yè)歧視案件案由確定了,就業(yè)歧視受害者才能明確自己可否提起訴訟,司法機關才能明確自己可否受理并對該案件定性和準確適用法律。如前文所述，我國當前的案由規(guī)定里面并沒有專門針對反就業(yè)歧視糾紛的案由。因此，筆者認為，應當完善我國當前的案由制度，將平等就業(yè)權糾紛規(guī)定為獨立案由，從而使反就業(yè)歧視糾紛案件恰當地進入相關實體法框架與程序法框架，避免我國當前司法實務中反就業(yè)機會歧視糾紛案由制度的不統(tǒng)一，同時這也必將更有利于我國殘疾人就業(yè)機會歧視司法救濟機制的真正建立。

3.規(guī)定特殊的舉證責任分配制度

關于殘疾人就業(yè)機會歧視案件舉證責任的分配問題,可以借鑒美國、英國的經驗,即只要原告能夠提供表面的證據證明歧視的存在,當原告能夠提供表面的證據使法院相信發(fā)生了歧視或者可能發(fā)生了歧視時，舉證的責任就轉移給了被告，被告就要承擔反駁的舉證責任。此時，作為被告的用人單位應提供客觀的有效的證據來證明待遇的差別是出于正當理由，如職業(yè)內在需要②，然后由殘疾人求職者舉證證明用人單位的理由不成立，只是實行歧視的借口，之后再由用人單位對原告提出的證據進行反駁，如果其無法舉證或者舉證不充分，則用人單位應承擔歧視的法律責任。這種“舉證責任轉移”滲透的精神是：讓最適合舉證的一方負舉證責任。這種舉證責任分配制度不僅能夠提高殘疾人捍衛(wèi)平等就業(yè)權和反就業(yè)機會歧視的積極性，同時也符合正義的價值理念。

4.完善殘疾人就業(yè)機會歧視民事法律責任的規(guī)定

殘疾人就業(yè)歧視民事法律責任的主要問題出現在經濟賠償方面，尤其是機會利益損失的賠償。關于機會利益損失的計算，筆者認為謝根成、周穎提出的方案較為科學合理、可行性也較高。他們認為，此處賠償數額的計算可以從實際損失的角度轉換到預防侵害行為的角度，如立法可以設定以X個月份的未來工資總額作為賠償機會利益損失的基數,而這個基數作為就業(yè)歧視的違法成本是具有威懾力的，然后在具體案件中以未來工資總額乘以法庭認定的原告成功就業(yè)概率（1/Y）（Y為競爭者總人數）,來確定具體案件的賠償數額,公式為：每月工資×X×（1/Y）。此外，筆者認為，我國還應考慮設立殘疾人就業(yè)機會歧視懲罰性賠償金以有效懲戒用人單位的違法行為。當用人單位實施歧視行為具有主觀故意時,適用懲罰性賠償,如美國1964年《民權法》就規(guī)定懲罰性賠償規(guī)定包括雇員在101人以下的案件每位受害者獲得賠償的上限是50000美元，雇員在500人以上的案件每位受害者獲得賠償的上限是300000美元。通過設立懲罰性賠償制度可以提高不法經營者的違法成本、嚴懲其不法經營行為，鼓勵受到就業(yè)機會歧視的殘疾人求職者積極與不法經營行為作斗爭。

作者:祿曼 單位:中央財經大學