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1989年頒布的《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱“《行政訴訟法》”)和1990年公布的《中華人民共和國行政復議條例》(以下簡稱“《行政復議條例》”)分別確立了我國的行政訴訟與行政復議兩大行政救濟制度。一方面,在很多方面兩大制度是緊密聯結的;另一方面,它們又各自彰顯出獨特的功能。目前學界已有論著談及了行政復議與行政訴訟間的聯系和區別,對此不再贅述。但就我國行政復議與行政訴訟關系協調中的相關問題而言,無論是在理論上還是在實踐上,學界和實務界都還存有一些分歧。為此,我們可以從行政復議與行政訴訟間關系之定位、經行政復議后行政訴訟標的之確定、行政復議與行政訴訟之銜接模式和行政復議司法化方面進行思考與分析。

一、行政復議與行政訴訟關系之定位

行政復議與行政訴訟關系之定位是處理和協調行政復議與行政訴訟關系的前提。在1990年公布《行政復議條例》之后,國內很多學者認為行政復議制度是為了發展和完善行政訴訟制度而建立起來的,認為《行政復議條例》就是國務院為了貫徹《行政訴訟法》而采取的一項立法措施。“《行政復議條例》在對當事人合法權益的保護范圍等決定行政復議作用的重大問題上,都以實施《行政訴訟法》的需要為目的,沒有超出《行政訴訟法》的設計路線。我們應改變行政復議對行政訴訟的附屬地位,擺脫配套框架的束縛”。[1]還有學者從行政復議制度的歷史發展、受案范圍、審查程度、審查結果以及體制的性質方面論證了行政復議相對于行政訴訟具有的獨立價值。[2]首先,從理論層面上講,我國行政復議制度具有諸如專業性、技術性、靈活性以及作為行政機關內部層級監督體制本身所體現出來的眾多特點,有很多方面都是行政訴訟體制所缺少的,行政復議制度也是充分實現“行政救濟”原則的重要內容。無論是在及時而全面地保障申請人合法權益,還是在監督下級行政機關依法、合理行政方面,行政復議制度與行政訴訟制度相較,她都體現出其獨特的功能。就此而言,賦予行政復議制度獨立地位是有重大意義的,它能夠促進行政復議理論的發展和完善,從而進一步地改觀當前我國的行政救濟理論體系,為確保行政主體依法、合理行政和全面保障相對人合法權益提供理論和制度支持。其次,從實踐層面上看,通過對比當前我國《行政復議法》與《行政訴訟法》及有關司法解釋規定,我們可以得知,在受案范圍、審理原則、審理程序、當事人資格等眾多方面行政復議與行政訴訟又存有一定的共同性。除了少量的終局復議情形外,大部分行政復議案件都得接受司法審查,行政復議機關無強制執行權的案件都應申請人民法院強制執行,行政復議司法化改革的要求也變得日益迫切等等都無不說明了行政復議與行政訴訟間的緊密關聯。就實踐層面而言,在當前我國行政機關內部監督機制還不完善的背景下,缺失了行政訴訟制度的銜接功能,僅靠行政復議制度是無法充分而有效地監控行政權和保障申請人合法權益的,必須有司法權的介入。在實踐上我們不能將行政復議制度看成是“靈丹妙藥”,真正獲得其獨立地位尚需相關配套制度的改革。

二、經行政復議后行政訴訟標的之確定

經行政復議后行政訴訟標的之確定是協調行政復議與行政訴訟關系的直接體現。經行政復議后的行政訴訟,由于復議決定種類的不同,也就使得在確定行政訴訟標的時會出現不同的情況。根據我國《行政復議法》、《行政訴訟法》及有關司法解釋規定,我們可將其分為以下幾種情形:

(一)行政復議機關決定不予受理或在法定期間內不做出復議決定時行政訴訟標的之確定。根據我國相關規定,此時對于行政訴訟被告的確定應依相對人對誰不服來定。若相對人對原具體行政行為不服,則應以做出原具體行政行為的行政機關為被告,此時原具體行政行為的合法性也就成為法院的審查對象(行政訴訟標的);若相對人對復議機關不受理或不作為不服,則應以復議機關為被告,此時復議機關的不作為或不予受理決定就成為行政訴訟的標的。

