導語：上市公司董事責任分析論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

上市公司是公司組織的一種，是證券市場上最主要的主體，上市公司的治理是中國近年來公司法和證券法研究最集中的課題之一，而對上市公司董事責任的追究和予以相應的處罰恰是解決公司治理問題的重要手段和途徑。

證券市場并不是一開始就有監管的，它經歷了從自由放任到監管的一個過程。證券市場發展的數百年歷史經驗教訓，使人們終于確立了市場并非萬能的理念，促成了現代證券市場監管體制，并直接催生了證券法制。在證券市場的維護上，政府的目標就在于保證證券市場的有效、連續和公正地運作，保證參與交易各方的合法利益。規范上市公司行為的手段主要體現在追究違法行為人（上市公司和／或董事）的責任之上，在對上市公司的行為進行追究的過程中，通常追究的責任人為上市公司及其董事。在這里，之所以要追究董事的責任，這是因為，規范上市公司的行為，就必須要規范董事的行為，董事作為上市公司管理層的人員，其通常對上市公司的行為負有不可推卸的責任，只有強化董事的責任，才能更好的規范上市公司的行為。

現代法律責任由民事責任、刑事責任和行政責任構成。不同責任形態的功能雖各有側重，但均具有懲罰和救濟功能以及在此基礎上演化出威懾功能。具體到規范上市公司及其董事的行為上，刑事責任旨在懲罰嚴重違法行為人；行政責任旨在懲罰一般違法行為人；民事責任旨在賠償投資者遭受的損失。顯然，前兩種法律責任側重于對違法行為人的懲罰，發揮著重要的威懾功能。民事責任的首要目標在于受害人獲得賠償，但也具有阻卻違法的功能。

雖然在三種責任中民事救濟應當占居重要地位，但由于我國證券民事救濟立法的結構性障礙，證券民事賠償具有相當大的難度。而對于眾多的證券違規行為，如果按照刑事證據標準去定罪，又面對著罪行認定方面的嚴格要求，行為人雖然從事某些違法行為，但由于難于舉證等原因將可能免于刑事處罰。因此，短期內行政監管之下的行政責任還將是證券市場監管的重要手段。

然而，追究上市公司董事責任的立法根據是什么，對董事的處罰應具備何種法律要件，為規范行政執法行為應適用怎樣的處罰程序，以及董事的行為在何種情況下應予免責等卻是上市公司董事責任追究亟許需研究的現實問題。本課題和本文對此進行了理論上的闡釋和實務上的分析和探討，并在此基礎上，形成了以下兩個方面的基本意見和相應的立法建議。

一、關于董事行政處罰一些重要問題的基本意見

（一）應準確界定上市公司董事的法律地位

確定公司董事責任與處罰的核心在于準確界定董事的法律地位，而認識董事法律地位的關鍵是搞清董事與公司的法律關系。各國立法和理論對公司和董事關系的定位各不相同，世界各國對此主要有以下幾種主張：

其一，受托人說，既認為董事是公司的受托人。

其二，關系說，即認為董事是公司的人。

其三，與信托兼有說。

其四，委任關系說，即公司為委任人，董事為受任人，委任標的是公司財產的管理與經營。

其五，特殊關系說，即公司董事與公司和股東的關系是特殊的關系。

前述幾種學說都有其各自的立法背景和法律文化傳統，在一定程度上都有其合理性和存在的價值。我們認為，在我國，董事與公司之間的法律關系定位于特殊關系更為貼切。這種特殊關系既不能直接適用民法的法律規范，也很難用信托關系或委任關系加以說明。公司董事由股東會選舉產生，由董事組成的董事會則被授與廣泛的管理公司事務和財產的權力，但這種權力是法定的權力，它既不同于權，也不完全符合信托關系中受托人的原理，而是一種新型的權力。董事對公司、對股東都負有忠實義務和注意義務，這些義務的性質是法定的，非一般人的義務或受托人的義務所能夠包括的。換句話說，現代公司中的董事與公司的關系無法用現有的任何一種單獨的法律關系原則來概括，它是一種特殊的法律關系。（二）應體現董事權利、義務和責任的統一

