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摘要：我國刑法將共同犯罪者分為組織犯、主犯、從犯、脅從犯、教唆犯。雖然刑法條文沒有對于正犯的明確規定，但在理論與實踐中，正犯仍舊是值得研究的問題。在界定正犯的基礎上，選擇共同犯罪參與體系決定了刑法的體系。單一制正犯體系過于擴大共同犯罪參與人的處罰范圍，有破壞構成要件定型性之危險。雙層次區分制參與體系能夠在形式判斷的基礎上確定參與人行為之性質與形態，并以實質判斷置后來保障罪刑相適應。

關鍵詞：正犯；共犯；單一制；區分制

正犯與共犯的問題解決的是刑事犯罪當中，多個犯罪人的情形下應當如何進行責任認定與分配的問題。而這個問題的根源在于對正犯概念的界定。我國刑法條文中沒有正犯術語，而是將共同犯罪者分為組織犯、主犯、從犯、脅從犯、教唆犯，主犯、從犯和脅從犯是根據作用分類法的結果；組織犯、教唆犯是根據分工分類法的結果。其中，主犯概念可以說是我國共犯體系的核心。盡管刑事立法上沒有正犯概念，但這并不等于刑法理論和實踐中無需探討正犯以及相關問題，無論是從犯罪參與體系本身還是定罪量刑來說，正犯的研究都具有相當重要的意義。[1]

一、正犯界定

(一)正犯的界定。正犯概念的界定與標準是刑法界歷史上爭論不休的問題，其關乎著犯罪參與體系的構造以及如何進行共同犯罪情形下的罪責認定問題。正犯與共犯這一對范疇的關系是犯罪參與體系的內容，而正犯與共犯的理論目的是在于解決數人共同犯罪的刑事責任，使其有一個形式上的框架來合理分配責任，這是罪刑法定和罪刑相適應原則的本質要求。正犯與共犯問題的核心在于如何界定正犯。正犯，按字面意思理解，即真正的實施者。而對于正犯的標準，有等價因果理論，構成要件理論等學說。在罪刑法定主義的背景下，正犯是指實行刑法分則規定的構成要件行為的犯罪人。[2]有學者認為共犯是一種限縮刑罰的事由，即由于共犯往往是間接侵害法益，無法獨立地、直接地對法益產生侵害。所以刑法在處罰正犯行為的同時，對共犯的處罰應當輕于正犯。也有人認為共犯是一種刑罰擴張事由，即正犯在被刑法得以評價與處罰的同時，由于共犯雖未親手實行法定構成要件行為，但對犯罪結果的發生也有一定的因果貢獻或是通過他人之實行行為進而侵害法益，應當得到相應的評價與處罰。而且，我們會發現，共犯行為的相當性遠不及于正犯的行為，即共犯的行為獨立無法對法益產生相當的侵害，必須間接于正犯的行為。所以，也有理論將共同犯罪分為直接正犯與間接正犯。(二)界定正犯的學說。1.形式客觀說貝林、李斯特等學者是形式客觀說的有力支持者，該說認為親自實施構成要件一部分或者全部的人是正犯，否則就不是正犯。該說的核心是以自然意義的實行行為來嚴格解釋構成要件行為，并以此作為劃分正犯的標準，有其局限性和僵化之處。我國學者錢葉六，張開駿在此基礎上從法規范的層面構建實行行為的內涵，認為實行行為并不是必須要求以行為人的身體動靜為基礎，當被假手之人不存在規范意識，只能被評價為工具時，那么行為人所實施的行為也應當被評價為構成要件的實行行為。由此，合理解釋了間接正犯的正犯性，并且從法規范來定義構成要件實行行為，最大程度保障了形式客觀說的客觀化與法定化。該說也被成為規范的形式客觀說。[3]筆者認為，雖然規范的形式客觀說在規范層面解釋了構成要件行為，從而突破了正犯標準的僵化與局限性。但是此說很難解決所謂“正犯后正犯”的問題。2.主觀說主觀說以犯罪人的主觀狀態作為界定正犯的標準，即所謂正犯意思。以意欲完成自己的犯罪而實施行為的為正犯，以意欲加擔他人的犯罪而實施行為的為共犯。[4]據此說，雖然實施了構成要件行為符合客觀要求，但不具有正犯之意思，即不能認定為正犯。反之，即便沒有實施構成要件行為，但只要具有正犯意思，即歸為正犯。