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【摘要】刑法是裁判主體確定被告人刑事責任及其實現方式的依據，在刑事司法裁判活動中具有根本性的作用。近年來，刑法的調整范疇尤其是微罪立法涉及范圍不斷擴張，加之信息傳媒和社會公眾對個案判決的不同解讀使得刑事判決游走于各種價值觀之間，并時常表現為司法判決與國民預測可能性之間的緊張態勢。本文以修正案所呈現的擴張表象出發，從社會公眾對刑事判決的不可接受性進行分析探討，以期對司法判決的理性解讀有所助益。

【關鍵詞】謙抑性；擴張性；判決可接受

一、刑法的擴張與謙抑

受經濟社會發展和風險社會法益保護前置化需求的影響以及傳統犯罪與高科技犯罪相互交織對社會司法治理帶來的挑戰，我國刑法的修正方向已經從傳統的圍繞罪狀與法定刑展開轉向犯罪圈的擴大和刑罰權的強化，行政違法和刑事犯罪的界限相互滲透，刑法的預防功能被置于空前重要的位置。從單行刑法到當前十個刑法修正案的修正過程看，修法速量并進、關口適度前移以及入罪門檻降低成為刑法擴張的三個主要方面。如《刑法修正案（九）》通過增設犯罪、擴充罪狀、降低門檻等多種方式將刑法的防線前移到暴恐犯罪、網絡安全、社會誠信等新領域，使得刑法近幾年在整體上呈現出一種主動擴張的姿態。與刑法的擴張相對的是刑法的謙抑，它要求“立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪”［1］。從這一角度看，刑法的擴張似乎與現代法治社會中刑法應當保持謙抑的價值意蘊背道而馳。但從整個刑法發展史來看，刑法的擴張與謙抑對立且并存于同一個部門法中，有增有減、有張有弛只是常態。如《刑法修正案（九）》中，對準備恐怖活動犯罪的實行化、對網絡犯罪預備行為和幫助行為獨立入罪等，均是刑法擴張的重要方面；減少適用死刑的罪名，刪去對貪污受賄犯罪規定的具體數額并針對貪污受賄罪規定專門的從寬處罰規定等，又是刑法謙抑的重要表現。

二、判決的不可接受性的主要原因

（一）封閉與開放。共同的專業知識、特定的專業技能、一致的法律職業道德標準讓法官、檢察官、律師、法學教授等成為法律共同體，并形成了區別于社會公眾的相對獨立自治的知識體系，使法律規則不再融合于一般社會經驗與常識之中。與之相較的社會公眾則一般通過常識性的生活認知經驗來看待判決的結果，這種認知經驗因受個人宗教信仰、生活經歷、受教育程度等多種開放性因素影響，在對刑事判決的意見表達上也因個人差異而呈現出個體話語形態。這種封閉性與開放性不僅造就了法律共同體與社會公眾在專業邏輯和價值判斷上的分殊，也造成了二者在價值取向上不完全契合甚至完全相對的結果。（二）全面與片面。刑事司法判決在作出之前，必須由法官對經過法定程序所認定的案件事實予以法律評價。一般而言，法官對“認定的案件事實”作出法律評價時，要遵守訴訟法“以事實為根據、以法律為準繩”的審判原則對在案證據進行全面審查和判斷。既要判斷這種行為根據法律的規定是否構成犯罪、構成何種犯罪，又要審查是否具有法定或酌定的量刑情節及具體影響，同時通過開庭審理的方式來審查定罪量刑的證據，是否符合認罪認罰的程序規程要求，并將判決結果最終以判決書的形式面向社會公開。相較于建立在對案件全部事實和證據的分析、判斷基礎上的“法官認定的案件事實”，一般的社會公眾通常在案件審判之前沒有機會和渠道接觸全案證據，也缺少直接聽取控辯雙方意見表達的場合，而是憑借自身對于正義的道德直覺形成主觀性較強的“公眾認定的案件事實”。同時，一般的社會公眾由于缺少法律專業訓練，法律專業理性不足易導致對與案件相關的法律知識產生誤讀和曲解，在盲目的從眾心理驅使下更容易對片段、孤立的案件事實信息進行片面評價，從而影響對判決的可接受性。（三）理性與感性。理性的法律共同體更加關注判決作出的過程，而社會公眾對判決的接受更多的是出于對判決結果的情感需要，因為社會公眾都有可能會成為類似案件的當事人，這種身臨其境的自我代入使得公眾想從判決中知道什么行為是不能做的、做了之后會有怎樣的法律后果，從而愿意對刑事判決發表意見。一旦受同情、憎惡的情緒影響，嚴格依罪刑法定原則作出的判決有可能不被接受，這在合法與合（情）理相沖突的刑事司法裁判中表現得尤為明顯。“在某些情況下，司法個案只是公眾表達其自身社會要求的一種藉托。對個案討論的參與則是公眾渲泄社會情緒的一種契機”［2］，一旦某個個案反映出了公眾所關注的社會矛盾，那么社會輿論的基礎往往就脫離了案件本身的事實與情節，在本身欠缺判斷的基礎上進行非理性的“比較式評判”。