責任是違反義務的法律后果，而承擔義務的同時當然應享有相應的權利。權利與義務的統一是法律的一般原則，這一點也應體現在董事責任的制度上。由董事的法律地位所決定，董事既然享有公司法和公司章程規定的權利，負有相應的義務，也就承擔相應的責任。而目前存在的問題是董事承擔的義務和責任與其享有的權利不甚對稱，在法律規定上，董事的義務和責任比較明晰，而董事的權利則較為模糊，公司法和公司章程通常只有對董事會整體職權的一般規定，而沒有對董事個體權利的具體規定。實踐中，董事負有的義務較多，而享有的權利較少，常被追究責任，卻較少享有權利，特別是有些董事未得到公司給予的多少報酬，但承擔了很大的責任，這也使得一些董事不服受到的處罰。因此，《公司法》修訂時，增加關于董事權利的具體規定，包括董事的報酬請求權等，將是非常必要的。

（三）應注意董事行政責任、民事責任與刑事責任的協調

董事所承擔的義務可分為公法義務和私法義務。公法義務直接指向的是社會利益和公共秩序，私法義務直接指向的是公司的利益和股東的利益。董事的公法義務由法律設定，董事的私法義務除公司法、證券法中有所規定外，也由公司章程規定。屬于公法義務的，如不得虛假陳述、不得操縱市場。屬私法義務的，如董事的忠實義務和誠信義務。董事違法或違反義務的行為，可能是違反了公法義務，也可能是違反了私法義務，違反公法義務的救濟手段是行政責任，違反私法義務的救濟手段則是民事責任，而刑事責任追究的既可以是違反公法義務的行為，也可以是違反私法義務的行為。行政責任、民事責任和刑事責任各有不同的法律功能和適用范圍。行政責任對應的應是違反公法義務的行為，保護的是社會利益和公共秩序，而不是董事所有的違法行為。對于純屬私法義務的違法行為，如違反忠實義務和誠信義務的行為，應由民事責任予以追究和救濟，而無需追究行政責任。

目前，加強和完善民事責任制度已得到學界和立法、司法等各個方面的廣泛關注和重視。但同時也應認識到，由于公司和證券違法違規行為的特殊性，尤其是其受害對象的不確定性和損失認定舉證方面的困難，民事責任的追究有著相當大的難度，而刑事責任只適用于社會危害性達到犯罪程度的違法違規行為，因此，無論從責任適用的普遍性，還是從責任適用的可操作性和便捷性來看，行政責任的追究都具有不可忽視也不可替代的作用。同時，我國證券市場是新生的尚不成熟的市場，采取的是典型的統一監管模式，加之十幾年發展過程中暴露出的問題，都決定了在中國現實的社會環境和條件下，在可預見的未來時期內，行政責任將是非常重要的法律手段。所要關注和研究的是如何健全和完善現行的行政責任制度，規定更為科學、合理的行政責任的實體要件和程序保障，更好地發揮和實現行政責任應有的法律功能。