(二)行政復議機關維持原具體行政行為時行政訴訟標的之確定。依照我國法律規定,復議機關決定維持原具體行政行為的,應以做出原具體行政行為的行政機關為被告,行政訴訟的標的也就是原具體行政行為的合法性。但這里存在的問題是,復議機關可能出于畏懼成為被告的心態,往往不愿意做出改變原具體行政行為的決定,而是做出維持決定。這樣也就與我國行政復議制度存在和發展的宗旨相悖,不能夠真正而有效地發揮復議制度應有的功能。因此,有學者提出,“可以充分利用復議機關的內部追究機制,對復議決定維持而司法判決改變或撤銷的案件,通過內部機制追究復議機關及相關人員的責任”。[3]我們認為,依據法院的變更或撤銷判決來追究復議機關及相關人員的責任,體現了司法權對行政權的制約功能。同時我們也應看到,“《行政復議法》有關法律責任的規定存在被虛化、弱化的現實危險,該法沒有指明對行政復議機關及其工作人員、被申請人違法責任進行追究的具體機關和程序”。[4](P531)在這里,做出原具體行政行為的并不是復議機關,復議機關的內部追究機制是種被動追究機制,此時不能僅停留在內部追究依據層面上,還應重視對內部追究進行外部監控的司法機關的作用。即在內部追究前要依據法院的變更或撤銷判決,在追究過程中要強化法院的監督功能,在追究結束時要在合理期限內告知法院處理情況。以此建構起一套從內部追究依據到追究責任落實全過程的司法監督體系,從而有效發揮行政復議機關內部追究機制的功效。

(三)復議機關決定變更或撤銷原具體行政行為時行政訴訟標的之確定。根據我國相關規定,若復議機關決定變更或撤銷原具體行政行為,申請人不服的,應以復議機關為被告,此時,行政復議機關變更或撤銷決定的合法性就是行政訴訟標的。但是,若復議機關變更或撤銷的是不適當的具體行政行為時,法院是否有權對該行政行為進行審查?目前我國法律只規定了法院有權對具體行政行為的合法性和行政處罰顯示公正時的適當性進行審查,即法院一般無權審查行政行為的適當性。我們認為,在復議機關變更或撤銷不適當具體行政行為時,可以賦予法院一定的附帶審查權,但這里的“附帶審查”僅是手段性審查或前提性審查。因為法院的直接審查對象是行政復議機關針對不適當的原具體行政行為做出的變更或撤銷決定,不適當的原行政行為雖不能作為法院的直接審查對象,但卻是審查復議決定合法性的重要法律事實,作為法院審查對象的復議決定包含了對具體行政行為合理性的審查。故這里“合法性”中的“法”應做廣義解釋,即不僅指具體法律規定層面上的法,還包括法律的原則和精神。“法律事實就是法律規范所規定的,能引起法律關系產生、變更和消滅的客觀情況和現象”。“依是否以人們的意志為轉移作標準,可將法律事實大體上分為兩類,即法律事件和法律行為”。[5](P118—119)離開了對作為重要法律事實的具體行政行為適當性的附帶審查,人民法院對復議決定的合法性審查也只是“空中樓閣”式的審查。此外,賦予法院對原具體行政行為適當性的手段性審查權,也是發揮好現行行政復議機制度與行政訴訟體制銜接功能的重要組成部分。三、行政復議與行政訴訟之銜接模式行政復議與行政訴訟之銜接是協調行政復議與行政訴訟關系的關鍵。有關行政復議與行政訴訟間的銜接問題,國內有學者已做了較為全面的論證。下面筆者僅就行政復議與行政訴訟間的銜接模式問題進行分析。在行政復議與行政訴訟間的銜接與配合模式上,我國并無明確而統一的規定,從現有的法律、法規的規定來看,呈現出多樣性的特點:[6](P31—33)(一)行政復議構成行政訴訟的前置階段。如果法律、法規明文規定須先經復議,然后才能起訴的,行政復議成為行政訴訟的前置階段,或者說,行政復議成為行政訴訟的一個必經程序。(二)行政復議與行政訴訟構成可供行政相對人選擇的并列救濟手段。當事人可在行政復議與行政訴訟之間進行選擇,若選擇了行政復議,也不是終局決定,對復議決定不服仍可提起行政訴訟;當事人也可直接向人民法院提起訴訟。(三)行政復議與行政訴訟由相對人自由選擇其一,行政相對人如果選擇了行政復議,則復議機關的裁決即為終局裁決,當事人不能據此再向人民法院起訴。(四)行政相對人不經復議,直接向人民法院提起行政訴訟。行政訴訟便成為當事人的惟一選擇。