法律因為人的主觀狀態確定其規范意義上的歸屬確系不妥，此說也破壞了構成要件的定型性。在客觀主義占據刑法發展的潮流下，純粹的主觀說也被大部分國家所拋棄。3.實質客觀說單一地、平面地從客觀或主觀方面均無法合理區分正犯與共犯，故理論界提出綜合主客觀兩方面進行考量區分的理論，實質客觀說由此而來。實質客觀說在承認形式客觀說的起點的基礎上，主張從客觀實質的角度區分正犯與共犯，細分又有必要性說，同時性說，優勢說等等。我國的劉艷紅教授就是實質客觀說論者，其認為實質客觀說是在傳統形式客觀說的基礎之上擴張對于正犯的理解，通過以對犯罪的完成發揮作用為標準。劉艷紅教授同樣地認為犯罪事實支配說也可以被納入到客觀實質說的范疇之內，因為兩說的思路大體上一致，僅僅在表達方式上有些許差別。4.犯罪事實支配說犯罪事實支配說是從實現構成要件的意義上理解正犯，其將能夠支配構成要件行為的人即是對于實現構成要件起到決定性作用者認定為正犯。據此，正犯在犯罪事實中處于核心地位，共犯較之于正犯，則處在犯罪事實相對邊緣之處，系次要地位。換言之，正犯對法益侵害的實現具有關鍵性的支配力，而共犯則不具有這種支配力。犯罪支配說理論主要包括三個方面：行為支配，意思支配和功能支配。行為支配，是指在數人參與犯罪的場合，對實現構成要件行為具有支配作用的人，即可認定為正犯。意思支配，是指犯罪參與者之間具有前后關系時，對于幕后的參與者可以認為具有意思支配，而視為間接正犯。功能性支配，是指數個犯罪參與者之間存在相對平等的橫向參與關系，假設存在功能性支配，則所有犯罪參與者皆是共同正犯。在功能性支配的基礎下，共同正犯之成立必須滿足以下四個條件：各正犯間具有行為形成的共同性、行為承擔的共同性、正犯間地位對等和歸責關系對等。[5]不過，我國也有學者認為犯罪支配理論也可以被納入到客觀實質說中，這一觀點并未得到理論界廣泛認可。

二、單一正犯體系與區分制參與體系

德國學者早在18世紀就對于單一制正犯體系和區分制參與體系問題進行了十分熱烈的討論與研究。單一正犯理論在19世紀末到20世紀初曾經是歐陸法學的共識，目前也仍有奧地利、意大利、瑞典等國家采單一正犯理論。然而自1930年代之后，德國的學說和立法者選擇了區分正犯和共犯的觀點，稱為區分制參與體系，其基礎為限制的正犯概念。[6](一)單一正犯體系。單一正犯體系也可以被認為是擴張的正犯概念基礎下的共同犯罪參與體系，是指對于構成要件實現具有因果貢獻的人，均為正犯。具體而言可以分為，形式的單一正犯體系和功能的單一正犯體系。該體系起源于18世紀末19世紀初的因果關系條件理論，認為參與犯罪的人依其各自行為加功，而受不同刑罰。在因果關系理論上采取條件說的前提下，由于導致結果的所有條件都是等價，那么在不法層面不能區分出正犯和共犯，換言之，所有提供原因者都是正犯。[7]在共同犯罪中，單一正犯理論不再考慮參與犯罪的形式，僅考慮犯罪者在共同犯罪中所起的作用進行定罪量刑，無視了構成要件的定型機能。單一正犯理論認為，在整個定罪階段不區分正犯與共犯，僅在量刑階段根據其行為的不法與行為人的罪責，科以刑罰。這樣能夠較好地解決諸如教唆不具有刑事責任能力者犯罪的處罰依據等問題，乃至于我國部分單一正犯論者認為應該取消或者消解間接正犯的概念。[8]由于單一正犯理論不存在共犯的從屬性問題，所以在教唆不具有刑事責任能力人犯罪的問題上，其教唆行為本身構成正犯而無需從屬于實行者的犯罪屬性，從而依據教唆者行為的不法與罪責進行刑罰的個別化，更無需為了避免共犯從屬性帶來的“處罰間隙”而創立間接正犯的概念。雖然，單一正犯體系避免了共犯從屬性、正犯與共犯區分等難題，有一定的優越性，但其自身也有難以克服的弊端。德國部分學者例如羅克辛等人則認為單一正犯理論沒有在構成要件層面區分犯罪參與，破壞了構成要件的明確性和定型性。