（四）應合理界定應予處罰行為的范圍和證券監管機關的處罰權限

1、應予處罰的行為應是證券法上的違法行為。證券市場的監管機關對上市公司董事責任的追究，應以證券法、而不應以公司法和其他法律法規為直接依據。上市公司董事的違法違規行為，有的屬于證券法上的違法行為，有的屬于公司法上的違法行為，有的既違反公司法，也違反證券法，有的屬于上市公司董事特有的違法行為，有的則屬于各種公司董事共有的違法行為，它們都構成上市公司董事行政處罰責任的行為要件。但由證券監管機關處罰的行為只應限于證券法上的違法行為，而不應包括公司法上的違法行為。一般來說，違反公司法的行為多是由工商行政機關給予處罰，這種行為通常都是與公司注冊事項相關，如虛報注冊資本、虛假出資、抽逃出資、公司變更時未依法通知和公告或辦理變更登記、未依法清算等，而除此之外的其他事項，究竟由哪個行政機關行使處罰權，公司法中并無具體規定，根據國家機關的職能分工和行政處罰權的一般劃分方式，不同的違法行為應由相應的國家機關負責處罰，如違反公司法規定，在法定會計帳冊之外另立會計帳冊的行為，似應由財政、審計機關處罰，將國有資產低價或無償分給個人的，似應由國有資產的管理機關或產權代表機關處罰。上市公司因沒有其他歸口管理的主管部門，由此在客觀上已經形成了證券監管機關對上市公司全面監管的格局，似乎只要上市公司發生的問題，都由證券監管機關負責，只要是上市公司的違法行為，都由證券監管機關處罰，證券監管機關似乎成了所有上市公司的主管部門，包括公司治理結構和內部管理方面的問題也都成了證券監管機關管理的事項。這種情況雖有其客觀原因，但并非是合理和正常的狀態。證券監管機關只是證券市場的監管者，它不應以市場主體、而應以市場行為來確定監管和處罰的對象，即以證券法所涉及的行為作為其監管和處罰的范圍。

2、應予處罰的行為應是有具體處罰條款的行為。對董事的處罰，不僅是董事的行為違反了證券法，而且，還必須是證券法中明文規應受行政處罰的責任。證券法中規定應予處罰的行為通常都是董事違反公法義務的行為。如同刑法實行罪刑法定主義一樣，行政處罰法實行的是處罰法定原則，即任何行政處罰，都需依據具體的處罰條款作出。在證券法中，對某些行為作了強制性或禁止性規定，違反這些規定顯屬違法行為，當然應施以行政處罰，如現行法律中未設置相應的法律責任條款，應采取相應的立法措施予以補救，以使所有的行政處罰都有法可依。

（五）應區分董事的類別并確定相應的過錯責任

我國公司法對董事的類型未作區分，但實踐中，董事因其來源、工作分工和工作方式的不同，在事實上形成了不同的類別，目前，最主要的董事類型有以下三種：（1）普通董事（2）外部董事（3）獨立董事。

在公司法對董事類型不作區分的同時，實踐中對董事的責任也未根據其不同的類別而分別追究。只要發生公司的違法違規行為，只要存在應追究董事責任的事實，就對在董事會決議上簽字或參與此項行為的所有董事追究責任。而事實上，不同類別的董事享有的權利和承擔的義務本來是有所不同的，獨立董事就享有其他董事所不享有的特殊職權。同時，各類董事其履行職責的環境和條件也存在差異，內部董事直接參與公司生產經營的全過程，而外部董事大多只是參加董事會議，一般不介入公司的具體經營業務，其對公司事務的了解和信息的獲得是不完全對稱的，按照科學、合理的處罰責任的歸責條件加以認定，不同董事對同一個董事會行為的主觀過錯也不總是完全相同的，因此，在任何情況下，不加區別的對不同類型的董事追究同樣的責任，是過于簡單和不甚合理的，也不符合法律責任追究的一般原理，這也正是實踐中，有些董事不服處罰的又一重要原因。

（六）應將影子董事和法人董事作為董事行政處罰的對象

第一，關于名義董事和影子董事的責任。名義董事名義上為董事而實際上受命于影子董事，并不真正行使董事權利；影子董事名義上非為董事，也不以董事身份行事，但事實上擁有董事權利，能夠支配名義董事的行為。在我國，事實上也有名義董事和影子董事的存在。在增強對董事監管和處罰的力度時，有的董事為逃避法律責任的追究，隱居幕后，安排無管理能力并無實權的人名義上出任董事，或者直接行使董事的各種權利，只是不掛董事的名分。此種情況下，名義董事應承擔責任當然無庸置疑，但影子董事同樣不應逃脫法律責任的追究。鑒于有些董事為逃避法律責任而成為影子董事的現實情況，更有必要明確規定影子董事與其他董事相同的法律責任。第二，關于法人董事的責任。法人董事是由法人組織而非自然人個人擔任公司的董事。盡管我國公司法沒有涉及到法人董事，但實踐中法人董事的現象卻實際存在，尤其是許多國有控股的上市公司中存在“一股獨大”的現象，上市公司的董事往往由大股東或控股股東委派，他們的行為和意見并非出自其獨立的思考判斷，而是出自其所代表的大股東的態度和意見，代表大股東的利益，成為人或代表人。雖然法律有可能對董事的行為課以行政處罰甚至刑事追究，但幕后起關鍵作用的法人董事因不是自然人卻不承擔任何董事責任。這種責任分配上的嚴重失衡需要通過未來的立法加以解決，明確地承認和肯定法人董事，并參照國外立法先例，規定法人董事應與其代表人連帶地承擔與其他董事相同的法律義務和責任，將對約束、遏制控股股東的過度行為和有效地追究董事的責任起到重要的作用。

