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商業賄賂行為的危害

在現實經濟生活中，經營者以賄賂為手段購銷商品的現象并不少見，而且變換各種手法，在我國當前的經濟生活中，商業賄賂的表現形式主要是回扣。回扣，是指在交易過程中，由一方從所得價款中提取一定比例的現金或額外的酬金，秘密支付給對方交易人，以酬謝其提供交易機會及交易條件。在現實生活中的回扣現象除了現金給付之外，還有以其他方式的酬謝，有明禮暗賄賂，還有以購代賄的，甚至還有以賭博輸錢代賄的……。總之行賄是為爭取交易條件與機會向受賄者提供個人現金收入或其他報酬。回扣現象在過去一段時間里相當普遍，而且名目繁多。

《反不正當競爭法》將商業賄賂作為不正當競爭行為加以禁止，是因為商業賄賂對社會有以下嚴重的危害：

（一）商業賄賂行為從根本上扭曲了公平競爭的本質，使價值規律和競爭規律無法發揮正常作用，阻礙了市場機制的運行，從而破壞了市場的交易秩序。它的存在和發展，干擾了經營者間的公平競爭，使誠實信用經營的企業論為受害者，以致在現實競爭中出現了名牌優質商品敵不過假冒偽劣商品的奇怪現象，影響了企業生產，技術的進步和產品質量的提高，妨礙了經濟的健康發展。

（二）大量的商業賄賂行為使國家的稅利大量流失。使國家和集體蒙受巨大的損失，形成國家、集體財產被私人大量侵吞的嚴重后果。據有關部門預算，僅在全國藥品行業，由于商業賄賂每年侵吞國家資產約7.72億元，約占全國醫藥行業全年稅收入的16%。

（三）商業賄賂行為為假冒偽劣產品大開方便之門，損害了廣大消費者和經營者的合法權益。現實生活中發生的諸多有關假冒偽劣產品案例表明，它們之所以能在全國通行無阻，其主要法寶就是在其經營中大興商業賄賂之風。

（四）破壞了資源的合理分配。合理的競爭能準確的反映市場狀況，使生產者知道生產什么、生產多少，為誰生產以及在什么時候生產。企業為社會提供所需要的產品，并且通過競爭，實現資源利用的最優化，防止資源和勞動的浪費。但是商業賄賂的出現，使交易的天平不公平地向行賄者一邊傾斜。資源及勞動不合理的流向了行賄者一邊。這勢必阻礙市場機能的正常發揮，從而影響了社會資源的合理分配和技術，生產的進步。商業賄賂為不法生產經營者大肆制造，銷售假冒偽劣商品提供了銷售渠道，大開方便之門。現實經濟生活中假冒偽劣商品得以泛濫，屢禁不止，不能不說，商業賄賂的誘惑是其中一大原因。

（五）商業賄賂行為已經成為孳生貪污、受賄等經濟犯罪的溫床。由于商業賄賂行為的存在，企業經理、采購人員、供銷人員以及政府官員利用工作之便，收受賄賂、損公肥私、中飽私囊，敗壞商業風氣，腐蝕了干部隊伍，影響了安定團結已經成為了近年來經濟領域中犯罪現象的一個突出問題。

商業賄賂的主要表現形式以及相關的一些商業行為

（一）回扣

回扣是商業賄賂的一種主要表現形式。我國《反不正當競爭法》第8條1款規定：“經營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。”

回扣就是指在商品購銷中，賣方明確標價應支付價款外，暗中向買方退還錢才及其報償以爭取交易機會和交易條件的行為。回扣是一方人交易為爭取交易機會和交易條件，在暗中從帳外向交易相對人及其有影響有決定的經辦人員支付錢財及其報償的行為，是一種很典型的商業賄賂行為。從表面來看是經營者在帳外暗中退給對方單位或者個人一部分商品價款，但實際上并沒有起到讓利或降價的作用，甚至還可能的抬高價格。經營者用以行賄的“誘餌”，即成為回扣的那部分商品價款，本非行賄人自己的正當利益，而是“羊毛出在羊身上”，往往就是買方單位自己的財產。在雙方惡意串通之下通過商品購銷活動，這部分財產經過還回之后進入了買方單位的小金庫或者個人腰包。單位和個人收受回扣，無疑是逃避財務制度的約束，侵吞國有或集體資產，“化大公為小公”或“化公為私”。這與折扣有本質區別，已經超出了價格競爭的范疇。從市場競爭的角度來看，經營者以回扣為手段推銷商品，已經不是購銷雙方面軍“私事”，也不單純是違反財經紀律，損害國家和集體財產的問題了，它直接妨礙了市場的公平競爭，在回扣的誘惑之下，正常的質量，價格，服務的競爭機能發生扭曲，使其他競爭者失去交易機會。這就是《反不正當競爭法》要制止回扣的原因。

