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論文摘要

近年來，隨著《行政訴訟法》及《國家賠償法》的相繼出臺，我國的行政訴訟案件也逐漸增加。“民告官”成為一種法制進步的象征，代表了立法的完善及公民依法維權意識的提高，也代表了社會主義市場經濟條件下依法行政的重要性，大力推進了我國社會主義法制建設的進程。在行政訴訟的發(fā)展實踐過程中，眾多的司法實踐提出了一個迫切的問題，即行政訴訟案件中，作為具體實施公務行為的主體——公務員，同時具有普通公民和公務員的雙重身份，與此相適應，其行為也具有雙重性的特點。換句話說，就是公務員的行為并非都是執(zhí)行公務的行為。因此，對公務員所實施的各種行為進行正確的識別，從而區(qū)分、確定其公務行為與非公務行為的界限非常重要，它不僅關系著相應行為的效力，而且關系著行為責任的歸屬。由于法律上不存在唯一絕對的標準，以致司法實踐中難以操作，有鑒于此，本文試就認定公務行為的法律意義、標準以及司法實務略談一些粗淺的認識。

關鍵詞：公務公務人員公務行為責任認定

近年來，隨著行政法、行政訴訟法及國家賠償法的相繼出臺，我國的行政訴訟案件也逐漸增加。“民告官”成為一種法制進步的象征，代表了立法的完善及公民依法維權意識的提高，也代表了社會主義市場經濟條件下依法行政的重要性，大力推進了我國社會主義法制建設的進程。在行政訴訟的發(fā)展實踐過程中，眾多的司法實踐提出了一個迫切的問題，即行政訴訟案件中，作為具體實施公務行為的主體——公務員，同時具有普通公民和公務員的雙重身份，與此相適應，其行為也具有雙重性的特點。換句話說，就是公務員的行為并非都是執(zhí)行公務的行為。因此，對公務員所實施的各種行為進行正確的識別，從而區(qū)分、確定其公務行為與非公務行為的界限非常重要，它不僅關系著相應行為的效力，而且關系著行為責任的歸屬。由于法律上不存在唯一絕對的標準，以致司法實踐中難以操作，有鑒于此，本文試就認定公務行為的法律意義、標準以及司法實務略談一些粗淺的認識。

一、公務行為的概念及公務行為認定的法律意義

公務，即國家事務。本文特指行政主體(國家行政機關和法律、法規(guī)授權的組織)主管的，管理社會的各項事務。行政主體是享有并且實施行政權的組織，但是行政權不可能自動實施，行政權的最終實現(xiàn)有賴于依法執(zhí)行公務的人員來具體操作。因此，所謂公務行為，就是指公務人員代表行政主體，以行政主體名義所實施的行政管理活動。

由于具體實施公務行為的主體——公務人員，同時具有普通公民和公務人員的雙重身份，與此相適應，其行為也具有雙重性的特點。換言之，公務人員的行為并非都是執(zhí)行公務的行為。因此，在司法實踐中，將公務人員實施的各種行為進行正確識別，從而確定其行為是否系公務行為具有極其重要的法律意義：

首先，可以確定行為的效力，公務人員執(zhí)行公務的行為是代表行政主體，以行政主體的組織名義實施的行為。究其實質而言，是代表國家，以國家名義實施的行為，而不是個人意志反映下的行為。因此，公務行為具有行政行為的法律效力。公務人員向行政相對方的行政命令、采取的行政措施、實施的各種具體行政行為，相對人有遵守、服從的義務，非有權撤銷行政行為的國家機關正式作出撤銷相應行為的決定或宣布該決定無效，相應行為的法律效力將一直存續(xù)。例如：稅務機關工作人員對有偷稅行為的納稅義務人作出罰款決定，被處罰人必須交納罰款。

