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本文作者：張擴振汪進元王堃工作單位：武漢大學法學院

憲法學科是由多個分支學科組成的有機體系，主要包括憲法學原理、中國憲法學、外國憲法學、比較憲法學、憲法思想史、憲政制度史、憲法社會學、憲法經濟學、憲法政治學和憲法解釋學等分支學科［1］。雖然“在加入世貿組織的刺激下，經濟憲法作為憲法學的一個分支學科的地位正逐漸得到憲法學界的承認和重視”［2］，但我國憲法經濟學或者說經濟憲法學，依然是發展比較緩慢的學科之一①。這一狀況形成的原因之一，就是學者們對經濟憲法學的學科歸屬②、研究對象和研究范圍等有著較多的爭議。本文擬對經濟憲法學的形成與發展進行考察，并在分析這些爭議的基礎上，提出自己的看法，為經濟憲法學的學科構建提出建議。

一、經濟憲法學的形成和發展

（一）從經濟立憲到經濟憲法———立憲實踐的考察經濟立憲是經濟憲法學產生和發展的原動力，考察經濟立憲是分析經濟憲法學的研究對象和范圍的基點。憲法的產生和發展，固然可以從古希臘、古羅馬的民主制度尋找淵源，也可以在亞里士多德、西塞羅等古代先賢那里得到靈感，還可以從基督教的某些制度和思想中找到憲政萌芽③，源遠流長的自然法思想更是給了憲法高級法的背景①，然而，起決定性作用的恐怕還是資本主義在西方的興起。資本主義如黑格爾所指出的，以逐利為目的的資本擴張性為其最根本特征。雖然在西歐封建社會和傳統中國，以商人為代表的群體也以逐利為目標，但整個體制卻在某種程度上抑制了資本的擴張性。例如，某些西歐城市雖然商業較為發達，但整體的封建制的自給自足和森嚴的等級制，卻抑制了人口和階層的流動。在法國，“貴族必須‘過貴族的生活’，這就是說，游手好閑”。游手好閑是貴族身份的體現。“去掙錢會失去貴族的資格。失去了資格的貴族，就可能和農民一樣被征收人頭稅；有一個諾曼第鄉下紳士把牛養肥了賣給別人，他就這樣被剝奪了貴族的資格”［3］。所以，逐利雖然自古有之，“但是，在古代的文化中，逐利不但沒有被制度化，而且總是被視為是不道德的”［4］。資本主義的興起可以看做是西歐剛性體制不能容納體制外異己力量的結果②，也有人認為是制度創新的產物③。我們認為這兩種原因不能截然分開，而是交織在一起起作用，其根本的力量是個人欲望的釋放和追逐。制度變遷有兩種，一種是誘致性變遷，另一種是強制性變遷④，早期資本主義的制度創新主要靠誘致性變遷，其推動的主體力量正是正在形成中的市民社會。由于資本主義發展而形成的市民社會力量不能融入到西歐的剛性體制之中，這一異己力量只能推翻封建社會，形成有利于資本擴張和個人欲望滿足的新制度。不論資本的擴張抑或是個人欲望的滿足，都要以保障、控制一定的資源為基礎，這些資源就是我們所熟悉的私有財產。法國人權宣言第二條道出了真諦，“任何政治結合的目的都在于保存人的自然的和不可動搖的權利。這些權利就是自由、財產、安全和反抗壓迫”［5］。也就是說，為了滿足個人對財產的不斷增長的欲望（這種欲望又通過資本主義體制被促進、被激發，主要的制度就是競爭機制和需求制造機制），人民制定憲法，形成一定的憲政體制，來達到保障財產權的目的。雖然從建立資本主義國家的角度看，這一時期的立憲可以認為是政治立憲，但是從其最終目的來說，它是另一種形式的經濟立憲⑤，如果考慮到法國、美國、英國等國家立憲時的財政稅收等經濟背景時⑥，更可以得出這樣的結論。從這種意義上講的經濟立憲，我們可以稱之為實質的經濟立憲或者隱性的經濟立憲。以亞當•斯密為代表的古典自由主義者特別相信市場的力量，認為通過無形之手，經濟可以穩步發展，個人的私心可以服務于公益。然而20世紀20年代的經濟大蕭條時期，無形之手失靈了，必須結合國家的有形之手才能更好地保護私有財產權。