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摘要:企業為了實施違法壟斷，通過信息網絡設立網站、通訊群組或者信息的行為能否成立非法利用信息網絡罪，取決于對該罪中“違法犯罪”的解釋。對此理論上存在“違法+犯罪說”“犯罪說”和“部分違法+犯罪說”三種學說。“違法+犯罪說”認為“違法犯罪”包括犯罪和普通違法行為，違背了罪刑法定原則;“犯罪說”主張“違法犯罪”只限于犯罪，未能考慮到我國犯罪成立條件的特殊性和非法利用信息網絡罪的司法實際;本文贊成“部分違法+犯罪說”，這也是最新司法解釋的觀點。按照“部分違法+犯罪說”，“違法犯罪”是指具有刑事處罰可能性的行為，不包括純粹違法行為。由于企業違法壟斷行為屬于純粹違法行為，因此企業為進行違法壟斷，通過信息網絡實施的相關行為不能成立非法利用信息網絡罪。

關鍵詞:企業壟斷;非法利用信息網絡罪;違法犯罪

通常認為，企業實施的違法壟斷行為屬于行政違法行為，不具備刑事可罰性。理由是，我國《刑法》對于《反壟斷法》第三條所列舉的三種壟斷行為沒有規定相應的罪名，《反壟斷法》第七章“法律責任”對于壟斷行為也只規定了行政處罰措施和民事責任。但是隨著信息網絡成為大眾日常生活的一部分，新的問題隨之而來:如果企業的壟斷行為是通過信息網絡實施的，那么能否成立《刑法》第287條之一非法利用信息網絡罪。具體而言，該罪懲罰設立用于實施違法犯罪活動的網站、通訊群組、有關違法犯罪的信息或者為實施違法犯罪活動信息，情節嚴重的行為。假設企業之間為了達成《反壟斷法》第三條規定的壟斷協議，通過信息網絡相關信息，情節嚴重，并且不屬于《反壟斷法》第十五條所列舉的豁免情形，此時能否適用該罪進行處罰?問題的關鍵在于如何理解非法利用信息網絡罪中的“違法犯罪”。對此，目前學界大致存在“違法+犯罪說”“犯罪說”和“部分違法+犯罪說”三種觀點，不同學說對上述企業違法壟斷行為能否入罪的問題回答不盡相同。本文將對這三種學說逐一展開論述。