其次，可以確定行為爭議的救濟方式。對于具體行政行為，相對方不服引起行政爭議，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。如果公務人員實施的行為不是公務行為，那么該行為引發(fā)爭議或違法時，則可以通過仲裁或訴訟(限于民事訴訟或刑事訴訟)的形式尋求法律救濟。這說明，行政復議這種行政救濟方式是解決行政爭議所獨有的途徑。而且公務行為與非公務行為引起的訴訟性質也截然相異，由此相應的訴訟主體，訴訟權利義務也不盡相同。

第三，可以確定行為后果的法律責任。在外部行政法律關系中，行政主體與行政相對方是關系雙方的當事人，公務人員只是代表行政主體實施行政行為，公務人員對其執(zhí)行公務過程中的違法、失職行為不直接向相對方承擔損害賠償責任。因此，如果屬于公務行為，不管其行為是否引起爭議，其行為的后果均由行政主體承擔。公務人員與行政主體的關系是一種委托關系，其行為后果所引起的法律責任，當然由行政主體承擔。如果屬于個人行為，則其行為的后果由本人承擔，行政主體并不為公務人員的個人行為承擔任何法律責任。

第四，可以構成行政主體實施某些行為的前提。在某些情況下，公務人員的行為屬公務行為，即構成行政主體實施某種行政行為的基本前提。例如，對于拒絕、阻礙國家工作人員依法執(zhí)行職務的行為，依照《治安管理處罰條例》，公安機關可對其實施行政處罰。顯然，作出行政處罰的前提，是相對方拒絕、阻礙公務行為的實施。因此，這就首先需要區(qū)分和確認公務人員作出的行為是否屬于公務行為，否則，行政處罰難以適用。

二、當前理論上公務行為的認定標準及其缺陷

由于公務人員同時具有公民身份和其他身份(如社會團體成員身份)，因而在不同身份條件下所實施行為的性質也就多種多樣。作為公務人員所代表的行政主體，既有著行政管理者的身份，同時也具有組織法人的身份，由此在不同法律關系中的行為性質也涇渭分明。那么，如何劃分公務人員不同性質的行為，確定公務行為認定的標準，就成為行政法學中一個重要的理論問題。當前在理論上認定公務行為的標準由以下相關因素組成：

1、時間要素。公務人員在上班時間實施的行為，通常認為是執(zhí)行公務的行為，在下班后實施的行為則被視為非執(zhí)行公務的行為。這源于英國早期的行政法理論。但時間要素無法解釋兩種情況：一是公務人員在上班期間從事個人行為。例如工商局一工作人員上班時間駕車將病重的母親送往醫(yī)院，途中撞傷行人；二是公務人員下班后繼續(xù)執(zhí)行公務。如某公安人員在下班途中發(fā)現(xiàn)有擾亂社會治安的行為而前去阻止，應視其為執(zhí)行公務的行為。在前述兩種情況下，我們就不能單純以時間作為認定公務行為的標尺。正相反，第一種行為雖然是在上班時間實施，但行為內容的私人性質導致了該行為的屬性只能是個人行為；第二種行為盡管在非上班時間為之，可行為內容明顯具備公務行為職責特點，因此應屬于公務行為。

2、職責要素。公務人員的行為屬于其職責范圍內的視為執(zhí)行公務的行為，不屬于其職責范圍的視為非執(zhí)行公務的行為。這種標準確能解決許多問題，但它無意中把所有的超越職責行為推定為個人行為，從而免除了公務機關的連帶責任。其實在許多場合下，公務人員的越職不過是執(zhí)行公務機關的命令，體現(xiàn)了行政主體的意志。在這種條件下行政主體如果不負責任顯然是不合理的。

3、名義要素。公務人員的行為是以其所屬的行政主體之名義作出的，視為執(zhí)行公務的行為，以個人名義作出的，通常則視為非執(zhí)行公務的行為，這一標準側重于形式化，它對于公務人員以行政主體名義實施民、商事行為無法識別。