在凱恩斯的理論推動下，無論是通過法院解釋實現憲法無形變遷的美國⑦，還是德國的魏瑪憲法，都強化了憲法中政府調控經濟的權力，社會主義國家更是建立起了國家全面統制的計劃經濟。這時的西方自由主義在馬克思主義和凱恩斯理論的影響下，開始向新自由主義轉變⑧。從古典自由主義向新自由主義轉變的代表人物霍布豪斯認為，“國家的職責是為正常健康的公民創造自食其力的條件。履行這個職責可以從兩方面著手。一方面是提供獲得生產資料的機會，另一方面是保證個人在共同庫存中享有一份”［6］?；舨己浪寡劾锏膰也辉偈恰笆匾谷恕笔降木靽?，而是擔負起平衡社會財富、提供公民生活最低保障的國家。自由主義的轉變，社會主義的興起，在這些背景下，憲法開始了第二種意義上的經濟立憲，也就是形式的或者顯性的經濟立憲。這時的經濟立憲，除了一些社會主義國家外，第一個特征依然以保障私人財產權為最終目的。為了經濟的穩定、社會的團結及防止革命的發生，資產階級出更多的稅收給國家，讓國家承擔更多的責任，例如調節經濟運行、建立社會保障制度①。經濟立憲的第二個特征就是“制定或修改的憲法，以確認、引導、促進和保障本國的經濟發展為中心內容，或者說，其側重點在經濟建設上”［7］。資本主義的擴張性、競爭性使得世界各國不得不努力向著西方資本主義所指引的工業化道路上前進，經濟發展一時間成為了第一位的要務，體現到憲法上，大量的經濟政策、經濟體制、經濟制度等條文被納入憲法。荷蘭學者的統計表明，到1976年，全世界有50部憲法有關于經濟政策、經濟體制、經濟制度的條款［8］。20世紀70年代以來，由于福利國家使西方各國不堪重負，古典自由主義復興，西方掀起了私有化浪潮，另外伴隨著蘇聯解體、東歐巨變、中國的改革開放、全球化的深入等，各國憲法也不斷發展變化，突出的一點是市場經濟在前社會主義國家和中國、越南等社會主義國家憲法中得到確認，在許多國家公民的經濟權利得到了擴展。信息社會、知識經濟的發展，社會民主主義的復興、中國特色社會主義的影響，后現代思想的擴展以及女權主義、生態主義等等思潮的勃興，無疑給憲法特別是經濟憲法的發展帶來了機遇和挑戰。然而，如吉登斯所言，目前還沒有找到以私人財產權為基礎市場經濟的替代方案，憲法無疑還是私有財產權的屏障，只是私有財產權不得不受到一些限制。從清末開始的中國憲政從一開始就有著實用主義的目的：富國強兵②。為了擺脫貧困愚昧的中國，各種憲法，無論是自由主義的還是社會主義的，不論是君主立憲的還是總統制、內閣制的，抑或是以黨治國的，在中國展開了試驗。正是出于這種實用主義的目的，中國的多數憲法都是經濟立憲，它們保護私有財產權，規定了大量的公民經濟自由與權利以及國家的經濟權力，以期發展經濟，與西方國家競爭。所以，歷史表明，經濟立憲的核心是私人財產權的保護。圍繞私人財產權保護問題，憲法發展出各種經濟自由與經濟權利，擴展了國家經濟權力，同時加強了對這些權力的規制，成為經濟憲法。實質經濟立憲所形成的經濟憲法側重于財產權的保護和經濟自由的維護，但也少不了控制國家的經濟行為。美國1789年憲法第5條修正案針對聯邦以及第14條修正案針對各州規定了無論任何人不依正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產。法院通過對這兩個條款和洲際貿易條款的解釋實現了對財產權的保護，擴展了公民的經濟自由。法國1791年憲法規定憲法保障財產的不可侵犯，并規定公民為了經濟活動的需要有行、止和遷徙的自由。法國憲法特別對賦稅做了專章規定，體現了無代表不納稅的理念和對國家財政權力的控制。以德國1919年魏瑪憲法為開端的顯性經濟立憲所形成的經濟憲法，仍以財產權、經濟自由為必備要素，并做了明確規定，不像美國、法國那樣間接規定。