如果將惹起結果發生的行為都認定為正犯行為，由于因果惹起自身具有無限連鎖性，我們根本不能劃定構成要件行為的界限。這就導致構成要件行為喪失了明確性，最終和行為人刑法只不過是一墻之隔。可罰性的界限一直是由構成要件承擔的機能，忽視了構成要件的定型性會使得可罰性與責任沒有合理的邊界。此外，單一正犯體系忽視犯罪參與行為的類型意義，將刑罰處罰的資格問題留待量刑階段解決，只不過是將本可以由立法者進行一定程度限定的問題拋給了司法者，這樣一方面違背了法治國原則，另一方面也挑戰著目前量刑規則的科學性與精細性。單一正犯體系下，量刑規則科學性與否所衍生的問題并不必然少于區分制參與體系的問題。值得注意的是，因果關系理論中的條件說已不是目前刑法理論界的通說，在相當因果關系和客觀歸責大行其道的今天，至少形式的單一正犯體系似乎已經喪失了基礎。為了抵抗破壞構成要件定型性與明確性等指責，功能性單一正犯理論由此而來。功能性單一正犯理論對犯罪實施方式作類型性區分，也即在構成要件的層面區分犯罪參與形態，但各正犯在不法的價值上相同，原則上應受到相同刑罰。從而最大程度減少對構成要件明確性的破壞。[9]功能性單一正犯理論可以說是向區分制參與體系邁進了一步。然而，我國臺灣學者許玉秀認為，既然各正犯在不法的價值上相同，不存在規范性的層級區分，那么堅持使用正犯概念無非是否認共同參與犯罪人之間具有從屬性，并因此堅持整體的量刑原則。而這樣的區分沒有規范上與評價上的意義，只能是流于形式。單一正犯體系在德國等國家的刑事立法中曾有抬頭之跡象。1969年德國在修改刑法的過程中對采用單一正犯體系也有考慮，甚至在《秩序違反法》第14條規定中采用了“參與犯”而取代了傳統的正犯與共犯的區分，但最后德國立法者仍然維持正犯與共犯分離體系的立場。1974年《日本改正刑法草案》在對日本刑法進行諸多重大修改的同時，并沒有改動有關共同犯罪的分類問題。可見，單一正犯體系仍舊不是世界主流采取的共同犯罪參與體系。(二)區分制參與體系。區分制參與體系是在共同犯罪中區分正犯和共犯，其核心是限制正犯概念，即實施法定構成要件行為的人為正犯，僅對構成要件實現具有因果貢獻的為共犯。限制正犯概念是客觀主義刑法理念的典型體現。在限制正犯概念下，正犯是刑法處罰的原則，那么共犯只是一種刑罰的擴張事由，以實現合理評價法益侵害行為的目標。限制正犯概念的意義不僅在于將正犯局限在實施不法構成要件的行為人上，更透過分則構成要件限制共犯的成立范圍，避免司法者在無法確定行為人是正犯的情況下，將其全部認定為共犯。區分制參與體系有以下特征：（1）構成要件行為的實行者與參與者屬于不同的行為類型，實行者為正犯，參與者為共犯；（2）正犯與共犯的不法存在層級區分，并承認共犯從屬性的原理。規范上的層次關系基本上按照不法程序的降低以正犯、教唆犯、幫助犯為順序；（3）正犯是共同犯罪定罪和量刑的中心。共犯以正犯的成立為前提，且共犯之刑罰處罰應輕于正犯之刑罰。區分犯罪參與類型的意義在于明確犯罪參與人以何種形式對共同犯罪貢獻原因力。通常分為兩種，一是直接實行構成要件行為，惹起法益侵害的結果；二是雖未實行構成要件行為，但以加功于構成要件行為的方式間接惹起法益侵害結果。區分制參與體系的定罪邏輯在于首先確定正犯，在構成要件符合性階段明確其行為符合分則的哪一項具體罪名，對于沒有實行構成要件行為者則從屬于正犯。在德日刑法學理論界，共犯的不法程度低于正犯，因而對犯罪參與人的量刑應根據各參與人的不法程度，責任情狀進行綜合考量。此種意義上的區分制參與體系稱之為單層次正犯體系。采用區分制參與體系的立法例一般是將共同犯罪參與人分為共同正犯、教唆犯和幫助犯，學界稱之為三分法。該體例肇始于1810年《法國刑法典》，其后，在1871年《德國刑法典》得到進一步發展。