一、“違法+犯罪說”之質疑

迄今為止的刑事司法實踐普遍對“違法犯罪”采取了文義解釋，認為“違法犯罪”就是“違法”+“犯罪”，將純粹違法行為(指在任何情況下都不具有刑事可罰性的行為，如企業實施的違法壟斷、自然人實施的、組織吸毒和買賣駕照計分等行為)的預備行為，如利用信息網絡招嫖信息、吸毒信息的行為也納入該罪適用范圍，并且相關生效案件的比例高達該罪生效案件總數的三分之一。司法實踐的這種觀點可以概括為“違法+犯罪說”。“違法+犯罪說”之所以在司法實踐中盛行，首推兩個司法解釋:2016年4月6日的最高人民法院《關于審理犯罪案件適用法律若干問題的解釋》和2017年7月21日的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹刑事案件適用法律若干問題的解釋》。前者第十四條規定，利用信息網絡，設立用于實施傳授制造、非法生產制毒物品的方法，販賣，非法買賣制毒物品或者組織他人吸食、注射等違法犯罪活動的網站、通訊群組，或者實施前述違法犯罪活動的信息，情節嚴重的，應當以非法利用信息網絡罪定罪處罰;后者第八條第二款規定，利用信息網絡招嫖違法信息，情節嚴重的，以非法利用信息網絡罪定罪處罰。同時構成介紹罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。組織他人吸食、注射和、的行為不屬于《刑法》處罰對象，只是違反《治安管理處罰法》的行政違法行為。這兩條司法解釋的規定一方面表明其將普通違法行為也納入非法利用信息網絡罪“違法犯罪”的范圍內，另一方面也直接催生出司法實踐中的大量相關案件。此外，理論界的“搖旗吶喊”無疑也擴大了“違法+犯罪說”的影響力。總的來看，學者們大致提出了以下三點支持理由:第一，一些網絡技術預備行為所具有的社會危害性與刑法危險性甚至可能高于技術實行行為，將這些網絡技術預備行為單獨處罰可以事前控制危險，實現預防早期化。第二，本罪保護的法益包括網絡虛擬空間本身的秩序，認為“違法犯罪”包括違法行為可以加強對網絡空間法益的保護。第三，如果采取嚴格限制解釋，就意味著本罪行為人必須認識到所服務的對象或利用的主體實施的是刑法意義上的犯罪，但《刑法》第287條之一并沒有規定這種“明知”義務，同時，這種過高的認識要求也可能超出主體的認識可能性，明顯增加司法證明難度。應當指出，“違法+犯罪說”雖然被上述兩個司法解釋和相當數量的司法判決所采納，卻隱藏著不容忽視的風險，即變相地將刑法原本并不處罰的違法行為納入刑法規制范圍，違反了罪刑法定原則。我國《刑法》第三條規定了罪刑法定原則，其基本含義是，“法無明文規定不為罪”“法無明文規定不處罰”。如果某一行為在性質上屬于沒有刑罰處罰可能性的普通違法行為，那么即使它的準備行為是通過信息網絡實施的，這種實施手段的特殊性也不應當改變該行為性質、賦予其刑事違法性。“違法+犯罪說”將所有通過信息網絡實施的違法行為均納入刑法處罰范圍，無疑違背了罪刑法定原則。除了違反罪刑法定原則這一硬傷，“違法+犯罪說”在理論上的支持理由也站不住腳。具體表現為以下三點。首先，支持理由對非法利用信息網絡罪的社會危害性把握不準。非法利用信息網絡罪作為預備行為，其危害程度不可能高于目的行為(實行行為)。預備行為的社會危害性確實可能高于實行行為，但是只存在于牽連犯的場合。這是由于牽連犯中的預備行為侵害了其他犯罪所保護的法益、構成其他犯罪。例如，投保人或者受益人故意殺害被保險人(預備行為)，然后向保險公司索賠(實行行為)，此時，保險詐騙罪的預備行為的客觀危害高于實行行為。但是就非法利用信息網絡罪而言不存在這種可能性。理由是，保險詐騙罪之類的犯罪，其預備行為方式多樣，具有較高的行為非定型性，因此可能侵害到的法益種類較多，有可能預備行為的社會危害性超過實行行為。而非法利用信息網絡罪的行為方式被限定為“設立網站、通訊群組”和“信息”，這兩種行為方式本身不可能直接侵害到重大人身、財產法益。同時，所的信息內容取決于行為人想要實施的目的犯罪，行為的危害性直接由目的犯罪決定，不可能高于目的犯罪的危害。這兩點導致非法利用信息網絡罪作為預備行為，其社會危害不可能高于實行行為。如果刑法不處罰實行行為(純粹違法行為)卻處罰危險性更低的預備行為，難言正當。其次，支持理由對非法利用信息網絡罪的保護法益認識有誤。對于非法利用信息網絡罪的保護法益，目前學界存在兩種觀點:第一種觀點認為是抽象法益，如網絡安全的公共管理秩序、國家對信息網絡的管理制度等;第二種觀點認為，該罪除了保護正常的信息網絡管理秩序，還保護目的犯罪的法益。本文認為，非法利用信息網絡罪沒有獨有法益，所保護的只是目的犯罪的法益。因為該罪行為屬于相關目的犯罪的手段行為，這決定了該罪只能服務于對目的犯罪法益的保護。退一步而言，即使承認該罪還保護某種秩序法益，這種秩序法益的內容也40是極其空洞的，因為可以說所有信息網絡犯罪都侵害了這種秩序法益。總之，非法利用信息網絡罪不存在獨有法益，所以純粹違法行為及其預備行為不可能侵犯刑法所保護的法益，不應成立犯罪。最后，支持理由對違法性認識的理解存在偏差。行為人雖然沒有認識到自己所服務的對象或者利用的主體實施的是刑法意義上的犯罪，但是只要他有認識可能性，就具備責任要件。此外，存在違法性認識的可能性是成立故意犯罪的前提，不屬于對行為人過高的認識要求，也無須刑法明文規定。