魏瑪憲法規定對各人之經濟自由、工商業之自由、契約自由、為保護及增進勞工條件及經濟條件之結社自由予以保障。除此之外，還大大增加了國家對經濟的規控和經濟權利的條款。魏瑪憲法規定聯邦有對企業之社會化及公共經濟貨物之生產、供給、分配、定價，與其按照集體主義組織進行立法的權力，對各種企業、娛樂業規制的權力等等。魏瑪憲法首開先河，專設經濟生活一章，對經濟活動進行系統規范。魏瑪憲法還規定了勞動權、社會保障權等公民經濟權利。在此時的經濟立憲大潮中，當時的中華民國憲法博采各國之長，對財產權、經濟自由、國家對經濟的規控、財政權等等均做了系統的規定。1923年中華民國首部憲法第13條規定：中華民國人民之財產權，不受侵犯；第9條規定：中華民國人民有選擇住居及職業之自由；第5章國權主要規定了國家對經濟的各種規控權力；第十一章會計則系統規定了國家的財政權。任何自由與權利都是有成本的，保護公民的經濟權利所需的資源更大，當時國家財力非常匱乏，保護公民的經濟權利有些力不從心，所以首部民國憲法很少規定公民的經濟權利。20世紀90年代以來，經濟憲法有了新的發展，社會主義國家加強了對私有財產權的保護并確立了市場經濟體制；變革后的前蘇聯及東歐國家也確立了這些內容，并增加了經濟自由的條款。我國憲法第15條規定：國家實行社會主義市場經濟，規定了公民的合法私有財產不受侵犯；1994年摩爾多瓦憲法第126條規定：摩爾多瓦共和國經濟是面向社會，以私有制和公共所有制以及自由競爭為基礎的市場經濟；亞美尼亞1995年憲法第8條規定：亞美尼亞共和國承認和保護財產權；1996年的烏克蘭憲法第42條規定：每個人有權從事法律未予禁止的經營活動。其他國家的憲法則有擴展公民經濟權利的趨勢。通過對1946年憲法序言的解釋，法國憲法委員會維護和發展了勞動者的權利，這些權利包括組織工會權、罷工權、參與管理權；俄羅斯憲法規定了獲得良好環境權；日本憲法規定了受教育權、勞動權、勞動者的團結權、團結交涉權及其他團體行動的權利；南非憲法規定了衛生保健、食物、水和社會安全權以及獲得信息權等①。（二）從憲法的經濟分析到經濟憲法學———原理層面的考察隨著經濟立憲的發展，經濟憲法的研究在西方也持續不斷。分析西方經濟憲法研究的狀況，可以為確立經濟憲法學研究對象與范圍提供有益的啟示。西方經濟憲法的研究主要有以下幾個流派：第一種是以布坎南為代表的憲政經濟學的研究。布坎南憲法經濟學的分析以公共選擇理論為基礎，他將公共選擇引入了規則選擇之中，并在立憲層面上討論了規則的達成方式，他還特別將視野放在了國家的征稅權上②。布坎南等的憲政經濟學被有的學者稱之為規范主義憲政經濟學［9］。第二種是以比爾德為代表的對憲法經濟基礎的分析。比爾德指出，僅僅研究憲法條文，從政治學或法律學角度解釋憲法，絲毫不觸及憲法背后的經濟力量的分析，是不可能得出科學答案的。比爾德認為一切政府的首要任務就是經濟任務，政府的第一目的是保護財產權利賴以產生的人類能力的差異［10］；憲法基本上是一項經濟文件，它的基本觀念是：基本的私人財產權先于政策而存在，在道德上不受人民多數的干涉［11］。第三種是憲法規則的經濟影響研究。這一研究主要分析憲法規則對經濟發展的影響，包括了政治自由的經濟影響、經濟自由的經濟影響、分權制度的經濟影響、財政預算制度的經濟影響等［12］。第四種是德國的經濟憲法學研究。有學者認為，由于魏瑪憲法的影響，德國是研究經濟憲法最早的國家［13］，經濟憲法最早由德國秩序自由主義學派即“弗萊堡學派”提出。1937年，歐肯、伯姆和葛斯曼多爾特三位弗萊堡學派的創始者在其主編的《經濟的秩序》叢書發刊詞中指出，“應將經濟憲法理解為國民經濟生活秩序的整體抉擇，因此也應將法律秩序作為經濟憲法來塑造”［14］。德國學者烏茨•施利斯基則認為，“經濟憲法是指所有包括經濟內容并規定經濟制度的憲法規范。