后相繼為瑞士、日本和我國臺灣地區等大多數大陸法系的國家和地區的刑事立法所采用。[10]然而，區分制參與體系并非沒有任何缺陷與問題。首要的問題就是如何區分共犯與正犯。正如筆者前述所介紹的正犯的界定學說，理論界對此問題曾有較多爭議。依照三階層理論中，構成要件本身作為至少是違法類型的階層，采取形式的客觀說應為大多數人所接受，但由于“組織犯”難以被有效評價，適應其罪刑，因此實質客觀說、犯罪支配說得到了大力提倡。這種由形式走向實質的道路實際上是為司法實踐背書，提供足夠的理論依據以調和理論與實踐的矛盾。包括未遂的教唆、共犯的處罰根據等目前仍舊是區分制參與體系下所需要解決的問題。在此意義上說，本應進行雙層次操作的參與類型與參與程度問題，卻因德、日刑法中的單一分工分類的規定而變成單層次的操作，這在一定程度上混淆了共犯的定罪和量刑的功能和界限。相反，我國雙層區分制下的正犯、共犯與主犯、從犯，則是“各司其職、各負其責”，參與人的定罪和量刑功能和界限因此得以明晰化。第二，單層區分制在賦予正犯定罪功能的同時又賦予其量刑的功能，如此一來，正犯概念也就背離了分工分類法的本來趣旨，構成要件行為（實行行為）于正犯與共犯的區分所存在的定型性意義因此也就隨之喪失，從而有違罪刑法定主義。與此相反，我國雙層區分制下的正犯概念僅僅承載定罪的功能，這不僅使得正犯概念能夠簡單化、正犯功能能夠單一化，而且有利于維持實行行為在正犯與共犯界分中的定型性意義。第三，同一參與類型的行為在外觀上看都具有相同或者相似的表現形式，但就社會生活的復雜性而言，無法保證每種行為類型內部在參與的程度上均具有相當性。如果立法硬性地將每種行為類型與一定的刑罰裁量原則相對應，即非要賦予其本身不能且不應被承載的“確定刑罰輕重”這一量刑層面的功能，勢必會導致不能圓滿地解決參與人的量刑問題。例如，某甲邀某乙共同教唆某丙去殺人，某乙并不情愿，只是礙于情面答應前往，某甲教唆某丙之時，某乙僅于旁邊附和幾句。對此，在德、日單層區分制之下，對教唆犯某乙也只能“判處正犯的刑罰”，而無法給予減輕，這顯然有違國民的處罰感情。但在我國雙層區分制之下，正犯、共犯和主、從犯之間并非是一一對應的關系。某一參與人是成立主犯抑或從犯，應依據參與人在共同犯罪中所起的作用來加以判定。就上述設例而言，應首先依據某乙參與犯罪的具體形式認定其成立教唆犯，然后再根據某乙實際所起的較小作用，依法認定為從犯。如此處理，自然能夠實現處罰上的適當性。

三、我國的選擇與提倡

(一)單一正犯體系之缺陷。1.主觀主義刑法。單一正犯體系常常被認為是主觀主義刑法，行為人刑法。德國學者羅克辛認為，人們常常將各種因果關系視為客觀的，并認為對于正犯而言，這種客觀的因果關系就夠了。這種觀點導致的后果是，即便是離既遂最遠的預備行為，只要已經有足夠的惡意，就可以按照構成要件規定的刑罰進行處罰了；這顯然是思想刑法的表現。[11]2.損害了構成要件明確性與定型性，破壞罪刑法定原則單一正犯體系將所有對于構成要件實現發揮作用者一律視為正犯，完全抹殺了多數人共同犯罪中不同人的角色、作用等差異，過于擴大了正犯處罰范圍，從而失去了界定正犯概念的意義。將教唆或者幫助行為者認為是實行行為既難以為傳統的構成要件解釋所接受，也不恰當地對于正犯范圍進行了擴大，也因此對實行行為的類推解釋而直接違背了刑法的明確性原則，最終背離了罪刑法定的基本原則。單一正犯體系將教唆行為和幫助行為都認為是實行行為，即便不基于嚴格解釋構成要件的立場下，如此解釋教唆行為和幫助行為無疑是相當程度的類推解釋，而這種類推解釋是刑法原則所明確禁止。罪行法定原則要求在適用刑法時必須嚴格遵照條文的規定。司法者在解釋刑法時也必須在明確的邊界之內，不能肆意解釋，僅追求實質的合理性而放棄形式上的約束，這是現代刑法解釋的基本原則。