二、“犯罪說”之批判持“犯罪說”的學者主張

“違法犯罪”僅指犯罪行為，并且主要提出了五點理由:第一，只能從預備行為的實行行為化或者預備犯的既遂犯化的角度來理解非法利用信息網絡罪，否則會導致本罪的處罰范圍過于寬泛。第二，直接實施違法行為與為違法行為準備工具、制造條件的行為相比，前者的危害性大于后者。在危害性更大的前者都不構成犯罪的情況下，卻將危害性較小的后者入罪，違反了刑事立法的比例性原則，也與我國《刑法》第13條的犯罪概念以及第22條犯罪預備的規定存在沖突。第三，刑法條文的某些規定，如第362條，暗含著“違法犯罪”就是指“犯罪”的意思。第四，從域外網絡犯罪的刑事立法來看，也沒有將網絡違法行為的預備行為犯罪化的規定，只有將網絡犯罪行為的預備行為實行行為化的規定。第五，設立網站或網絡信息的行為，其本身是中立無害的，并不包含侵害法益的風險，也不違反社會管理秩序，只有當它所要服務的犯罪活動較為嚴重時，才能證明立法懲罰的正當性。“犯罪說”及其理由雖然具有一定的合理性，但是未能考慮到我國犯罪成立條件的特殊性和非法利用信息網絡罪的司法實際。就前者而言，根據我國《刑法》第13條，行為成立犯罪有量上或者情節上的要求。同樣的行為方式，如盜竊，在數額較少或者情節較輕時，為行政違法行為，但當數量較大或者情節嚴重時，便會受到刑罰處罰。量變引起質變，程度上的不同，直接導致同一行為方式入罪與否。就后者來說，一方面，司法實踐中，行為人所的違法犯罪信息往往類型復雜多樣，其信息傳播違法行為針對任何一個特定犯罪的構成而言，都難以成立犯罪，但其總量巨大。另一方面，還存在這種情況，即行為人已經設立了相當數量的用于實施違法犯罪活動的網站、通訊群組，了大量相關信息，但是還未來得及實施后續犯罪行為就已經案發。在這兩種情形下，行為人所實施的網絡預備行為事實上已經嚴重污染網絡環境、擾亂網絡秩序，具備實質違法性和刑罰處罰的必要性。如果采納“犯罪說”，要求“違法犯罪”中的“犯罪”是指現實達到刑法入罪條件的犯罪行為，那么對于前述兩種情形就不能以非法利用信息網絡罪論處，這樣無疑會使該罪的立法目的落空。