鑒于歐盟法的優先適用效力，經濟憲法自然包括優先適用的歐美法律規定，尤其是歐盟條約”［15］。德國經濟憲法的研究以憲法經濟規范為主要內容，注重歐盟條約中的經濟憲法研究。第五種是以波斯納為代表的對憲法的經濟分析。波斯納對憲法的分析主要借助于經濟學的成本效益分析法。例如，波斯納認為，“憲法解釋比一般法規的解釋更靈活這條原則，表明變更憲法的成本要高于變更一般法規的成本”，憲法在州與聯邦之間、聯邦政府內部分權，是為了提高改變憲法條文的成本，而對個人權利的憲法保護則不同，是為了增加剝奪權利的成本。此外，波斯納還就經濟正當程序、聯邦制的經濟屬性、種族歧視、思想市場等憲法問題作了專章闡釋［16］。第六種是英美等國以案例為主要研究對象的傳統憲法學研究。英美憲法研究以公民基本權利為中心展開，公民的經濟自由與權利是其研究的重要部分。簡言之，布坎南的研究以公共選擇為基礎，分析憲法規則的選擇，特別注意對征稅權的分析；比爾德的分析主要說明憲法從本質上講是一份經濟文件，有特定的利益推動和經濟基礎，分析憲法與經濟之間的關系；憲法規則的經濟影響研究主要分析憲法規則對經濟發展的影響；德國學者認為廣義上的經濟憲法是一種經濟秩序，是關于經濟的基本法，狹義的憲法則是憲法中有經濟內容的條款，他們特別注重憲法經濟規范的探討；波斯納的探討以成本效益為視角，注重研究各種憲政制度的成本問題；英美傳統的經濟憲法研究注重經濟自由與權利。這些研究有的對憲法的規范本身進行分析，有的則站在規則之外研究規則的形成和影響，它們都為經濟憲法學的形成和發展做出了貢獻，對我國的經濟憲法學研究都具有借鑒意義。

二、經濟憲法學的學科定位

（一）相關概念的解析對經濟憲法學研究對象與范圍的爭議，來源于學者們對經濟憲法學學科定位的不同，這與經濟憲法學與其他類似概念的混淆有相當的關系。與經濟憲法學類似的概念主要有經濟憲政學、憲政經濟法學、憲法經濟學、憲政經濟學等，下面逐一分析。經濟憲法學。在我國首先提出經濟憲法學的學者是趙世義，他認為經濟憲法學是“研究憲法的經濟原理、經濟規范與憲治經濟秩序的學科”，是“研究資源配置與權利配置關系的學科”。對于經濟憲法學的學科定位，趙世義認為，“從完善憲法學理論體系的目標著眼，經濟憲法學是憲法學的分支學科，重點在于發展關于經濟的憲法理論；從更宏觀的層次上來說，經濟憲法學屬于憲法學和經濟學的交叉學科”①。學者吳越則認為，經濟憲法學是“一個法群，其核心是憲法中的涉經濟性的法律規范，其周圍則是與憲法中的涉經濟性的法律規范緊密相關的具有基礎性和全局性的法律規范的總和”［17］。吳越教授雖然認為經濟憲法是“憲法的重要組成部分”［18］，但也強調經濟憲法學是經濟法學的一個分支。比較兩人所做的研究，其主要區別在于：趙世義教授在多數情況下主要研究憲法的經濟原理、經濟憲政問題，對憲法規范涉及較少，雖然他認為經濟憲法學是憲法學和經濟法學的交叉學科，但經濟學在他的研究中僅僅是一種視角或方法，他的研究基本屬于憲法學的研究范式。吳越教授的研究重點在憲法及經濟法規范。由于受到德國經濟公法學的啟發，他把經濟憲法同經濟法聯系在一起研究。雖然認識到經濟權利在經濟憲法研究中的基礎性地位，但受制于其對經濟憲法學是經濟法學的分支的學科定位，吳越教授的研究基本采用經濟法學的研究方法和范式，雖然其也強調了一些其他方法，但并未具體運用。經濟憲政學。單飛躍、唐翔宇認為，“經濟憲政是政府采取經濟行動時必須遵循的根本準則，是國家經濟行動的‘絕對命令’。經濟憲政這一命題的提出在于表達這樣一種制度情懷：政治需要憲政制約，經濟同樣需要憲政關懷。既然社會經濟制度的安排已不再是純粹私人行動的產物，那么在全社會所實施的必要經濟行動，就應當締結憲法契約，取得憲法授權”，“經濟憲政在于回答這樣一個問題：符合憲政要求的經濟規則與市場規則是什么”②。