(五)行政復議是當事人的惟一選擇。此時的復議決定為終局決定,當事人不得再向人民法院起訴。在第(一)、(四)和(五)種模式(即復議前置、只能起訴和只能復議模式)中,有些雖然還體現在我國現行的相關單行法中,但這三種模式已日益體現其不足,也是不符合我國現代法制理念要求的,不利于全面而有效地實現和維護相對人的合法權益。我們可以通過修改相關單行法的方式,逐步地廢除這三種模式,發展和完善第(二)、(三)種模式(即自由選擇和受限制選擇模式)。首先,關于自由選擇模式。這是最直接、最充分體現當事人“選擇主義”的模式,即不僅在最初選擇時賦予當事人選擇復議或訴訟的自由,而且在選擇復議后,仍有申請司法最終裁決的機會。這種模式體現和貫徹了“司法最終救濟”原則,有利于全面而有效地實現和保障相對人的合法權益。“大力推行‘不受限制的行政復議與行政訴訟選擇型’,將救濟權的選擇交給當事人自主行使。從本質上來說,救濟方式畢竟主要是為了私益而設置的,因而應當相信作為‘理性人’的當事人為了自己的私益會做出理智的選擇”。[7](P512)這一模式也得到了國內學界和實務界的廣泛認同。其次,關于受限制選擇模式。該模式在最初就賦予了當事人選擇的自由,即在行政復議與行政訴訟間選擇其一,但若選擇了復議,則產生終局效力,不能再尋求司法救濟。該模式也體現在我國單行法相關規定中,即復議終局規定。自從2001年修改的商標法和專利法取消了商標評審委員會和專利復審委員會的終局決定權后,國內學界對廢除其他單行法中復議終局規定的呼吁也越來越強烈,大部分“廢除論”者的理由可歸結為:復議終局規定與WTO規則不符,也與司法最終裁決的原則相悖,不符合我國的現代法制精神。在是否廢除單行法中的有關復議終局規定方面,我們不能搞“一刀切”標準,目前我國的有些復議終局規定須進行修改,有些是有存在必要的。例如,《公民出境入境管理法》第15條和《外國人入境出境管理法》第29條規定了當事人若對違反出入境管理行為作出的處罰決定不服,可向上一級公安機關提出申訴,由上一級公安機關做出最后裁決,也可直接向當地法院起訴。這里的“由上一級公安機關做出最后裁決”便是復議終局的規定。國內很多學者主張廢除這一規定。本文認為,該規定目前在我國有存在的必要,對當事人來講,起初當事人就具有了申請行政復議或起訴的選擇自由,體現了對當事人自主選擇的尊重,并未剝奪公民的訴訟權利,只是當事人要慎重做出這個選擇罷了。另外,該規定對國家而言,可以一定程度上確保國家有關機關及時地處理好由于出入境行為引發的行政處罰爭議,實現和維護國家的整體利益。

四、行政復議司法化之趨勢

行政復議司法化是協調行政復議與行政訴訟關系發展的新趨向。在筆者看來,正視當前我國行政復議制度的缺陷,逐步推進我國的行政復議司法化改革,是有效發揮我國行政復議和行政訴訟銜接功能的必然要求和重要內容。

