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內容提要：行政合同在我國存在時日已久，但是對于行政合同的概念學者之間仍然存在較大的分歧。主要有三種觀點分別從不同的主體角度闡述了行政合同的概念而將其界定為行政主體之間、行政主體和行政相對人之間簽訂的協議的說法或者除此之外還包括行政主體監督之下的行政相對人之間的協議的說法都不太合理。應當堅持行政合同為行政主體和行政相對人之間簽訂的協議的觀點

關鍵詞：行政合同概念分歧

行政合同是一種非常普遍的行政現象，為一些行政法發達國家所重視。①行政合同是現代行政法中合意、協商等行政民主精神的具體體現。盡管行政合同在行政法中的地位仍有爭議，但是現代行政管理需要行政合同，且行政實踐中已有大量行政合同存在卻是無可否定的事實。在一定場合、一定條件下借助于行政合同實現行政管理的目的是現代社會中行政主體不可不運用的一項行政手段。②我國行政法學界也傾注了大量的精力研究行政合同。但是由于對于行政合同概念認識的分歧使得關于行政合同的一些具體制度的研究停滯不前，也給實踐帶來不少負面影響。

筆者認為，在法學研究的場合尤其是在一些重大的法學爭論中，在很多意見對立的場合，爭論的原因和焦點往往是由概念、范疇的歧意引起的。③我國法學在與其它學科的溝通、對話、合作上之所以存在一定的障礙，一個重要的原因恐怕就是我們提煉和傳播法學范疇不夠。④因此，廓清行政合同的概念以促進對它的研究是當前必須加以解決的問題。

行政合同被廣泛運用究其原因，主要有以下幾個方面：首先，從社會背景看，現代社會進入福利主義國家時代；其次，從行政趨勢看，政府發揮職能的手段多樣化，范圍擴大化；第三，從法律目的看，法律支持符合民主的行政方式，希望行政非權力化，因此逐漸導致公法私法化；⑤第四，行政合同與命令行政相比，表現出更大的靈活性，行政合同作為體現行政的民主性和公平性的有效手段，它所蘊含的寬松、非權力的色彩，更易為相對人所接受。行政合同的大量運用，有利于市場經濟條件下政府職

能的轉變，可以兼顧各方面的利益，有利于調動行政相對人的積極性和創造性，同時，通過行政合同方式來約束各方的行為，對于限制行政權力的濫用，保障行政相對人的合法權益具有重要意義。行政合同的大量運用同時也是行政執法方式改革，建設社會主義政治文明的重要內容。

通過對行政合同產生原因和其作用的分析，我們可以這樣認為，行政合同就是指行政主體為了行使行政職能，實現某一行政管理目的，與公民、法人或者其它組織通過協商的方式，在意思表示一致的基礎上所達成的協議。學術界對行政合同的概念分歧主要體現在對行政合同的主體的認識上。如有的學者認為，行政合同，又稱為行政契約，是國家行政機關為了實現行政管理目的，而與公民、法人和其它組織之間或者國家行政機關相互之間經過協商，雙方意思表示一致達成的協議。⑥更有學者認為，行政合同是指為了實施行政管理目標，行政機關相互之間，行政機關與相對人之間、或者行政機關監督下的相對人相互之間，經相互協商，意思表示一致，所達成的協議，又稱為行政契約、公法契約。⑦

通過上面的比較，我們可以看出，后面兩種概念的外延要廣于第一種。第二種概念認為，行政主體之間、行政機關和其所屬下級機構或者公務員之間亦可能存在行政契約的關系。⑧在當前政府法制建設中，出現了行政機關內部通過層層簽訂責任書方式落實責任制的傾向，公安系統現在也正引入破案內部招標制，行政法研究無疑應將其納入視野。這類行政契約的存在，對于推動公共組織內部的制度建設和運行的嚴格管理，提高公共服務的質量，具有重要意義。第三種概念走的更遠，他們認為在法律有特別規定時，非行政主體之間也可能締結行政契約，這是因為這種契約是在公共管理的基礎上為實現特定行政目標而締結的，且締結契約的權限直接來源于法律。這種情況在西方國家行政法中也存在。⑨

筆者認為我國當前乃至今后相當長一段時間都不宜采用第二種、第三種概念來界定行政合同。

首先，我們來分析第三種概念，這個概念認為，在非行政主體間也可能締結行政契約。這時對契約的性質衡量標準是采取實質標準而非形式標準。這種行政合同的一方當事人雖然不是行政機關，但其簽訂合同是根據行政機關的命令或者有行政機關監督，合同的目的是公共利益，因此，這種合同也屬于行政合同的范疇。筆者認為，這個概念混淆了民事合同和行政合同的界限，同時也徒增了當事人解決爭議的麻煩。當事人雙方均為非行政主體之時，所簽定的合同當然為平等主體之間簽定的合同，也就是民事合同。雙方為履行合同而發生爭議時，也當然應當運用《合同法》加以解決，完全沒有必要將其列入行政合同；相反，將這類合同列入行政合同反而有助于強化某些剛剛從“行政主體”轉化來的公共組織、企業的壟斷權力而不利于保護人民的合法權益。《合同法》將供用水、電、氣、熱力的合同以專節方式加以規定，即是一個很大的進步。如果再將非行政主體之間簽訂的帶有行政管理目標內容的合同列入行政合同，無疑是歷史的倒退。另外，以前公認的此類“行政合同”的代表，農村土地承包合同也在去年通過的《農村土地承包法》中得以正身，該法第56條明確規定，當事人一方不履行合同義務或者履行義務不符合規定的，應當依照《中華人民共和國合同法》的規定承擔違約責任。另外，有人認為根據國家指令性計劃簽訂的供銷合同即是行政合同，我們認為這種認識也是錯誤的。《民法通則》第58條第六項和《合同法》第38條對此早已做出了規定。據此，筆者認為，我們不應當再將非行政主體之間簽定的帶有實現行政管理目標內容的合同列為行政合同，而宜將其認定為民事合同。另外，將這類合同列為行政合同也給研究、規定行政合同的救濟模式帶來了麻煩。因為，目前較為統一的觀點認為，行政合同應該通過行政法律制度加以解決，即通過完善、改革行政復議或者行政訴訟制度來解決行政合同糾紛。而這兩種制度無論如何改革、完善都無法接納非行政主體之間的“行政合同”。因為，這類合同的被告無論如何都不會是行政主體。因此，這類合同也就不可能被受理，更談不上解決了。最終，我們還得依靠合同法來解決它。所以，從這個角度來講，我們也不能將其界定為行政合同。倒是將這類合同界定為民事合同方便了許多。