簡言之，經濟憲政學的研究目的是使經濟制度符合憲政的要求，也就是自由、民主、法治的要求。同趙世義的經濟憲法學研究相比較，可知經濟憲政是經濟憲法研究的一部分，而且對憲政的研究從來就是憲法學研究的重要組成部分。憲政經濟法學。張淑芳等學者認為，憲政經濟法學是從憲政角度探討有關經濟制度、經濟規則、經濟行為及相關問題，它的研究對象包括憲政經濟背景、憲政經濟制度、憲政經濟行為和憲政經濟法律規則。憲政經濟法學既不能歸于憲法學的范疇，也不能歸于經濟法學的范疇，應當成為一門獨立的部門法學③。張淑芳等的憲政經濟法學研究注重經濟行為的研究，把經濟憲法的一些問題與經濟行政法結合起來，這是他們的獨特之處，但他們的研究同經濟憲法學研究沒有本質的區別。另外憲政經濟法學的名稱有些迷惑性，可以解讀為在憲政背景下的經濟法學，也可以認為是有關憲政經濟的法學門類。憲法經濟學、憲政經濟學。這兩個名稱在國內基本具有相同的意思，都是從英語中的“ConstitutionalEconomics”翻譯而來，最初意義上是指布坎南等的對憲政的經濟學研究，這種研究是由科斯、哈耶克所開拓的新制度經濟學的一個分支，屬于經濟學中的政治經濟學的傳統④。在我國，多數學者也是這樣理解憲法或憲政經濟學，例如吳盛光認為，憲法經濟學“是一門運用公共選擇理論的理性選擇、新制度經濟學的制度分析和建構主義等方法工具，剖析政府機構及其人員的活動，力圖從憲政的元規則層面從根本上解決政府失靈、政府悖論以及官員預算、效用最大化等一系列問題的經濟學分支學科。簡言之，憲政經濟學是一門研究規則間選擇與規則下選擇的經濟學”⑤。但也有學者認為憲法經濟學與經濟憲法學具有相同的意義，認為“經濟憲法學又稱憲法經濟學或立憲經濟學”⑥，并把布坎南等公共選擇學派的憲政經濟學稱為規范主義憲政經濟學［19］。雖然憲政經濟學的許多結論對于經濟憲法學的研究有相當多的借鑒意義，但是把憲法經濟學同經濟憲法學混同起來，等于混同了經濟學與法學的界限，這是我們所不能贊同的①。學科之間的融合與借鑒是學術研究的重要方面，法學研究雖然可以借鑒經濟學的成果，但仍然會保持自己的特色，特別是對人權價值的強調方面。我們認為，經濟憲法學這個概念可以涵括前面提到的經濟憲政學、憲政經濟法學。憲法的研究內在包含憲政的研究，或者說憲政內含于憲法的研究之中，沒有必要把經濟憲法學稱為經濟憲政學，并且經濟憲法學的稱謂也符合通行的學科命名方法。雖然憲政經濟學有一些視角我們可以借鑒，特別在分析憲法和憲政的經濟影響方面［20］，但它們之間有很大的區別，最大的區別在于經濟憲法學主要是一種憲法學的研究，屬于憲法學的分支學科，而憲政經濟學主要是關于憲政的經濟學研究，屬于經濟學的分支學科。（二）經濟憲法學與相關學科的關系經濟憲法學是憲法學的一個分支，它雖然同經濟公法學、經濟法學、經濟學、經濟行政法學有著密切聯系，但也有著相當的區別，不可混為一談。經濟公法學是從德國引進的概念。在德國，經濟公法是經濟法的下位概念，經濟法包括經濟私法、經濟刑法、經濟公法。經濟公法常常也被稱為經濟行政法或者廣義上的經濟行政法，而“經濟行政法務必包括經濟憲法的內容”［21］。也有學者認為經濟行政法作為上位概念是不合適的，它無法包含歐盟法和憲法中關于經濟憲法的內容，應該把經濟憲法與經濟行政法分離，它們和競爭公法一起共同屬于經濟公法［22］。我們認為，在我國，經濟公法并非經濟法的下位概念，這同我國的法學學科分類不符。經濟公法學包括經濟憲法學和經濟行政法學，這同憲法學與行政法學同屬于公法學這一共識相一致。經濟法學是在我國改革開放后興起的法學學科。然而對經濟法是獨立的法學學科，還是行政法的一部分這一問題，卻一直爭論不休，沒有結果。