4、公益要素。公務人員行為涉及公共利益者視為執(zhí)行公務的行為，不涉及公共利益而涉及個人利益者則視為非執(zhí)行公務的行為。這一標準將“利益屬性”作為認定公務行為的中心，但近年來，“公務私化”現(xiàn)象化已出現(xiàn)，私人參與公務日趨增強，所以公務人員以私人身份或其它社會團體身份從事公益活動的行為應屬非公務行為。

5、命令要素。公務人員的行為是根據(jù)其主管領導的命令、指示或委托實施的視為執(zhí)行公務的行為，無命令或委托的視為非執(zhí)行公務的行為。但這一標準與紛繁復雜的行政性事務有不相協(xié)調的一面，例如：公安人員發(fā)現(xiàn)正在尋釁滋事的違法行為人，工商干部發(fā)現(xiàn)正在出售假冒偽劣商品的流動攤販，由于未接到命令，為了不致于違法，就聽之任之或向領導請示后再行處理，肯定有悖于執(zhí)法原則。所以單純的以“命令”這一形式要件作為認定公務行為的標準有明顯的不足之處。

6、公務標志要素。公務人員執(zhí)行公務時佩帶或出示能表明其身份的公務標志的行為，一般被認為是公務行為，反之則屬非執(zhí)行公務行為。這一標準是用來表明公務人員的身份或用公務器具的外形標志以便于社會外界識別。但公務標志要素無法解釋佩帶公務標志的公務人員用于非公務目的的情況。

上述六種要素各有所長，同時也都具有獨立適用的不足之處，所以在具體認定公務人員的某一行為是否為公務行為的操作過程中，必須綜合考慮這些相關要素，不能僅以其中某一標準來衡量、判斷。因此，在認定公務行為的司法實踐中不僅要綜合借鑒相關要素，而且要講求操作技巧。筆者認為，在認定公務行為的諸要素中，公務標志要素和職責要素起著決定性的作用，將二者結合適用可以作為認定公務行為既簡易又便于操作的一般標準。

公務標志因素是認定公務行為的形式要件，它表明公務人員的身份，從而使相對方明了特定的行政執(zhí)法主體以及相應的職權。職責要素是認定公務行為的實質要件，通過職責要素，行政主體行使相應的行政權，實現(xiàn)對行政性事務的管理，從而區(qū)別于公民權利和其它國家權力。當然，這種職責要素，須與公務標志因素基本保持一致。只要具備這兩個因素，對于行為的實施時間、是否濫用或超越職權以及命令有無均可以不予考慮，就直接對公務人員的行為作出性質上的法律評價。例如：公民甲在某服裝店試衣時與店主乙發(fā)生糾紛。事后，甲找到其在工商局工作的表兄丙，希望丙借職權教訓乙。丙聽后，于公休日約同事丁一同前往該服裝店，二人向店主出示工作證后，不經調查就以店主出售假冒偽劣服裝為由暫扣了該店營業(yè)執(zhí)照并扣押了一批高檔時裝。在這起工商行政案例中，丙、丁系工商局公務人員，二人以工商局名義實施了相關行為且出示了相應的公務標志——工作證，符合公務行為形式要件。另一方面，暫扣執(zhí)照、扣押行為是工商行政部門依法享有的職權。盡管在本案中，丙、丁的行為目的明顯為泄私憤、圖報復，而且濫用職權，但是在行政法律關系中，相對方乙作為被管理者，在行為實施時是無法抗拒的，雖然乙有事后的救濟權，但在行為進行時法律只規(guī)定其有服從的義務。因此，公務人員所屬的行政主體是不能夠以公務人員主觀存在故意或重大過失作為免責抗辯權來對抗行政管理相對人的。因此，丙、丁所實施的行為由于同時具備了公務標志以及職責這兩個因素，且公務標志因素與職責因素具備法律上的聯(lián)系，因此該行為的性質就應當確定為公務行為。

