導(dǎo)語：當(dāng)前刑法保障人權(quán)的途徑一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：鄧毅丞工作單位：鄭州大學(xué)法學(xué)院

人權(quán)是指人之成為人所享有及應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利,是法律上的權(quán)利概念和哲學(xué)上的人道概念的統(tǒng)一。[1]筆者就刑法意義上的保障人權(quán)路徑作進(jìn)一步的探討,為連接刑法和人權(quán)保障的橋梁挖掘構(gòu)成要素。

一、要素之一建立民主的刑法制定程序

刑法將人們的自由限定在一定的范圍之內(nèi),當(dāng)人們觸犯了它,就會因此受到刑罰的懲罰。國民需要刑法,是因為刑法能夠保護(hù)他們的利益,也只有國民自身最了解什么利益需要動用嚴(yán)厲的刑罰來保護(hù)。如果刑法的制定沒有國民的參與,只是掌權(quán)者隨心所欲的強(qiáng)制和命令,國民在刑法的規(guī)范范圍內(nèi)就是不自由的。同時,掌權(quán)者單方制定的刑法缺乏約束,完全可能成為專橫和無理的產(chǎn)物,[2]人權(quán)也就難以得到保障。相反,如果國民參與了刑法的制定,不自由是由國民自己決定的,那還是保持了自律這一意義上的自由[3]。而且正義和公平是人民的當(dāng)然要求,[4]國民不可能希望自己面臨不義和不公的刑法威脅。所以,在一般情況下,通過民主程序制定的刑法能夠最大限度的保障國民的自由和權(quán)利,保證刑法規(guī)范的正當(dāng)性和合理性。關(guān)于刑法和民主的關(guān)系,有幾點是需要注意的。1.國民不可能都成為立法者,否則只能回歸到無秩序的自然狀態(tài),因此,國民必須通過選舉自己的代表組成具有最大代表性的立法機(jī)關(guān),由立法機(jī)關(guān)制定刑法。當(dāng)國民沒有授權(quán)的國家機(jī)關(guān)超越職權(quán)制定刑法時,民主的刑法程序也就成了子虛烏有,不再民主了。我國司法機(jī)關(guān)所頒布的司法解釋有的規(guī)定與刑法典明顯沖突,對于罪刑法定主義的貫徹和人權(quán)的保障顯然不利。2.在現(xiàn)實的立法過程中可能存在不少病理現(xiàn)象,例如賄賂、政黨和財團(tuán)控制選舉、投票率低等等,會導(dǎo)致刑法不能反應(yīng)國民的真實意愿,成為少數(shù)人控制的工具,從而淪為獨(dú)裁和專制的工具,但這并不是民主的過錯,而是民主制度的不完善而造成的,所以不能以此否定民主的刑法制定程序的意義,相反,應(yīng)當(dāng)通過完善民主制度進(jìn)一步發(fā)揮刑法保障人權(quán)的作用。3.民主也有暫時性短視的缺點,在某一個特定時期,由民主程序通過的決定可能是錯誤的,甚至是荒謬的,蘇格拉底之死就是在民主決定下所造成的悲劇。也就是說,民主的刑法制定程序并不必然導(dǎo)致合乎理性的刑法,連接刑法和人權(quán)的偉大工程還需要其他要素參與。

二、要素之二貫徹罪刑法定主義

民主的確是一種值得贊美之善,而法治國則更象是每日之食,喝飲之水和呼吸之氣。[5]民主和法治都是以反對專制獨(dú)裁為己任,而法治作為理性制度的選擇,能夠彌補(bǔ)民主的短視,從而防止出現(xiàn)多數(shù)人暴政的惡果。法治是一種相對于人治的規(guī)范化的治理方式,他在刑法領(lǐng)域集中體現(xiàn)為以規(guī)范國家刑罰權(quán)為主旨的罪刑法定主義。李海東博士指出:刑事法律要遏制的不是犯罪人,而是國家。也就是說,盡管刑法規(guī)范的是犯罪及其刑罰,但它針對的對象卻是國家,這就是罪刑法定主義的實質(zhì),也是它的全部內(nèi)容。[6]沒有罪刑法定主義規(guī)誡的刑法只是一頭沒有靈魂的惡獸,隨時都有可能殘虐地吞食民眾的自由和權(quán)利,人權(quán)在它面前只能成為朝不保夕的祭品。關(guān)于罪刑法定主義的理解,有廣義和狹義之分。狹義的罪刑法定主義觀立足于法無明文規(guī)定不為罪,法無明文規(guī)定不處罰的立場,認(rèn)為刑法應(yīng)當(dāng)預(yù)先規(guī)定什么行為構(gòu)成犯罪,相應(yīng)的應(yīng)當(dāng)科處何種刑罰;主張成文法主義、排斥習(xí)慣法、禁止溯及既往、禁止絕對不定刑和絕對不定期刑,但是對規(guī)定罪與刑的法的實質(zhì)內(nèi)容不加考究。而廣義的罪刑法定主義觀不僅從形式層面,也從實質(zhì)層面理解罪刑法定主義,主張刑法的規(guī)范內(nèi)容必須是正義的。它要求刑罰法規(guī)的內(nèi)容必須明確具體,不能含混;要求刑法規(guī)定的內(nèi)容本身必須是正當(dāng)?shù)?禁止殘酷的、不均衡的、恣意干涉的刑罰;允許有利于被告人的溯及既往和類推解釋。后者的觀點是妥當(dāng)?shù)?。實行罪刑法定原則是尊重人權(quán)的要求,[7]如果僅從形式側(cè)面對罪刑法定主義進(jìn)行解讀,完全可能推導(dǎo)出惡法亦法的結(jié)論。當(dāng)刑法規(guī)范充斥殘酷和邪惡的刑罰時,罪刑越是法定,人權(quán)就越會處于岌岌可危之地,不僅與尊重人權(quán)、保障人權(quán)的要求完全背離,而且會讓人產(chǎn)生罪刑法定主義已日薄西山之感,埋下拋棄罪刑法定主義的禍根。因此,罪刑法定主義應(yīng)當(dāng)是形式側(cè)面和實質(zhì)側(cè)面的統(tǒng)一,任何一方面得不到貫徹都不能達(dá)到保障人權(quán)的目的。