經濟法通說認為，“經濟法是國家為了克服市場調節的盲目性和局限性而制定的需要由國家干預的具有全面性和社會公共性經濟關系的法律規范的總稱”［23］。行政法也調整行政主體行使其經濟管理權而發生的社會關系［24］，所以許多學者認為經濟法是行政法的一個分支，經濟法就是經濟行政法［25］。我們贊同經濟法是經濟行政法的觀點，認為經濟行政法是行政法的一個分支。由于經濟行政法的具體構成依賴于起根本作用的經濟憲法的規定，經濟憲法為經濟行政法奠定了具體構成的范圍，因此，經濟行政法可以說是具體化了的經濟憲法，或者是活動的經濟憲法［26］，故而經濟憲法學的研究有時可能需要同經濟行政法的研究相互結合。經濟法（經濟行政法）對一些問題的研究，特別是對國家宏觀經濟調控的研究，值得經濟憲法學借鑒。經濟學是研究人和社會如何選擇，來使用可以有其他用途的稀缺資源以便生產各種商品，并在現在或將來把商品分配給社會的各個成員或者集團以供使用［27］。由于經濟憲法學關注有關經濟活動的規范和影響，而經濟學對經濟活動的基礎、規律有著深刻的分析，所以經濟憲法學不可避免受到經濟學研究的影響。經濟學研究的某些視角、方法同樣適用于經濟憲法學的研究，特別是其關于資源稀缺性的假設、個體主義的進路、成本與效率的分析、制度經濟學的許多結論等等。另外，經濟憲法學是憲法學的分支，其研究離不開憲法學研究，憲法學研究的范圍、方法，憲法的基本價值和理念都適用于經濟憲法學的研究?？v觀經濟憲法發展的歷史，分析國內外對經濟憲法的研究，我們認為，作為憲法學分支的經濟憲法學以憲法經濟規范和憲法的經濟基礎為研究對象，以憲法中以財產權為核心的公民經濟自由與經濟權利為基礎和重點，同時研究國家限制和保障這些經濟自由和經濟權利的經濟權力，主要是征稅權、財政權、宏觀調控權；公民經濟自由與經濟權利對其他權利自由的影響及對憲政、經濟發展的作用；憲法、國家權力的經濟基礎等問題。

三、經濟憲法學的研究對象與范圍

（一）經濟憲法學的研究對象

作為科學的憲法學所認識的對象，乃是憲法與有關憲法的社會現象［28］。我們認為，作為憲法學分支的經濟憲法學應以憲法經濟規范以及憲法的經濟基礎等經濟憲法現象為研究對象。之所以有這樣的看法，除了參考其他學者的研究以及歷史發展的線索外，最重要的原因在于我們對財產與國家的看法。財產的本質是什么？這是經常困擾許多學者們的問題之一①?？梢哉J為，財產是為人所控制和享用的包含人類勞動的自然資源。財產既包含物質財富，又包括精神財富，兩者的區別在于人類勞動和自然資源在財產中的比例。如果人類勞動所占比例很高，則為精神財富；如果自然資源所占比例很高，就是物質財富。另一方面，財產還可以分為私人財產和公共財產。財產“可以是私人的，聯合的或共同的，但它必須是屬于某個人或某些人的，它必定對其他人是排他性的”②。這表明人享用的包含人類勞動的自然資源，一部分是個人獨享，一部分是一群人共享。人類的發展與進步，從某種程度上說，就是每個人享用的含有人類勞動的自然資源的增加過程，也就是人類的財產不斷豐富的過程。財產權的本質又是什么呢？財產權的本質是能夠對財產進行控制的權力。從這一本質出發，財產權產生了兩種功能：一種是對包含人類勞動的自然資源的控制，也可以說是對物的控制，這種控制使人感到安全并獲得一定的自由；另一種是通過對物的控制而實現對人的控制，它給所有者以權力。財產權的這兩種功能既對立又統一。財產權的第一種功能使人獲得一定的自由，或者說人類確立了財產權，并運用它來追求自由。人類為了控制更多的自然資源，又通過控制物實現了對人的控制。對人的控制使人又失去了很多的自由。所以，財產權的第一種功能使人獲得一些自由，第二種功能卻又使人失去了一些自由，這是兩者的對立之處。