（七）董事行政處罰責任的追究應實行過錯推定原則

董事的行政處罰責任應以董事主觀上的過錯為要件，如果沒有過錯，則不承擔責任。同時，對于董事過錯的認定，應實行過錯推定的歸責原則，即只要董事實施了違法違規行為，就推定其屬于故意或過失所為，但如果董事能夠證明其不存在任何故意或過失，則可以認定董事沒有過錯，從而免除處罰責任。這種過錯推定責任與一般過錯責任的區別在于舉證責任的承擔，一般過錯責任是由責任的追究者舉證證明董事負有過錯，而過錯推定責任則是由董事舉證證明自己沒有過錯。

董事行為的過錯包括故意和過失，多數責任的追究通常都是基于董事的過失，而認定董事過失的核心問題是確定董事注意義務的標準和要求。就實質審查來說，董事的注意標準很難具體化，只能是抽象的，即董事應盡到一個善良管理人應有的注意，而作為善良的管理人，董事既不能低于常人所具有的認識能力和判斷能力，也不能要求所有董事都具有專業人士所具有的認識能力和判斷能力，但董事應達到一個合格、適任的公司管理者應有的認識能力和判斷能力，這是所有董事應達到的最低注意標準，具有這種能力者所應知而未知則構成過失。當然，這一最低的共同注意標準只是在沒有其他因素的情況下，認定董事是否存在過失的標準，這并不排斥對某些具有專業知識、能力或特殊經驗的董事適用更高的注意標準。比如，對于會計事項，一般董事難以知道和發現的問題，具有會計知識和經歷的董事就應該知道和發現。對于法律事項，一般董事難以知道的錯誤或問題，但具有律師資格或法律背景的董事就應該知道。

根據上述注意標準，實踐中存在的以下情況就不能成為否定過錯、推卸責任的理由：

（1）能力不足。

（2）信息不對稱。

（3）相信專業機構或專業人員出具的意見和報告。

（4）權利與義務不對等。

（5）股東支配或外部干預。

（八）應十分重視董事行政處罰的程序性問題

在法律制度的設計上，程序公正是實體公正的保障。對執法而言，嚴格遵守程序，規范執法行為，應置于與案件實體正確處理同樣重要的地位。法律上的實體問題雖是內在的，但實體上的公正和正確卻是相對的，程序上的問題雖是表面的，但程序上的規范和嚴格卻是絕對的。對董事的行政處罰應切忌重實體、輕程序的傾向。“程序至上”，雖不能作為董事行政處罰的原則，但對程序問題確應給予充分的重視。

監管機關應建立一套科學、合理的董事處罰程序并嚴格規范自身的執法行為。關于處罰程序，應注意調查與決定的分開，包括機構分開和人員分開，由監管機關內部不同的機構和人員分別行使處罰的調查與決定兩種職能，通過調查、決定兩個層次的監督制約，防止調查人員先入為主，減少錯誤的發生。關于處罰的執行程序，應注意貫徹“罰執分離”的原則，即作出處罰決定和執行處罰決定的機構和人員分離。關于處罰的復議程序，應當貫徹“復議機構和人員與處罰機構和人員分離”的原則，按照我國《行政復議法》規定的申請、受理、審查和決定等程序，全面審查作出處罰決定的事實是否清楚，適用的法律法規是否正確，是否違反法定程序。二、關于董事行政處罰的幾點立法建議