三、刑法的擴張與判決可接受性的建議

（一）合法和合理。“處罰范圍適當，是調和刑法的法益保護機能與自由保障機能的當然結局，是實行民主主義與尊重人權的必然要求。刑法的正義性在很大程度上取決于處罰范圍的合理性。”［3］不難發現，幾乎每一部修正案的出臺均會將一些新的違法行為納入到其調整范圍之中。刑法的功能立足于刑罰的社會功效，其“最終目的是通過保護法益來維持社會秩序，使構成社會的元素之間的相互關系處于安定狀態，也要求考慮社會成員的需求和感受”［4］，而司法判決的可接受性是法律得以適用的具體體現，在很大程度上是衡量司法過程與結果是否公正的重要標準。一旦司法解釋、會議紀要、解答等“打補丁”的形式未能在法律的統一適用和社會公眾認知之間實現平衡，很容易因超出了社會公眾對某一行為的認知習慣和國民預測可能而被認為“不合公共理性”，這種“依法”作出的判決很有可能因為與社會公眾的情理產生劇烈沖突而被認為判決“不合理”，對刑事判決的可接受性無疑會產生消極影響。（二）審慎與積極。如前文所述，“公眾認定的案件事實”的依據主要來源于媒體報道，遣詞造句、字里行間其實都暗含了對案件的評論。因此就要避免刑事判決在通過新聞媒體轉載、評論過程中產生信息缺失和異化所導致的不必要的輿論風險。在民意表達載體豐富多元、輿論糾錯機制尚在完善的語境中，為防止真正有價值的聲音因為表達混亂而成為“沉默的螺旋”，需把握以下兩個方面：一是司法機關應當秉持審慎的態度，正確處理刑事司法判決和社會輿論之間的關系。具體來說，在案件的篩選、宣傳、引導上通過各級官方微博、微信平臺統一向外“說話”的同時，也要在個案輿情應對中扮演好重要的預備役角色，掌握輿情處置主動權，起到“銷惡于未萌，彌禍于未形”、防止其他媒體誤導公眾的效果。二是法律共同體中的法官、檢察官在個人微博、微信等自媒體中的行為和態度也應當審慎內斂，保持必要的理智、冷靜、克制與優雅，防止因受專業領域和專業身份的影響，這種“意見領袖”式的看法經媒體引用、傳播后異化為影響社會公眾在刑事司法判決面前的自我判斷。另外，在個案輿情應對的實踐中，司法機關往往因為輿情洶涌而把關注點放在對當前輿論的平息上，但對其所承載的推行新的價值體系的功能與機會未能充分發揮。在出現輿情的情況下，司法機關不能過度審慎“讓新聞先飛一會兒”，而是應當積極地以社會輿論對個案的關注為契機，在保護社會公眾言論自由權利的同時對社會公眾的情緒予以及時、有效的疏導，并圍繞案件本身對社會公眾在討論中所涉及的相關問題進行正面回應、解答、辨析和糾偏，減少“公眾認定的案件事實”與“法官認定的案件事實”的對抗，使社會公眾通過個案來接受新的價值觀念和法律規定，進而讓社會公眾的共識成為刑事司法判決可接受性在當前和未來廣泛而扎實的基礎。

四、結束語

刑法是當前運用法治思維和法治方式進行社會治理的重要方式。在擴張的過程中，應更加注重刑法體系的內在協調并更為穩妥地處理好與其他部門法之間的輕重過渡，警惕刑法工具主義和泛刑法化思維，運用法律的解釋規則來實現判決的可接受性，并將社會公眾在刑事司法判決個案中反映出的集體理性融入到刑法的完善過程當中，司法機關也應繼續通過必要的引導使得刑事司法裁判與社會公眾輿論之間形成良性互動的輿論生態，壓縮涉法涉訴信訪的空間，共同推動刑事法治前行。

參考文獻：

［1］陳興良．刑法謙抑的價值蘊含［J］．現代法學，1996（03）：14．

［2］顧培東．公眾判意的法理解析［J］．中國法學，2008（04）：167-168．

［3］張明楷．刑法理念與刑法解釋［J］．法學雜志，2004（05）12．

［4］徐清宇，周永軍．刑罰裁量的社會正當性探略（載徐清宇：《審判新視野》（第三輯））［M］．法律出版社，2010．12．

作者:樓輝 單位:諸暨市人民檢察院