這兩種功能又統一于使人類控制和享用更多的包含人類勞動的自然資源這一點上，這是因為財產權的第二種功能是人類發現的擴大其所享用財產的范圍最重要的手段。隨著人類歷史的演進，財產權漸漸在人們當中確立。人們發現，僅僅靠個人的努力來保衛財產并不十分有力，團體的力量似乎更大。于是國家被創造出來，用以保護財產。國家的功能當然并非僅僅是維護財產權。要理解國家的功能，就要知道國家的本質。國家本質上是一部暴力機器，是一種保護和掠奪財產的工具?！皣沂且粋€龐大的虛構的實體，每個人都竭力通過它以犧牲他人為代價來維持自己的生活”［29］。國家可以調控經濟，可以救濟窮人，可以保護產業，可以管理個人生活、社會生活的方方面面，但是，這只是表面現象。國家在為國民服務的同時，必須通過稅收等手段獲得財富。國家提供的服務越多，對公民的給付越龐大，其收取的稅收也就會越多。雖然財政稅收有財富二次分配的功能，但如果處理不當，國家可能成為一些人獲取財產的工具。如何使人們相信國家的權力正當，是統治者面臨的一個重要問題。人們發現，要改變一個人的行為模式，必須首先改變他的思想。如何使如此眾多的人民同意統治者的設計，并在多數行為中遵循呢？意識形態是一個有力的工具。儒家思想、馬克思主義、西方自由主義等都是一種系統的意識形態。這些不同的意識形態起源于不同人群的經驗，這些經驗逐漸發展結合成為語言、習慣、禁忌、神話和宗教，最終形成了不同的意識形態。這些意識形態的不同，也可以認為是文化的不同導致的。意識形態的作用主要有：減少交易成本，以較低的成本取得行動的一致；克服搭便車問題，促進一些群體不再按有關成本與收益的簡單的、享樂主義的和個人的計算行事等③。以上指出了個人控制、取得自己所享用財產的三種方式，一種是通過自己的勞動直接控制和取得；一種是以自己已經控制的財產來控制他人的勞動方式，控制和取得更多的財產；另外一種是以國家為工具，通過國家權力來取得、控制財產。除了這三種方式外，還有一種方式，就是通過一定的組織來實現。國家也是一種組織，但這種組織同其他組織有很大的不同，所以國家不包括在這里講的組織的范圍之內。組織的形式很多，有家庭組織、自治組織、企業組織等。在現代的這些組織當中，最主要的組織是企業組織。人類之所以利用組織的形式來獲得財產，主要是因為很多取得財產的經濟活動并非單個人能夠承擔，需要許多人的合作。圍繞財產的控制、取得和享用，人們采取了以上四種方式。這四種方式中有四個要素在起作用，這就是財產、國家、意識形態和組織。以這四個要素為基點，為了享用更多的包含人類勞動的自然資源，形成了以財產權為核心的經濟憲法體系。這一體系的形成，體現了國家與社會的博弈。由以上四個要素出發，形成了主要由四部分組成的經濟憲法體系。它們分別是財產權、國家經濟權力、個人經濟權利與個人經濟自由。財產權是個人不通過其他媒介的作用，實現對財產的控制和享用，而調整個人與個人、個人與國家之間關系的自由與權利。國家經濟權力則是個人通過國家這一媒介實現對財產的控制和享用。在現代社會，大多數個人和組織為了自身利益，要求國家給予他們更多的財產和機會，公民的經濟權利不斷擴張。國家也就不斷拓展其活動領域，擴大其經濟權力。國家經濟權力包括征稅權、財政權、經濟調控權等等。個人的經濟自由是指個人通過組織實現對財產的控制和享用而自然產生的一種消極自由，這是哈耶克所稱的在經濟生活中自生自發秩序的主要組成部分①。經濟自由中最重要的是契約自由與營業自由以及與經濟相關的遷徙自由和結社自由。這些自由是市場經濟的應有之義。以財產為中心的利益爭奪構成了憲法的經濟基礎，圍繞個人財產權的控制與反控制形成了各種憲法經濟規范。這些經濟憲法現象構成了經濟憲法的主要研究對象。具體地說，作為經濟憲法現象的憲法的經濟基礎，是指形成憲法的經濟因素、經濟憲法規范的影響以及憲法經濟規范與其他憲法規范的相互關系等。