《關于禁止賄賂行為的暫行規定》第5條明確指出了回扣的表現形式，即“現金、實物或者其他方式”。這說明，回扣的表現形式不限于現金，而是復雜多樣的，既可以是貨幣，也可以是實物，還可以是其他方式，只要最終可以量化為現金（用現金估價）就可以了。

回扣表現形式的復雜性是其“帳外暗中”的特征所決定的。從實際情況看，對給予回扣的經營者而言。以實物或者其他方式支付回扣，處理帳目的手段更多，更“方便靈活”；對收受回的單位或個人而言，也常常認為收取現金違法，感到不安，要求以實物或其他方式收受回扣。因此，回扣的表現形式遠遠不只是貨幣形態，若僅限于現金，就可以使當事人輕而易舉地以寮物或其他方式來規避有關規定，而有關給予或收受回扣的規定也就形同虛設了。因而，認定回扣時，決不能為其形式所迷惑。

（二）折扣

《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第6條第1款規定：“經營者銷售商品，可以以明示方式給予對方折扣，經營專利號給予對方折扣的，必須如實入帳；經營者或其他單位接受折扣的必須如實入帳。”這一規定劃了了商業賄賂與折扣的界限，在商業賄賂中排除了折扣，又對給予和接受折扣的行為進行了規范。

在現實生活中，有人對折扣的法定涵義認識不清，把非法的商業賄賂當成折扣；有人對折扣，回扣不分，把合法的折扣當成回扣；也有的故意混淆折扣的界限，以折扣為名，行回扣之實。因此，界定折扣的法定涵義是極為必要的，以便于更好地區分折扣與回扣。折扣的法定涵義弄明白了，回扣問題也就迎刃而解了。反不正當競爭法規定折扣的意圖就在于此。

有關折扣的認定在《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第6條第2款對折扣的概念作了如下表述：“本規定所稱折扣，即商品購銷中的讓利，是指經營者在銷售商品時，以明示并如實入帳的方式給予對方的價格優惠，包括支付價款時對價款總額按一定比例即給予一定比例的優惠。”折扣是指在市場交易活動中，賣方在所成交的價款上給買方的一定比例的減讓，而退還給給對方的一種交易上的優惠，所以折扣也稱讓利，即價格讓利。

折扣與回扣雖然在形式上有相似之處，但兩者卻有本質的不同，主要表現為兩點：

1．“帳外暗中”與“明示和如實入帳”是回扣與折扣的本質區別。按照《反不正當競爭法》的規定，“明示并如實入帳”即為折扣，“帳外暗中”即為回扣。折扣是企業正常的商業促銷行為，受法律的規范和保護；回扣是一種典型的商業賄賂行為，法律嚴格禁止。由于折扣與回扣在表現形式上有相似之處，有的經營者假折扣之名，行回扣之實，這需要中實踐中予以甄別。

2．當事人上的差別。折扣發生在購銷雙方當事人之間，只能給交易對方當事人，而不能給其經辦人員；回扣既可能給交易對方當事人，落入單位小金庫，也可能給對方單位的主管人員或者經辦人員，落入其個人腰包。

（三）傭金

傭金是商業活動中的一種勞務報酬，是具有獨立地位和經營資格的中間人在商業活動中為他人提供中介服務所得的報酬。它是由商業活動的中間人或經紀人收取，可以由賣方給付也可由買主給付。

為進一步明確傭金的界限，《關于禁止商業賄賂行為暫行規定》第7條第2款規定：“本規定所稱傭金，是指經營者在市場交易中給予為其提供服務的具有合法經營資格的中間人的勞務報酬。”同時，我們還應該了解傭金具有以下主要法律特征：

1．傭金是商業活動中中間人所得的勞務報酬。與折扣、回扣不同的是，傭金不發生在交易雙方之間，傭金是經營者付給商業活動中為他提供中介服務的中間人的勞務報酬。傭金可以是買方給予的，也可以是賣方給予的，還可以是買賣雙方給予的。中間人本身是一個介于買方和賣方之間的經營者，中間人必須有獨立的地位，即要有合法的經營資格。不具有合法的經營資格的，不能接收傭金，無合法的經營資格的中間人為他人提供服務、接收傭金屬無照經營行為。

2．經營者給予傭金必須以明示的方式。給予和接收傭金的都必須如實入帳。這里的明示和入帳與關于折扣明示和入帳的規定涵義相同。對于給予或接收傭金不如實入帳的，情況比較復雜，可能是商業賄賂行為，也可以是違反財經紀律的行為，應該進行個案分析。

《反不正當競爭法》第8條第2款規定：“經營者銷售或者購買商品，可以以明未方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣，給中間人傭金的必須如實入帳。”這一規定劃出了商業賄賂與折扣，傭金的界限，既在商業賄賂中排除了折扣和傭金，又對給予和接受回扣，傭金的行為進行了規范。

