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本文作者：劉娟工作單位：南京航空航天大學

遷徙自由權作為現代法治國家公民應當享有的一項基本人權，受到世界各國憲法和國際人權公約的普遍尊重和保護。19世紀70年代世界各國憲法直接涉及遷徙自由權的占57%，而未在憲法中直接規定遷徙自由權的國家也通過憲法判例或慣例的方式對該權利進行確立和保障。同時，遷徙自由權也為《世界人權宣言》、《公民權利與政治權利公約》等一系列國際公約所確認和保護。在我國，遷徙自由權曾被寫入1954年憲法，但是1958年頒布施行的《中華人民共和國戶口登記條例》使得該項權利在憲法中形同虛設，公民的遷徙自由權非但沒有得到切實保障，反而受到了嚴格限制。此后的1975憲法干脆取消了遷徙自由權，1978年憲法和現行1982年憲法均未予以恢復。直到如今，公民的遷徙自由權仍被排斥在憲法所規定的公民基本權利范圍之外。改革開放以來，我國社會經濟形勢發生了巨大變化，社會主義市場經濟體制已經全面確立，從憲法上確認并保障公民遷徙自由權的時機已基本成熟。然而，這并不表示在我國遷徙自由權的憲法保護不存在任何阻礙因素。將遷徙自由權從政府層面引向憲法層次，就必須正視和克服以下影響遷徙自由權的不利因素。

一、現實制度方面的障礙

（一）戶籍管理制度障礙為了社會穩定和經濟發展，世界上許多國家都有人口管理制度，如日本、泰國、瑞典等。我國現行的戶籍制度是在計劃經濟體制下建立和完善起來的二元戶口管理制度，與其他國家的戶籍制度有本質上的不同。首先，中國的二元戶籍制度包括遷移審批制度。公民遷徙需要政府事前審批，否則就不被承認。而其他國家的戶籍制度是單純的事后登記制度，體現了遷徙自由。中國的戶籍制度還與就業、教育、社會保障等制度緊密結合，對權利和資源進行分配，將城鄉居民隔離成差別對待的利益主體，進一步限制了公民的遷徙自由。其次，其他國家的戶籍制度僅用來進行人口統計，而中國的戶籍制度還具有證明人的不同身份的職能。這種身份具有世襲性，有高低之分、貴賤之別。戶籍這一社會管理的技術性措施從而也被制度化為“權利的等級證書”和“身份的象征與符號”，加深著城鄉之間的差距與歧視，維持著一種不公正的社會結構，并直接形成了與憲政精神的對撞。[1]它鉗制了人才的自由流動，阻礙著農民往城市尋求幸福生活的嘗試和努力，使他們遭受著制度性的歧視，嚴重傷害了他們的感情。可以說，戶籍制度是目前我國實現遷徙自由的最大制度性障礙。

（二）與戶籍制度相關的制度障礙1、教育制度我國當前教育體制中的不公平現象，可謂人所周知。現行戶籍制度明確規定個人只能在常住戶口所在地接受教育，如果跨越戶口所在地就學，必須繳納借讀費，而且通常情況下只有經過批準或找關系才能獲得就讀機會。而擁有城市戶口的居民，天生就享有在城區接受高質量教育的權利。高校招生中也存在著戶籍歧視問題。我國高等教育考試制度規定考生必須在戶口所在地參加考試，許多隨父母在城市讀書的學生無法參加當地組織的高考，從而造成極大不便。這樣一種由戶口決定教育地點的制度，隱含著個人在受教育權利方面的不平等，極大地損害了公立高等教育的公平性。人才需要公平教育來培養，需要公正考試來發現。公民遷徙自由權的保障和實現需要教育資源的公平享有。2、社會保障制度改革開放以來，雖然國家在社會保障領域進行了一些改革，但是農村人口的福利待遇還是明顯低于城市人口。目前我國城市居民的社會保障相對健全、完善。而農村社會保障的形式主要是農村社會救濟和農村合作醫療保險。農村養老保險僅在少數地區試點，其他的失業保險、工傷保險等社會保障更無曾談起。對任何一個國家而言，不把農民這樣一個特殊的利益群體置于社會保障的陽光沐浴下，它就不能說自己建立了社會保障制度。[2]如果社會保障制度不能覆蓋全體國民，如果仍然存在很大的城鄉差別和地區差別，那么戶籍制度改革就難以取得實質性進展，公民的遷徙自由權也無法得到保障和實現。3、農村土地使用權制度《土地管理法》明確規定，集體所有的土地屬于村農民集體。然而，村集體是一個非常抽象的概念，現實中往往是農民集體組織掌握著實際的土地所有權，而村集體中的農民則失去了參與權和決策權。農村土地集體產權界定不清，農民對土地只是獲得了使用權和收益權，其他的權利無法得到保障。這就使得部分農民寧可荒廢土地也不愿無償放棄土地，更多農民不愿舍棄自己的那份土地，而種地顯然又難以滿足自身以及家庭日益增長的生活需要，因此，他們普遍選擇“兼業”這種就業方式，農閑時在城市務工，農忙時回家種地。這種不徹底的轉移，從現實角度而言，不利于城鎮化的發展，也不利于農業現代化的實現；從人權的角度而言，不利于公民遷徙自由的實現。