構成要件一直承擔著類型化與明確可罰性界限的機能，單一正犯體系擴大了法定刑的使用彈性，使得構成要件的明確性和定型性受到破壞，責任與可罰性的邊界無法得到明確。盡管之后有學者提出了功能的單一正犯論以修正對構成要件明確性的破壞，但是很顯然，在構成要件或者形式上承認犯罪參與的不同形式，但卻認為其在法規范層面價值相等，即各正犯之間不存在規范性層級，無非是將這種區分放到了量刑階段由法官進行自由裁量，并且否認共犯的從屬性。而且，此種區分不僅是考驗我國量刑規則的科學性與精細性，更是考驗法官的自由裁量之水平。在我國量刑規范化正在大力開展的背景下，將此問題交由量刑階段解決并非成熟之良策。3.擴大了刑罰可罰性，身份犯場合也構成了正犯。由于無法解釋間接正犯和部分共同正犯，其后德日刑法學的正犯標準趨于實質化。實質的判斷可能會導致共同正犯和幫助犯以及間接正犯和教唆犯的區分不夠清晰、明確。但誠如我國臺灣學者許澤天所言，灰色地帶尚未嚴重到抵觸法治國原則，至多會造成司法裁判者對于部分疑難案例中行為人角色的定性在正犯和共犯間搖擺不定；但若因此舍棄正犯和共犯之區分，并放棄共犯從屬性原理，將會使原有的共犯界限崩潰，導致刑法的觸角無限延長，對于僅有遙遠的因果貢獻的行為人，以正犯之名目制裁，這才是值得擔憂的事情。[12]不區分正犯與共犯導致共犯從屬性原理無以適用，幫助的未遂等不具有實質危害性和處罰必要性的行為，會變成可罰的未遂正犯。身份犯的場合不具有身份者也成為了正犯，被教唆者沒有犯被教唆的罪也成為了正犯。這些都是單一正犯理論所導致的可罰性的擴大。雖然有學者認為規范性、功能性單一正犯理論在判斷可罰性時，由于教唆行為和幫助行為必須通過直接正犯之行為侵害法益，所以在直接正犯未著手實行之前，教唆行為和幫助行為不具有可罰性，由此解決了可罰性擴大的問題。但是，此說論者在承認教唆行為、幫助行為事實上的關聯性，卻又否認規范上的從屬性，其實質就是主張共犯獨立性說，只是將共犯換做了正犯的稱謂，從而又回到了行為人刑法。4.量刑過于主觀粗糙。單一正犯論者常常認為區分制理論存在分界不清晰，有其僵化性以致于產生處罰之間隙。然而關于界定正犯的標準，學界早已作出許多努力與研究，從物理性到規范性，主觀性到客觀性，無論是犯罪支配說，還是實質客觀說中的重要作用說，都是十分有力的標準。我們必須認識到，盡管標準有其固有的局限性，但是沒有標準是一種更大的退步。單一正犯理論在定性階段無差異對待每個犯罪參與人，由法官評判行為人的犯罪參與程度與發揮的作用，易導致法官自由裁量權過大與量刑過程過于主觀粗糙。刑法理論經過這么多年的發展，一直是朝著精細化的方向前進，如果因為區分困難或是區分模糊而放棄，那實在是與現代法律精神相悖。5.不符合現代刑法觀筆者認為，應當在形式邏輯的框架內尋求最大程度的罪刑相適應，而不是在滿足實質的罪刑適應時，拋棄形式的刑法思維。單一正犯體系受到一些學者追捧的很大一部分在于其經濟性。無論是思維上的經濟性還是司法上的經濟性的確是其他理論所不可比擬的。然而，現代刑法的一個大的趨勢是在刑法的形式框架內，邁向實質的刑法目的。雖然有時，實質的理論會基于一些刑事政策或者公平正義的考量而突破形式的束縛，形式的框架也確有其局限性。但是我們不能因為形式刑法觀念所帶來的精致而復雜的理論而放棄，轉向實質的陣營。實質的刑法思維固然能夠直接地走向法規范的價值，例如公平正義等等。但是，歷史告訴我們，實質的部分最后仍然是需要形式的部分來對其進行限制與明確，否則必將陷入肆意解釋之境地，而這顯然不符合現代法治精神。(二)我國的現狀與選擇。我國刑法將共同犯罪者分為組織犯、主犯、從犯、脅從犯、教唆犯。根據作用分類法，可分為主犯、從犯和脅從犯；根據分工分類法，可分為組織犯、教唆犯。對教唆犯的處罰是按照其在共同犯罪中所起的作用進行量刑。