三、要素之三刑法理論的科學(xué)化

理論往往是實踐的先導(dǎo),刑法理論對刑法的價值取向起著不可磨滅的作用。例如,我國79年刑法以階級斗爭的理論為指導(dǎo),日本現(xiàn)行刑法深受主觀主義的影響,意大利刑法典更是制定于納粹意識形態(tài)的基礎(chǔ)之上,這三部刑法都是或曾經(jīng)是與保障人權(quán)的價值目標(biāo)背道而馳的。然而,刑法理論對刑法價值取向的作用遠(yuǎn)不止于立法階段,更重要的是它能夠?qū)I(yè)已制定的刑法條文進(jìn)行合理性的解釋,從而引導(dǎo)刑法進(jìn)入另一個價值軌道。如前例的日本刑法,它雖然在新派理論的影響下指定,但是,在日本刑法理論與審判實踐通常在舊派刑法理論的指導(dǎo)下進(jìn)行解釋,在司法實務(wù)中對保障人權(quán)已發(fā)揮著舉足輕重的作用。[8]刑法的解釋方法多種多樣,包括擴(kuò)大解釋、限制解釋、文義解釋等等。然而,就保障人權(quán)而言,主要有以下幾種解釋方法。1.憲法性限定解釋。憲法將有關(guān)基本人權(quán)的根本價值加以規(guī)范化,并由此確立了對國家權(quán)力進(jìn)行法律意義上之限制的基本秩序,乃最高的法律規(guī)范。[9]因此,憲法不僅是刑法的制定根據(jù),而且應(yīng)當(dāng)制約著刑法的適用。盡管我國沒有違憲審查機(jī)制,不能直接由法院撤銷文義上與憲法沖突的刑法條文,但是,我們可以將刑法的規(guī)定在憲法允許的范圍內(nèi)進(jìn)行解釋,從而避免人權(quán)遭受侵犯。例如,我國刑法規(guī)定:剝奪政治權(quán)利的內(nèi)容包括言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利,,公民的言論自由包括政治性的言論自由和非政治性的言論自由,如果認(rèn)定非政治性的言論自由都可以被剝奪顯然嚴(yán)重侵犯人權(quán),即使是被法院剝奪了所謂政治權(quán)利的犯罪人,其在憲法上仍可在合法的范圍內(nèi)享有如表示懺悔或是提出申訴的權(quán)利,[1]因此,必須根據(jù)合憲性限定解釋的方法,對該條款的言論自由僅作政治性的自由理解。2.客觀主義限定解釋。刑法理論存在客觀主義和主觀主義的分野。客觀主義關(guān)注行為人的行為以及其實害,主觀主義則關(guān)注行為人的危險性格以及其重復(fù)實施犯罪的可能性。主觀主義過于重視主觀因素,容易導(dǎo)致行為范圍的泛化和責(zé)任要求的弱化,不利于發(fā)揮保障民眾自由的機(jī)能。[11]例如,把稻草人當(dāng)作活人開槍射擊的行為雖然沒有侵害生命法益的可能性,主觀主義仍然會根據(jù)行為人的危險性格將其認(rèn)定為殺人的實行行為;又如,在結(jié)果加重犯的問題上,我國刑法條文只以致使(造成),,重傷,致使(造成),,死亡的方式規(guī)定,根據(jù)主觀主義,致使、造成等行為可以是無罪過的,只要發(fā)生了加重結(jié)果,就可成立結(jié)果加重犯,必然擴(kuò)大處罰范圍。而根據(jù)客觀主義,前者將認(rèn)定為殺人的預(yù)備行為或者無罪,后者至少有過失方能構(gòu)成結(jié)果加重犯,將有效的實現(xiàn)罪刑法定主義,有利于人權(quán)的保障。3.規(guī)范性限定解釋。我國傳統(tǒng)的刑法理論慣于用哲學(xué)的、政治學(xué)的、經(jīng)濟(jì)的、社會的或者倫理的抽象展開來代替法律學(xué)本身的規(guī)范邏輯與論證以及刑事法律認(rèn)定中的實際規(guī)則,[12]將犯罪人視為政治性的敵人,容易導(dǎo)致剝奪犯罪人的基本權(quán)利,偏離罪刑法定,為任意出入人罪大開方便之門。刑法是一種規(guī)范,當(dāng)對其解釋時應(yīng)當(dāng)遵從規(guī)范科學(xué)的基本原理,避免隨意套用統(tǒng)治關(guān)系、大多數(shù)人利益等缺乏確定性的概念闡釋刑法。如果脫離規(guī)范學(xué)的軌道,刑法理論將會把刑法鍛造為完全的政治斗爭的利器,保障人權(quán)的機(jī)能也就不復(fù)存在了。綜上所述,只有建立民主的刑法制定程序,確立并貫徹罪刑法定原則,規(guī)范刑法科學(xué)的研究方法,才能引導(dǎo)刑法走上保障人權(quán)的正確路徑。