誠然，這個確定的標準只是一般性的，其也仍然存在特殊例外情況，對此，必須根據(jù)各案具體情況進行全面、綜合分析。

三、司法實踐中正確認定公務行為應注意的問題

(一)公務行為認定的出發(fā)點

對于公務人員實施的各種行為進行性質識別，是行政法理論和實踐的要求。如前所述，公務行為在法律上不存在唯一的和絕對的標準，因此，在實踐操作中，必須首先總體把握其中蘊含的法律精神，并以此為出發(fā)點，從而指導公務行為的認定過程。公務行為的界定范圍既不能無限制地擴張，又不能無原則地縮小。對此可以從兩個方面來認識：

1、公務行為的認定要保護行政管理相對方的合法權益

民主政治的基本要求，就是最大限度地確認公民的權利和自由，并使之能夠得到切實有效的保障。由于在行政法律關系中，行政主體與行政相對方的法律地位不平等，行政主體擁有實現(xiàn)其意志的全部手段，因而其不僅與相對方的關系甚為密切，而且可能對相對方產生多方面的影響。一旦行政主體和公務人員在行使職權時出現(xiàn)濫用職權、以權謀私或玩忽職守等違法、失職行為，就必然會侵犯相對方的合法權益。在這種結果發(fā)生的情況下，公務人員的行為是否為公務行為就會產生不同的法律后果，相對方尋求法律救濟的方式、途徑以及權利的補救恢復程度會大不一樣。例如：稅收征管人員甲在收稅時，納稅義務人乙言詞過激，妄圖抗稅，雙方在爭執(zhí)中甲將乙打傷。這一行為如認定為個人行為，即引起民事法律關系。甲、乙為該法律關系的主體，由民法調整(未構成犯罪)。反之，如認定為公務行為，則引起稅收行政法律關系。甲不是一方當事人，該法律關系的主體是乙和甲所屬的行政機關，由行政法調整。由此看來，在認定為個人行為的情況下，相對方就不具有行政復議以及行政賠償?shù)恼埱髾唷Ｋ詮倪@個角度分析，相對方權利的保障就相對弱化。單從行政賠償?shù)膶用婵紤]，由于各級政府在預算中編列國家賠償準備金，經費來源有所保證，所以受害人的損失能切實、迅速地得到賠償。在前述甲征稅的事例中，甲收稅時打人，法律并沒有賦予他打人的權力，其所屬單位也經常會辯解，我們沒讓他去違法，沒讓他去打人，出了問題應當由工作人員自己負責。對這種辯解細加法律分析，不難看出這對乙是不公平的。甲打傷乙的行為是在行使職權的過程中作出的，與行使行政職權所產生的紛爭有關，雙方法律地位本就不平等，而甲身為公務人員，粗暴執(zhí)法，致人身體損傷，這是甲違反法律、濫用職權的行為，甲的所屬機關負有管理公務人員的義務，對此不能主張免責抗辯權。甲執(zhí)法行為的違法性并不影響公務行為的定性。如此一來，就可以使行政管理相對方的合法權益得到有效的保護。

2、公務行為的認定要保障行政主體依法行使職權

行政權是行政主體執(zhí)行法律規(guī)范、實施行政管理活動的權力。具有強制性、單方性等特征。這種權力需要有法律的保障。公務人員實施的行為如果被確認為公務行為，那么這種行為就具有強制性，行政管理相對方有服從行政管理的義務，任何阻礙行為都將被視為妨礙或抗拒執(zhí)行公務。相對方對公務人員執(zhí)行公務的行為有異議，可依法申請復議或提起訴訟。但在有關國家機關對相應行為進行審查和作出裁決之前，相應行為并不失去法律效力，相對人有繼續(xù)遵守和服從的義務。反之，如果公務人員實施的行為屬個人行為，就不具有強制性，相對人也就沒有服從的義務。可見公務行為是公務人員行使行政權、采取必要行政措施的前提，否則就有可能是違法或侵權行為。因此，無原則的縮小公務行為的范圍，勢必會影響行政執(zhí)法活動，公務人員也會束手縛腳。例如某公安人員下班后，發(fā)現(xiàn)有嚴重危害社會治安秩序或威脅公共安全的人員，就采取了強制帶離現(xiàn)場、盤問等措施。如果以時間、命令等要素認定該行為是個人行為，無疑公安人員實施了侵權行為。這樣一來，違法行為人有恃無恐，執(zhí)法人員反而顧慮重重，社會秩序必然受到負面影響。因此，在進行公務行為的認定過程中，一方面要充分考慮保護相對方合法權益，另一方面也要有利于保障行政主體依法行政。