（三）憲法司法化的缺失無救濟則無法最終實現權利。所以，憲法賦予公民權利固然重要，保障這些權利實現的司法救濟機制更為關鍵。我國沒有憲法司法化制度，憲法無法通過司法途徑得到落實。當憲法權利受到侵害時，公民只能通過提起行政訴訟的方式獲得救濟，救濟途徑單一，在某些情況下，法院根本不予受理，這就使得公民基本權利的保護存在很大漏洞。現實中很多地方政府對外來人口可以隨便趕走而不觸犯任何法律，顯然不利于對弱勢群體的保護。當公民遷徙自由受到國家權力侵害，其他法律救濟手段被用盡的情況下，憲法是公民權利的終極的、不可剝奪的救濟渠道，憲法應當作為法院審理爭端的依據，法官應根據憲法精神和憲法原則保護公民的遷徙自由。[3]傳統觀念認為，憲法作為母法不能適用于日常司法實踐，否則就會降低憲法的身份。這實在是一個誤區。憲法作為一切社會主體最高的活動準則，應當具有直接適用性。憲法只有在被司法機關適用時才是真正有效的法。西方國家憲法經常被引用于法庭上，所以給人以崇高感、具體感、剛性感。因此，憲法司法化不會降低憲法的地位，相反，只有司法化憲法才能受到公民的敬仰和愛戴。

二、法學理論發展滯后

現行1982年憲法是在特殊的歷史背景下制定的。這一時期，法學界對權利問題探討的比較少，立憲欠缺完備的法律理念與理論支持。立憲之初，由于固守片面的國情論，又奉行成熟一條、制定一條的原則，許多基本的公民權利都被排除在憲法規范之外。此后，我國歷次修憲并不直接關注微觀的公民權利體系變遷，而是著重于宏觀體制建構。而西方國家的法律受天賦人權思想的影響，只對公民固有的或已有的權利進行表述。最近十幾年來，我國法學界對權利問題日益關注，相關理論研究也取得了豐碩成果，但必須承認我國權利理論（特別是人權理論）的基礎還相當脆弱。法學理論發展滯后必然會影響立法實踐。遷徙自由權作為一項憲法權利至今不能得到憲法的保護，與我國憲法在法學理論上的欠缺有很大關系。令人欣慰的是，近幾年，相關的人權問題研究不斷發展，更有不少學者對遷徙自由權進行了專門研究。時值今日，人權理論和人權制度成為我們完善公民權利條款的參照系，在社會經濟、文化不斷發展的今天，我們應該也有能力去保護更多的人權類型和更深層次的人權。加強對遷徙自由權的保障，就必須站在基本人權的高度來強調，并將它作為人權的一部分重新寫入憲法。

三、思想認識與法律文化方面的障礙

（一）缺乏公正、平等的文化觀念西方自然法所蘊涵的自由、平等和正義的觀念造就了西方的法治傳統。在西方，法就是理性、就是正義，法具有至高無上的權威。這些思想已經潛入西方人的文化心理中，成為一種穩定的社會意識。中國是一個有著幾千年人治傳統的國家，人治思想根深蒂固，所以中國缺乏自由、平等、民主等法治傳統，等級特權成為深入人們骨髓之中的觀念。傳統的等級特權思想至今仍然影響著一部分國人，造就了他們的狹隘思想。他們頭腦中缺乏公正、平等的思想觀念，固執的認為城里人高貴，鄉下人低賤。普通民眾的思想往往會影響當地政府的決策，事實上，在城市往往是官、商聯手人為設置種種障礙阻止農村人口流入城市。越是大城市，越是經濟發達地區，這種不讓流入的現象越嚴重。于是，曾為國家早期工業化建設做出過巨大貢獻的廣大農民，為了生存走向城市，為城市經濟建設再做貢獻，卻受到種種不公平待遇，甚而被蔑視為盲流，最為痛心的是，有人因為這一身份付出了健康甚至生命。[4]