(一)行政復議司法化的含義

周漢華教授闡釋了行政復議司法化的三層含義。[8]他認為,第一,行政復議組織應有相對的獨立性,行政復議活動不受任何外來干預,復議人員獨立作出決定,保證過程的公正性;第二,行政復議程序應具有公開性與公正性,保護參與人的平等參與權等相關權利以及實行行政復議程序的多元化;第三,行政復議結果也應有準司法效力,要求司法機關給決定以相當程度的尊重。上述三層含義分別從行政復議組織、程序和結果角度對行政復議司法化加以了界定。本文認為,從理論層面上看,這三層含義對行政復議司法化作了全面而理想的定義。同時,將這種理想的定義放入我國的現行行政復議制度中去時,我們又不得不面臨一些問題,還需逐步推進相關制度的改革才能真正符合行政復議司法化的含義。首先,關于行政復議組織的相對獨立。就我國的行政復議司法化改革而言,這里的“組織”應做何種理解?“相對”的對象是誰?是要求復議機構相對獨立于復議機關?還是要求復議機關相對獨立于同級政府?抑或兩者都做要求?上下級復議機關間的關系是否應重新定位?這些問題都是我們在界定“行政復議組織相對獨立”時需要面對和解決的。筆者以為,雖然復議機構不能以自己名義作出復議決定,但復議人員及復議機構的獨立比復議機關的獨立顯得更有實質性意義,因為它們才是真正的“當事人”。在確保復議機構相對獨立的前提下,再去定位復議機關、同級政府等相互間的關系,這是實現行政復議組織相對獨立目標的關鍵一環。其次,關于復議結果的準司法效力。根據我國相關法律規定,對于行政復議決定的執行,可由作出原具體行政行為機關、復議機關或申請人民法院執行。要求司法機關對行政復議決定有相當程度的尊重,也主要是基于復議機關申請法院執行的情況。法院對于申請執行的復議決定仍然要進行合法性審查,不能以“尊重”為借口而免除了法院的審查權。法院對于合法、正確的復議決定應該執行,對于違法、錯誤的復議決定法院有權不予執行。“尊重是一項原則,至于如何具體掌握尊重的度,要視行政管理的具體領域,復議本身的制度構造,爭議案件的性質等眾多因素綜合決定,沒有‘一刀切’式的標準”。[9]

(二)行政復議司法化的模式

周漢華教授提出了行政復議司法化的三種模式,[10]即行政法院模式、雙軌制模式和司法化模式。行政法院模式主張合并行政復議與行政訴訟制度,廢除普通法院的司法審查權。雙軌制模式主張先在少數特定領域引入獨立的復議機構,再逐步擴大范圍。司法化模式則以司法化為目標,對現行行政復議制度進行較為系統的改革,以增強行政復議的獨立性和公正性。我們較為贊成司法化模式,一方面這一模式關注到了行政復議與行政訴訟間的互動與協調,共同發揮好兩者的銜接功能;另一方面,它在對現行行政復議與行政訴訟聯動改革的前提下,強調增強行政復議機構和活動的獨立性,以此全方位地推動行政復議司法化的發展。行政法院模式主張合并行政復議與行政訴訟制度,不同于法國和德國作為行政訴訟體制組成部分的行政法院體系,我國實行的是人民代表大會制度,全國人民代表大會行使國家最高權力,一府兩院對全國人大負責并受其監督,不存在適用行政法院體制的基礎。另外,雙軌制模式類似于“試點型”改革,它將行政復議孤立了起來,缺少了與行政訴訟體制的互動。進而,如何理解所謂的“少數特定領域”?界定的標準為何?這些都是有待商榷的關鍵性問題。五、結語正確認識和定位行政復議與行政訴訟在理論和實踐中的相互關系,明確區分經過行政復議后行政訴訟標的的不同情況,發展和完善在行政復議與行政訴訟銜接上的自由選擇和受限制選擇模式,逐步推進行政復議司法化的發展,這些都是理順我國行政復議和行政訴訟關系的必然要求和重要內容。我們若沒有很好地認識與解決這些問題,我國行政復議與行政訴訟相脫節的狀況就無法得到根本改變,就會阻礙行政救濟理論和實踐的發展。