(二)認定公務行為的基本程序

面對公務人員實施的各種行為，為便于定性，我們可以對公務人員行為層次作兩步劃分。

1、劃分個人行為和機關行為。

個人行為不是公務行為，因為公務行為不能以個人名義而只能以公務機關的名義作出。個人行為是個人的、私人的，責任自負；公務行為是國家的、機關的，責任應由機關承擔，至少應首先由機關承擔。例如：一國家公務員與鄰居因排放污水問題發(fā)生互毆，盡管毆打行為的實施主體是公務人員，但在這起相鄰關系糾紛中，公務人員是以個人的名義，普通公民的身份實施的，并不是在執(zhí)行公務，所以是個人行為。相應的法律責任也應由其個人承擔。

在實踐中，劃分個人行為與機關行為的標準主要有三個：

第一，公務人員的行為以所屬機關名義作出，屬機關行為，以自己名義作出的，則屬個人行為。公務人員同國家行政主體之間是一種委托關系，因此被委托人在執(zhí)行公務時當然要以委托人的名義行使職權，這是確定公務行為最基本的標志之一。

第二，公務人員的行為是執(zhí)行機關的命令或委托，不管單位的命令或委托是否超越權限，概屬機關行為。很多行政行為都是上級命令或委托實施的，就公務員和所屬機關的關系來看，屬內部行政管理關系，公務人員系被管理者，有服從的義務。

第三，公務人員的行為是在他的職責范圍內作出的，屬于機關行為，如果超越職責范圍，必須結合前兩個標準綜合認定。行政行為是指行政主體實施的能夠產生行政法律效果的行為，因此行政行為不一定就是合法行為，越權行為從性質上說屬違法的行政行為，我們不能以行為合法與否作為界定機關行為的標準。

當然，劃分個人行為與機關行為的上述三個標準必須結合適用，依照各案具體分析。

2、劃分機關民事行為和公務行為

機關行為可以分為兩種，一種是以“機關法人”的身份，以“機關法人”的名義進行的民事行為，是處在平等主體的機關行為，則公務人員的行為屬于機關民事行為，與行政職權無關，具有橫向平等有償?shù)奶攸c。例如，行政主體修建辦公樓，購買辦公用品等純屬民事行為，受民法調整；另一種是以行政主體的名義行使行政職權的行為，是處在行政管理地位的機關行為，則公務人員的行為屬于行政公務行為。具有縱向管理的特點，受行政法調整。

這里需要特別指出的是，有些行政主體在實施行政管理時也可能通過私法行為的形式進行管理，例如，行政合同行為，表面上是按照民事法律關系的形式形成，但其目的是為行使行政職能，合同雙方當事人的法律地位是領導與服從的不平等關系，行政主體一方是為了完成行政管理目標，不是為了追求法律或合同所規(guī)定獲得的經濟權利和民事權益，所以，行政合同在實質上仍是一種行政行為、公務行為，不屬于機關民事行為。