三、“部分違法+犯罪說”之提倡

根據2019年10月21日公布的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《非法利用信息網絡解釋》)第七條，非法利用信息網絡罪中的“違法犯罪”，是指犯罪行為和屬于刑法分則規定的行為類型但尚未構成犯罪的違法行為。這種觀點可以概括為“部分違法+犯罪說”。本文贊成“部分違法+犯罪說”。“違法犯罪”應當指具有刑事處罰可能性的行為，包括犯罪行為和具有刑事處罰可能性的違法行為，不包括純粹違法行為。相比于“違法+犯罪說”和“犯罪說”，“部分違法+犯罪說”具有一系列理論和實踐上的優勢，具體表現為以下三點。第一，“部分違法+犯罪說”滿足罪刑法定原則。事實上，《刑法》第22條犯罪預備的處罰規定針對的就是實行行為還未實施或者已實施但無法查清的情形，因為如果能夠查明已經實施的實行行為，則完全可以根據更為嚴重的實行行為來定罪處罰，無須適用該規定。就非法利用信息網絡罪而言，按照“部分違法+犯罪說”，“違法犯罪”所指的行為必須具有刑事處罰可能性。換言之，該行為盡管可能在事實上尚未達到刑法入罪條件，但是與刑法分則描述的行為方式相吻合。在這種情況下，處罰通過信息網絡設立網站、通訊群組或者信息、為該行為做準備的行為，符合《刑法》第22條規定。第二，“部分違法+犯罪說”符合刑法體系解釋的結論。“違法犯罪”在我國《刑法》中共出現9次，其含義均指具有刑罰處罰可能性的行為，不包括純粹違法行為。以《刑法》第294條第5款規定的黑社會性質的組織的第三點特征為例，該特征為:“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾。”針對此處的“違法犯罪”，2009年12月9日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發的《辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》提到:“黑社會性質組織實施犯罪活動過程中，往往伴隨著大量的違法活動，對此均應作為黑社會性質組織的違法犯罪事實予以認定。但如果僅實施了違法活動，而沒有實施犯罪活動的，則不能認定為黑社會性質組織。”如果某種行為在大量實施時仍然不構成犯罪，那么唯一的可能就是該行為方式缺乏刑事處罰可能性，屬于純粹違法行為。根據上述會議紀要，這種純粹違法行為不應包含在“違法犯罪”之內，這與本文觀點相同。第三，“部分違法+犯罪說”可以合理界定非法利用信息網絡罪的適用范圍。“違法犯罪”的外延越寬，非法利用信息網絡罪的處罰范圍也就相應越大。因此，在三種學說中，“違法+犯罪說”所導致的處罰范圍最大，“部分違法+犯罪說”次之，“犯罪說”最小。“違法+犯罪說”下，由于“違法犯罪”的種類本身沒有限制，將全部違法行為都納入“違法犯罪”之內，會導致該罪適用范圍過廣。事實上，目前已經出現了非法利用信息網絡罪淪為口袋罪的風險，值得警惕;“犯罪說”將“違法犯罪”限定為犯罪，固然不違背罪刑法定原則，但是它將具有充分的刑罰處罰必要性和刑罰處罰可能性的違法行為排除在外，使得非法利用信息網絡罪的適用范圍過于狹窄，無法有效地規制相關預備行為。因此，只有采納“部分違法+犯罪說”，才能將具有獨立社會危害性的預備行為盡數合理地納入刑法處罰范圍。

四、結語

回到本文開頭提出的問題:如果企業的違法壟斷行為是通過信息網絡實施的，并且行為方式符合非法利用信息網絡罪的規定，那么能否適用該罪進行處罰?不同學說由于對“違法犯罪”的理解不同，因此回答各異。若采取“違法+犯罪說”，“違法犯罪”包括普通違法行為，既然違法壟斷行為屬于行政違法行為，則無疑包括在“違法犯罪”之內，上述情形應當適用非法利用信息網絡罪;如按照“犯罪說”，“違法犯罪”只限于犯罪，由于企業違法壟斷行為只是行政違法行為，不構成犯罪，因此不屬于“違法犯罪”，上述情形不成立非法利用信息網絡罪;依照“部分違法+犯罪說”，“違法犯罪”指具有刑事處罰可能性的行為，因為企業違法壟斷行為是純粹違法行為，不屬于“違法犯罪”，所以上述情形不構成非法利用信息網絡罪。如前所述，“違法+犯罪說”違背了罪刑法定原則，導致司法者取代立法者、僭越刑法規定，因此并不足取;“犯罪說”雖然符合罪刑法定原則，卻未能考慮到我國犯罪成立條件的特殊性和非法利用信息網絡罪的司法實際，使得該罪立法目的落空，也應予以摒棄;本文贊成“部分違法+犯罪說”，該說也是最新司法解釋所采納的觀點。“部分違法+犯罪說”對“違法+犯罪說”和“犯罪說”予以揚棄，在實現罰當其分的同時，保證了法理上的自洽與融貫。總之，根據“部分違法+犯罪說”，由于企業實施的違法壟斷行為不屬于刑法分則規定的行為類型，不具有刑事處罰可能性，不應包括在“違法犯罪”之內，因此，為實施違法壟斷，通過信息網絡設立網站、通訊群組或者信息的行為，不成立非法利用信息網絡罪。

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作者:李昕霞 單位:中國人民大學法學院