（一）在《公司法》中增加董事權利的具體規定

針對目前所存在的董事承擔的義務和責任與其享有的權利不對稱的問題，在《公司法》修訂時，應增加關于董事權利的具體規定。應明確規定在董事會會議之外，董事應享有董事會的召集權、提出議案權、股東大會的召集權和提出議案權，公司管理人員任免的提議權、公司管理事務的質詢權、財務帳冊的查閱權，報酬請求權等。

（二）在《證券法》或相關行政法規、行政規章中增加對某些行為處罰的規定

在《證券法》中，對某些行為雖有強制性或禁止性規定而無相應法律責任條款的規定，如擅自改變招股說明書所列資金用途（第20條）、國有資產控股的企業炒作上市交易的股票（第76條）等，這些行為既然為法律所禁止或強制，如有違反，就應施以行政處罰，但現行立法并無具體的處罰條款，因此，應盡快通過相應的立法予以補救，這種補救可以通過《證券法》的修改，也可以通過行政法規或規章加以規定。

（三）提升關于上市公司董事行政處罰規定的立法層次

依據《行政處罰法》的規定，設定行政處罰，限制人身自由的，只能由法律設定。限制人身自由以外的行政處罰可以由行政法規設定。行政規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。對于尚無法律、行政法規規定的違法行為，行政規章可以設定警告或者一定數量罰款的處罰。

在《行政處罰法》中，規定了六種行政處罰的方式：警告；罰款；沒收違法收入、沒收非法財物；責令停產停業；暫扣或吊銷許可證、暫扣或吊銷執照；行政拘留等。但《證券法》規定對于上市公司及其董事的處罰方式卻只有三種，即警告、罰款和沒收違法所得。而事實上，證監會對上市公司董事行政處罰的方式涉及通報批評、公開遣責、警告、沒收違法收入、罰款、取消上市公司董事資格、行業禁入等七種。這些行政處罰很少依據《證券法》作出，而多是依據行政規章，有些則是依據《通知》、《辦法》、《規定》等規范性或政策性文件。因此，應盡快提升這些處罰規定的立法層次，將其納入法律或行政法規之中。通報批評和公開遣責兩種處罰雖可解釋為類似警告的一種處罰，但最好也應通過法律或行政法規加以規定。

（四）建立董事行為的聲明程序和機制

認定董事是否存在過錯是一個十分復雜的法律技術問題。美國最近制定的公司改革法案，確定了一個更為具體的判斷董事主觀過錯的標準，如果董事根本未進行其所聲明的行為，即根本未對公司的報告進行審查、或沒有向公司外部審計和審計委員會披露內部控制系統設計和運作的重大缺陷、弱勢，披露以往發生的、牽涉公司要員的欺詐行為、或并未對公司內部控制系統的有效性進行評估，則當然可以認定其存在過錯。如果其雖然進行了其所聲明的行為，但結果仍存在欺詐，則仍然要根據“竭盡注意義務”的傳統標準來認定其是否存在過錯。我國可設置類似的董事某些重大行為的聲明程序，一方面警示董事嚴格履行其法定職責，另一方面對董事過錯的認定提供一個初步的形式上的標準。

（五）制定關于董事行政處罰的專門規則

董事行政處罰是一個綜合性的法律問題，既有實體性問題，也有程序性問題；既有執法機關的依法行政、規范執法問題，也有指導上市公司董事行為和權益保護的問題。由我國立法的基本模式決定，這些問題不可能在統一的基本法律、法規中都得到系統、細致的規定，許多具體事項需要通過制定具體的規則和/或辦法加以規定和實施，如同監管機關就其他特別事項制定專門規則一樣，董事的行政處罰亦需要制定專門的規則。同時，目前關于董事處罰的規定較為零散，處罰的標準也不甚統一，一些規定是在特定時期、根據特定的情況而臨時作出，相互之間有的也缺少應有的銜接和協調。統一的、系統的董事處罰規則的制定可以有效地消除和解決這些問題。