(三)認定公務行為的司法實務

公務行為的認定一般來說是比較好區(qū)分的，但在有些情況下就很難區(qū)分，例如：張某租李某貨車一輛向A鄉(xiāng)一水泥廠送石料，合同約定張某每月向李某交納租金2000元。1999年1月至4月，張某未向李某交納租金，李在多次催要未果的情況下，便想扣回汽車。1999年5月15日(星期六)，李某怕扣車不順利便約在交通部門工作的甲、乙、丙三位朋友一起來到該水泥廠，甲、乙、丙著交通制服。當張某雇用的司機拉石料進廠時，三位交通局人員以查養(yǎng)路費、營運證為名將車攔住。當司機未拿出有效證明時，三名工作人員將車強行扣押，開到A鄉(xiāng)交通管理所，然后由張某將車開走。對這起案例我們先從認定公務行為的理論參考要素入手分析。從時間要素看，行為不是在上班時間實施；從命令要素看，沒有經所在機關領導批準；從職責要素看，甲、乙、丙三名公務人員濫用職權且實施了“把車交他人開走”這一超出職權范圍的行為。那么這一行為是個人行為，還是公務行為?我們如果仔細分析扣車的整個過程，就會發(fā)現(xiàn)這完全是公務人員行使職權的行為，交通局是行政主體，且根據(jù)當?shù)氐胤叫苑ㄒ?guī)，交通局具有對貨運車輛檢查經營行為、規(guī)費繳納情況以及作出行政處罰的職權，甲、乙、丙三人系交通局工作人員，實施檢、扣汽車行為時身著執(zhí)法制服，具有主體及權限法定性的特征。雖然實施行為不是在上班時間，但我國法律并沒有規(guī)定行政主體在下班時間不能對其職責范圍內的社會行政事務進行管理。也沒有賦予公民在下班時間遇有行政執(zhí)法人員執(zhí)行公務時，具有先行審查權，審查該項公務是否經過批準，只規(guī)定了行政相對人的服從義務。至于把所扣車輛交他人開走，這是公務人員違反執(zhí)法紀律，濫用職權的行為，并不影響本案公務行為的定性。

從上述實例中可以看出，對公務人員實施的行為在定性時，不能僅從一個或幾個因素去衡量，必須全面分析行為實施的全過程。由于目前理論上區(qū)分的標準尚無法律依據(jù)，學術界持論不一，這里從實務的角度提供一些看法：第一，法律、法規(guī)、規(guī)章和機關內部的規(guī)章制度明確規(guī)定某一個行為和事項屬于公務人員職責范圍的，那么這個公務人員實施該行為，應當認定為公務行為。第二，即使沒有規(guī)范性文件、規(guī)章制度依據(jù)，但具有從屬關系的領導和上級指派所屬工作人員實施某一行為，該行為一般應認定為公務行為，當然前提是與他的工作有一定的聯(lián)系。第三，如果行為不是在崗位上而是在下班后所實施的，原則上要看有關法律規(guī)范對其職責上的要求，例如公安人員下班后抓小偷，這種行為應該是一種公務行為，因為警察在任何時候只要發(fā)現(xiàn)職責范圍內的事，他都要去履行他的職責和義務。第四，工作人員在行使職權過程中實施了超出職權范圍的行為，例如收稅時打人，這種情況下，應當著重分析這種行為的目的、動機，行為的過程是否與行政職權具有內在的關聯(lián)性。如果說這一行為是在行使職權過程中所發(fā)生的，與行使行政職權中所發(fā)生的紛爭有關，或者是該執(zhí)法者個人濫用職權導致沖突等，都應當認定為與行使行政職權有關。不能簡單地以合法與否作為認定公務行為的界限。第五，在綜合考慮識別因素時，應主要將公務標志因素和職責要素結合起來確定。公務標志因素是向外界表明自己的身份，亮明執(zhí)法資格。公務標志多種多樣，可以是相關執(zhí)法證件，穿戴執(zhí)法制服，也可以佩戴相關的袖章、胸章以及其他標志。在表明身份的基礎上，只要其行使了與其身份相適應的行政權，不論時間、地點、有無命令、合法與否，一般都應認定為公務行為。

綜上所述，認定公務行為是行政司法實踐的要求，只有綜合借鑒相關要素，結合每一行為的具體情況，輔之以必要的操作技巧，全方位、多角度地分析才能正確地認定公務行為。

參考文獻

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