有觀點認為在共同犯罪中起輔助作用的，系從犯這一規定實際上是對幫助犯處罰原則的明確，即幫助犯系從犯。楊興培教授則認為因我國刑法規范中并沒有幫助犯的法律規制，同時幫助犯本身又常常被從犯所吸收，因此幫助犯并沒有存在的必要。[13]對于共犯分類方法分歧與價值的分析離不開其所在的刑法規范中，因此應從德日刑法規范的語境下看待分工分類法，在我國的刑法規范中看待混合分類法。如果不這樣做的話，相互的批判就如同兩條沒有交集的平行線，很容易發展成立足于自己的判斷標準，批判對方為什么不采取與自己相同的共犯分類方法。而面對實際案件時，為了追求具體的妥當性，無論是分工分類法，還是混合分類法都具有向現實妥協的一面。另外，單一制正犯論者提倡的純粹的作用分類法存在兩個方面的缺陷。一方面，這種觀點否定分工分類法的科學性及其作用，無視分工分類法所存在的積極意義，片面強調分工分類法所存在的缺陷，故意忽視了作用分類法自身存在的問題與不足。采用作用分類法，雖然可以恰當地說明共犯在共同犯罪中的刑事責任的程度，但是卻無法準確說明在共同犯罪中共犯行為的法律性質，如主犯和從犯都可以實施或者不實施構成要件行為，若是僅實施組織或共謀行為，而沒有實施實行行為的，不從組織行為、共謀行為的法律性質入手，就認定其應當承擔主犯或者從犯的刑事責任，存在理論上難以圓滿解釋的缺憾。另一方面，從我國的刑法規范出發，教唆犯是我國《刑法》29條明確規定的獨立共犯種類。我們應該在現行刑法沒有修改的前提下，肯定教唆犯是以分工分類法為標準的獨立共犯種類，而不應該去忽視其存在。如果說我們學習刑法、研究刑法，有規范而故意去忽視其規范的存在，則很容易陷入法律虛無主義的囹圄中不可自拔。有學者指出，區分制參與體系認為教唆犯與幫助犯在規范性層級上低于正犯，其刑事責任理應小于正犯本身。但是，實踐中引起正犯犯意的教唆犯和部分罪行極其嚴重的幫助犯的社會危害性與可譴責性與正犯比，有過之而無不及，認為共犯刑罰必然輕于正犯與罪刑相適應這一基本原則相悖。事實上，日本，德國等國家也規定了諸如，幫助他人犯罪的是從犯，以及教唆犯與正犯適用相同之刑罰。由此可見，規范性層級區分可能與事實不相符合。與我國相反，德國刑法理論界需要擺脫單純的形式束縛是為了正確評價和處理共同行為的作用人；而在我國，通常是根據行為人對犯罪結果所發揮的作用進行處理，可以說這是追求實質的方法，然而，如何準確分析、把握行為人的作用卻缺乏明確的類型與標準，所以必然要借鑒形式的共犯類型。[14]因此，雙層區分制的共犯參與體系具有相當的優越性，即在定罪階段以分工分類法確定共同犯罪參與人行為的法律性質與犯罪形態，在量刑階段根據其在共同犯罪中的作用以及其行為的性質確定刑罰。筆者比較贊同此說，這是因為第一層是在形式上進行的法律判斷，能夠確定各參與人的行為之性質，也能夠解決單一正犯體系所導致的共同犯罪參與人犯罪停止形態無法判斷之矛盾，與此同時也能夠最大程度地維護構成要件的定型機能。而在第二層即我國傳統上的作用分類法上，以參與人在共同犯罪中的作用進行刑罰個別化。這樣既能夠避免因為形式上的規范性區分所致共犯刑罰輕于正犯而與實質正義相悖，又能夠保障量刑時的標準不會過于主觀與粗糙，并且有跡可循。雙層次的區分制參與體系是一種理論上的提倡，對于司法者、裁判者而言是一種比較妥當的思考路徑，對于立法者而言則是一種共同犯罪刑事立法的基本根據。因此，貫徹雙層次區分制參與體系立場的基本建議有二：一是修改我國《刑法》關于共同犯罪的規定，增設正犯與共犯的定義；二是改變純粹實質、作用優先的司法思維，特別是對于主犯、從犯的認定應當充分考慮犯罪分子在共同犯罪的形式地位。以形式為限考慮犯罪分子在共同犯罪中的實質作用以改變主犯、從犯的認定恣意、模糊。

作者:朱彥 何俊 單位:華東政法大學