（二）對法律上確認和保障遷徙自由權可能產生的負效應存在認識誤區遷徙自由權至今未被我國憲法所確認，一個重要的原因是有人擔心人口的大量流動會導致人口管理失控，從而造成城市交通擁擠、住房緊張、失業增多以及犯罪率上升等一系列的社會問題。在我國，有不少學者持此種觀點。我國現行戶籍制度對人口遷移的嚴格限制就是基于這樣一種思路。筆者對此并不認同，因為這些社會問題的出現只是一種可能性，而并非是賦予公民遷徙自由權的必然結果，退一步說，即使公民在遷徙的過程中給社會帶來了一些問題，政府也完全可以通過有計劃地制定一系列的政策和措施加以解決。確認并保障公民的遷徙自由權，不會導致“城市病”，從長遠來看，還有利于社會的長期穩定和發展。具體原因如下：

（一）市場經濟條件下，人口的自由流動主要是市場在起作用，行政權力的運用有限。人口的遷徙即受到市場上客觀條件的限制，也受到勞動者自身能力和素質等主觀條件的限制。每個人在遷徙之前，都會在主觀愿望與客觀現實之間權衡，通過理性分析，做出理智選擇。人們不僅會考慮自己的能力和適應力，還會考慮城市對自己的需要程度以及在城市能否發揮自己的優勢。事實上，城市對外來人口的吸引力不完全取決于戶籍制度，更多的是取決于有沒有經濟利益。如果遷徙并不能帶來收入的增加，生活狀況的改善，人們是不會選擇遷往城市的。所以，放松戶口管制并不一定就導致農村人口蜂擁涌進入城市，那種認為只要戶口不受限制，人人都會跑到城里去的觀念是不符合邏輯的，也是沒有實際依據的。[5]

（二）地區間及行業間的差異是導致人口流動的主要原因，只要差異存在，流動就無法避免。因此，一定規模的人口遷移是一種正常的社會現象，也是維持社會良性運行所必不可少的。人口的大規模流動對社會帶來的影響，我們應該辯證分析。它可能會給社會帶來一些問題，但是，我們更應該看到它給社會帶來的積極影響。外來人口也是一種資源，允許人口的自由流動有助于縮小差異，促進城市和農村，發達地區和落后地區的共同和諧發展，也有助于緩解社會矛盾，維護社會的穩定。事實上，外來人口對社會安定的影響，某種程度上取決于城市如何對待他們。如果城市人口以一種開放的態度接受他們，他們對城市會有認同感，他們會很穩定；如果遭受歧視，情況就會不同，他們可能違法甚至犯罪。因為，一個被主流社會拋棄的邊緣群體，天生就是暴力犯罪的供應體。[6]只要采取措施加速外來人口融入城市的過程，他們就很有可能成為安定因素，至少不會是不穩定的土壤。

（三）在農村生存環境、發展條件明顯好轉的情況下，人們不再盲目向城市遷徙。近幾年來，“三農”問題受到社會普遍關注。國家也頒布實施了一系列惠農政策，如，減免農業稅，加大糧食補貼力度，增加對農村教育的財政投入等，這些政策的實行，使得農村經濟快速發展，農民生活水平不斷提高，有些農村的發展甚至超出一般的城市。農民安居樂業，當然就不會盲目遷移。（四）城市的承受力具有一定彈性，沒有人們想象的那般脆弱。在70年代末，中國經濟處于逐步恢復時期，根本談不上發展，但是，當時上千萬的下鄉知識青年短期內返城，雖然給城市造成了某些壓力，但并未引起大的動蕩和混亂，何況是在經濟持續發展和人們理性遷移的當今時代。[7]盡管在法律上確認和保障遷徙自由權存在上述障礙，但這不足以成為等待遷徙自由權時機的充分理由。我們應該重視和克服上述障礙，并將與遷徙自由權相關的立法提上日程，從而解除對人們遷徙自由的限制，使全體國民享受同等待遇。