《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第7條第1款又進一步明確規定：“經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給中間人傭金。經營或者給中間人傭金的必須如實入帳；中間人接受傭金的，必須如實入帳。”這條規定在法律上明確了合法的中間人可以通過合法的服務獲得合法的傭金。

傭金主要是由民法和經紀人法調整。民法是從居間合同角度調整傭金，即傭金只是居間合同的內容之一，而居間合同則是調整居間人與委托人之間的權利義務關系的，經濟人法主要是確立居間人的法律地位和管理制度的。既然傭金主要屬于民法和經紀人法調整的范圍，那么為什么反不正當競爭法在商業賄賂中對其進行規定呢？原因很簡單，就是劃清傭金與商業賄賂的界限。在現實生活中，假借傭金之名行商業賄賂之實的現象屢見不鮮，而由于有關居間人的法律還不健全，許多人對于傭金的認識還很模糊。為劃清法律界限，反不正當競爭法特對傭金作出規定。

禁止商業賄賂行為的立法概況

鑒于商業賄賂的嚴重危害性和頑固性，世界各國都十分關注運用經濟，行政和刑法等多種手段予以綜合治理，因而從立法上就呈現這樣的特征；不僅在有關競爭法律，廉政法規中明令禁止商業賄賂行為，對違者給予經濟、行政和紀律上的處罰，而且在刑事立法中規定賄賂犯罪，用嚴厲的刑罰手段懲治包括商業賄賂行為在內的一切賄賂罪；有的國家或地區在競爭中不僅規定對商業賄賂行為人施以經濟或行政處罰，甚至直接規定刑法措施。如德國《反不正當競爭法》第12條的規定，此外，德國還在刑法典中規定了更多種形式的賄賂罪。香港地區的反賄賂制度頗具特色，不僅于1971年頒發了《防止賄賂條例》等廉政法規，而且成立了直屬港督擁有廣泛權力的廉政公署。

我國在建國后，黨和政府一直重視懲治包括商業賄賂行為在內的各種賄賂、貪污等經濟違法犯罪行為，制定了整套有關禁止商業賄賂行為的法律、法規和政策性紀律性規范。

（一）禁止商業賄賂行為的經濟立法

在經濟立法和制定經濟政策方面，許多法律、法規和規范性文件都明確規定禁止商業賄賂行為。早在改革開放之初，國務院就于1980年10了《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》指出“競爭要嚴格遵守國家的政策和法令，采取合法的手段進行，不得弄虛作假，行賄受賄。”1981年12月，全國人大頒發的《經濟合同法》第53條明文規定禁止：“利用經濟合同買空賣空，轉包漁利，非法轉讓、行賄受賄。”1986年6月國務院辦公廳《關于嚴禁社會經濟活動中牟取非法利益的通知》指出：“國家工作人員必須嚴格執行財經紀律，不準在社會經濟活動中非法接受任何名義的‘酬金’或‘饋贈’”，“任何單位，個人，不準向上級機關，有關單位或其工作人員‘饋贈’現金或實物，不準以低于國家規定價格或象征性收費辦法向其‘出售’各種物品。”此外，我國《公司法》、《土地管理法》等經濟法律，法規都從不同角度對禁止商業賄賂行為作了規定。

我國《反不正當競爭法》第8條明確規定：“經營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論；對方單位或個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。”“經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金，經營者給對方折扣，給中間人傭金的，必須如實入帳。”該條明確劃清了商業賄賂行為與合法商業行為的界線，經營者在正規帳目之外暗中給予，接受財物或其他便利，即屬于商業賄賂行為，它主要強調兩點：一是“帳外”，不入正規的帳目；二是“暗中”，不在發票，合同中注明。與商業賄賂行為相反，在經濟活動中可以給予接受折扣和傭金，只是折扣和傭金須符合兩個條件：其一是“入帳”，要依法納稅；其二是“明示”，要在合同、發票中明示。許多專家學者都認為該法關于商業賄賂行為的規定較為全面、具體。（1）它根據我國國情，正確地劃分了回扣，折扣和傭金的界線，這對于維護國家，集體的利益，推動反腐倡廉，促進公平競爭等都有重大意義。（2）它借鑒了國外的有關經驗和作法，所作的規定和國際上通行的規定大體一致，有利于我國的對外經濟交往。（3）它進一步完善了我國立法的對賄賂行為的規定。

（二）禁止商業行為的行政立法

在國家有關行政立法和制定行政紀委規范方面，從加強行政監督管理和處理，規范國家機關行政工作人員行為的角度，對商業賄賂行為進行了規定。如1988年9月國務院施行的《國家行政機關工作人員貪污賄賂行政處分暫行規定》第8條，第10條的有關規定。