以此為對象的研究，主要涉及經濟憲法的價值評判問題，或者說主要是一個經濟憲法意識問題。作為經濟憲法現象的經濟憲法規范，通常是以成文憲法典的形式存在，但亦存在于憲法判例、憲法慣例、憲法性法律之中。對經濟憲法規范的研究不僅要注重憲法文本的分析，還要注意各種國家機關對經濟憲法規范通過法院判決、行政行為、立法行為所做的解釋；不僅要研究當下各國經濟憲法的文本，還要探討這些規范的來龍去脈及其發展規律；不僅要對每個經濟憲法規范做出解釋，還要對這些規范所形成的各種制度進行剖析，畢竟部分不同于整體；不僅要了解外在的經濟憲法規范，也即通常意義上的經濟憲法規范，同時要熟悉內在的經濟憲法規范，主要是為人們所遵循的不成文的規范。

（二）經濟憲法學的研究范圍

經濟憲法學的研究范圍是其研究對象的具體化，它與研究對象之間是內容與形式的關系。確定經濟憲法學的研究范圍，除卻上面的考察外，還要考慮兩個因素：其一是經濟憲法的功能。憲法的基本功能是調整公民與國家的關系，調整方式主要是在公民與國家之間合理配置權利，劃定公民權利與國家權力、公民義務與國家職責的界限，保障公民權利和制約國家權力。經濟憲法也不例外，公民經濟自由與經濟權利的保障、國家經濟權力的限度等等是經濟憲法學的核心問題。一方面，國家在多數情況下應該不干涉經濟自由，保障經濟權利；另一方面，又存在著國家干涉經濟自由的正當化理由和保障經濟權利的限度，這需要對國家權力的力度、范圍做出分析。然而，任何權利的保障和國家權力的運作都是有成本的②，對經濟權利與自由乃至國家經濟權力的成本約束的分析，是經濟憲法學必須考慮的問題之一。其二是憲法經濟規范與憲法經濟制度之間的關系。有學者認為經濟憲法學的具體研究領域包括：（1）經濟權利憲法學；（2）經濟制度憲法學；（3）經濟可持續發展憲法學（4）經濟秩序憲法學［30］。我們認為把經濟權利與經濟制度并列，同時作為經濟憲法的研究范圍，不免有重復的嫌疑。憲法中的經濟規范涵括了公民的基本經濟自由與權利、國家的經濟權力等方面的內容，各種規則組合構建成為憲法經濟制度。所以，憲法經濟規范與經濟制度是內容與形式的關系，經濟權利是經濟制度的一部分［31］。因此，在經濟憲法學的研究范圍中，我們沒有把經濟制度納入其中，并非是不研究經濟制度，而是由于對憲法經濟規范的分析已經包含了對經濟制度的研究。實際上，我們以前對憲法經濟制度的研究主要就是分析憲法經濟規范③?；诮洕鷳椃ǖ墓δ?，結合憲法文本，我們認為，經濟憲法學的研究范圍主要包括三個方面：第一，公民的基本經濟自由與權利。主要有：財產權：它具有經濟自由與權利的雙重屬性，是其他經濟自由與權利的基礎。經濟自由：主要包括契約自由、職業自由、營業自由以及與經濟活動相關的遷徙自由、結社自由。經濟自由在我國憲法中并沒有規定，但我國憲法規定我國實行社會主義市場經濟，這些經濟自由是市場經濟的核心。西方國家的憲法往往規定了經濟自由而沒有規定市場經濟，我國可以從憲法中市場經濟的規定中推導出經濟自由。經濟權利：主要包括經濟平等權、知情權、勞動權、社會保障權以及與個人經濟生活相關的生存權、受教育權、休息權、環境權。第二，國家經濟權力。主要有：征稅權：它是對財產權的一種限制，是國家存在的基礎，也是民主政治的動力。財政權：它是對各項自由、權利保障的基礎，對它的規制是規制國家權力的有效辦法。經濟調控權：它在經濟自由與經濟權利之間保持平衡，對于穩定經濟秩序、保持市場經濟的活力有重要意義。第三，經濟憲法的法理基礎。主要有：經濟自由與權利與其他自由權利的相互關系；經濟自由與權利與憲法、憲政的關系；經濟憲法的價值與基本原則；經濟民主與經濟自由的關系；經濟民主與政治民主的關系；憲法與憲政的經濟基礎；經濟自由與權利與經濟發展的關系。