《關于禁止商業賄賂的暫行規定》第9條對商業賄賂的行政處罰作了細化規定，即“經營者違反本規定行賄手段銷售或者購買商品的，由工商行政管理機關依照《反不正當競爭法》第22條的規定，根據情節處以1萬元以上20萬元以下的處罰，有違法所得的，應當予以沒有；構成犯罪的，依法追究其刑事責任。”

此外，《國家公務員條例》、《人民警察法》、《法官法》等法律、法規中都有禁止有關國家機關工作人員索賄和受賄的規定。國務院各職能部門還制定了禁止賄賂行為的大量廉政紀律性規范，如國家計委的《關于機關工作人員保持廉潔的幾項規定》，對外經濟貿易部的《為政清廉的若干規定》國家工商管理局的《關于工商行政管理機關保持廉潔的通知》等。

（三）禁止商業賄賂行為的刑事立法

在刑事立法方面規定了賄賂罪，運用及其嚴厲的刑罰手段懲治各種賄賂犯罪。建國初期，國家采取了“發展生產、繁榮經濟”的方針，私營工商業得到較快發展，從舊中國遺留下來的商業賄賂行為進一步暴露和發展，國家及時進行了“三反”、“五反”運動，頒發了《懲治貪污條例》明確規定國家工作人員收受賄賂按“貪污罪”治罪，對行賄，介紹賄賂者也參照“貪污”罪的規定處刑，為嚴厲打擊商業賄賂行為提供了刑法依據，使商業賄賂和其他形式的賄賂行為在計劃經濟下的較長時間內得到有效控制。1979年，我國《刑法》185條把賄賂罪作為一種瀆職型犯罪予以規定。改革開放后，市場競爭日趨激烈，商業賄賂行為重新抬頭并愈演愈烈，我國又先后頒發了《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》，《懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》和《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》，并于1997年3月修改了《刑法》，擴大受賄罪的主體范圍，加大了刑事處罰力度，規定對犯賄賂罪情節又特別嚴重的可處無期徒刑甚至死刑，使我國成為當今世界上運用死刑嚴懲賄賂罪的少數國家之一，體現了國家對懲治商業賄賂行為的重視和決心。

七、禁止商業賄賂立法的不足與完善

由此可見，雖然我國在商業賄賂方面的立法較多，但作為一門獨立的法律法規實施時間還比較短，因而存在這樣那樣的缺陷是不可避免。這有待于在實踐中加以完善。《反不正當競爭法》第8條對商業賄賂的規定也極為簡單，而商業賄賂在實踐中的形式多種多樣，變化多端，所以在認定上有一定困難。根據《反不正當競爭法》有關規定精神，《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》對商業賄賂中的主要形式回扣、傭金、折扣等進行了細化闡述，但在實踐中除了這三種外，其他形式也多種多樣，如性賄賂（色情服務），以出國考察為名進行賄賂等均可構成商業賄賂，因此，筆者認為對商業賄賂的形式或手段予以采用列舉的方法加以規定。這樣才能在司法實踐中有法可依，給司法實際操作帶來便利，更有利于禁止商業賄賂立法效力的發揮，以健全相關方面的立法，并加以完善。

就當前國際形勢看，隨著國際間經濟交往的加強，這就要求有一個公平、公開的市場競爭體制，禁止各種不正當競爭行為的出現，因而商業賄賂作為其一，世界各國紛紛立法，對其加以限制，以維護良好的競爭秩序，使本國在國際上的經濟交往中免受其害。就我國而言，中國即將加入WTO，國內經濟要與世界經濟接軌，這就要求我國在市場運作及相關立法上與之相適應，從商業賄賂的危害中，我們也可以看出，禁止商業賄賂是勢在必行，中國加入WTO以后，商業賄賂等不正當競爭手段搞跨的不僅僅是國內某一企業的經濟，而是勢必會給我國整個民族經濟帶來巨大的沖擊，在國際經濟往來中難于立足，這是我們每一個炎黃子孫所不愿看到的，因而這就要求經營者嚴格守法，與各種不正當的競爭行為斗爭；國家相關職權部門，必須加大打擊力度，從重、從嚴、從快地打擊商業賄賂等不正當競爭行為，以保護經營者的合法利益，維護正常的市場競爭秩序。只有這樣，才能使我國民族經濟在國際交往中充滿生機，穩步增長。

主要參考文獻：

《反不正當競爭法律理解與適用》，王眾孚，工商出版社，1998年版，第142頁

《競爭法》種明釗，法律出版社，1997年版，第237頁

《〈競爭法概要》，劉劍文、崔正軍，武漢大學出版社，1996年版，第83頁

《反不正當競爭法的理論與實務》，盛杰民，中國商業出版社，1994年版，第250頁