行政機關內部、行政機關上下級之間或者行政機關與其公務員之間所簽訂的責任書之類的合同大量存在并且呈日見增多的趨勢是不爭的事實。通過簽訂諸如此類的責任書，對行政機關及其工作人員產生一定的威懾作用從而提高行政效率，減少行政權行使的成本。當前，在防治“非典”工作中行政機關內部的此類責任書確實也發揮了其功效。據此，有學者認為應當將這類合同也納入行政合同的范疇，加以規范。筆者認為，這樣做不大妥當；雖然，除此之外我們還找不到哪一個法律和理論適合解釋這類合同。但是這絕不能成為我們將其納入行政合同范疇的理由。因為，首先，從行政合同的產生背景來看，行政合同主要是適應民主、法治的發展，政府職能轉變的需要而采取的與行政相對人之間的關系的調整的措施。它涉及的是行政主體和行政相對人之間的關系，而這才是現代行政法調整的主要對象和核心。現代行政法的產生和行政合同的產生背景幾乎是一致的，即都是為了保障民權，限制公權。將行政主體內部簽訂的合同納入行政合同的范疇無疑淡化了行政合同的本來形象。其次，行政合同作為行政行為的一種，是直接調整社會，實現社會管理目的的，而不是先調整行政主體內部關系再去調整社會管理關系。它應當是外部行政行為而非兼具內部行政行為和外部行政行為的雙重性質。將兩種不同性質的行為糅合到一個概念里面，對于對該行為的規范、調整和研究都不會有好處。再次，這類合同中，有些合同的簽訂，當事人一方并無選擇權，只能簽訂而不能不簽，限制了弱勢一方的意志，有違合同的本質，即便因為它是是行政合同也不能如此。嚴格意義上講，這種做法只是內部管理行為的選擇模式，是介于“公行政”和“私行政”之間的一種行為模式，將其納入行政合同的范疇從邏輯上講也是說不通的。最后，按照我國現行行政法律制度，當事人之間發生了糾紛也無法為他們提供合理、便捷的救濟途徑。雖然，有人認為可以借鑒人事部在內部設立專門仲裁聘用合同糾紛機構的做法，在行政機關體系內建立獨立的行政契約仲裁機構，專門用來處理行政機關間及行政機關與所屬下級機構或公務員間締結的特定種類的行政契約糾紛。⑩但是，關于這種仲裁機構的設置、隸屬、地位、組成、權限等又需專門加以規定，給整個行政合同的體系帶來不協調。而且按照我們現在統一的認識，行政爭議就是發生在行政主體和行政相對人之間的糾紛，上述合同的糾紛根本不應列為行政爭議，當然也就不應由行政法上的法律手段加以解決。為了解決這類性質的合同糾紛專門成立一個機構也不太實際。所以，我們認為不宜將內部行政行為性質的合同和外部行政行為性質的行政合同混合規范、調整。比較適合的做法是將這類行政行為專門作一研究形成一定的理論和共識之后制定專門的法規對其加以規范。這樣，兩種不同性質的行政行為由不同的法律規范加以調整、規范就可以做到清晰、系統、明了，從而對雙方都有利。

行政合同雖然存在時日已久，但是在我國，對它的研究和實踐都比較滯后。因此，關于行政合同的概念的界定就顯得非常重要。只有從根本上對行政合同產生統一、清晰、明確的認識才會對這種行為有一個好的調整和規范。因此，筆者認為，要對行政合同進行研究首先就應當統一行政合同的概念。筆者認為，為了在行政主體采用行政合同方式實施行政管理時，能夠切實考慮到保護行政相對人的合法權益，也為了將來制定行政合同法時使之體系清楚、系統，我們應當將行政合同界定為行政主體與行政相對人之間簽訂的協議，而將行政機關之間、行政機關與其公務員之間簽訂責任書之類的合同以及在行政主體監督之下的非行政主體之間簽訂的協議排除在外。這樣就突出了對這類行政合同的規制，有利于強化我們對這類合同的認識、研究從而也會更好地保護行政相對人，形成良好的行政管理秩序。在1999年的統一合同法中沒有對行政合同這類特殊的“合同”進行規范，就是因為它的特殊性而為了保持合同法作為民事基本法的特性，就只有將其交給行政法學者去研究、解決了。民法學界的這種做法至少給我們提供了一條思路，那就是我們決不能搞那種大而全的、對具體適用、學習和研究都不太方便的行政合同法。行政合同法也沒有那么強的包容力。

參考書目：

①張步洪著《中國行政法學前沿問題報告》中國法制出版社1999年10月版，第45頁。

②姜明安主編《行政法與行政訴訟法》北大、高教1999年版，第251頁。

③張文顯著《法哲學基本范疇研究》中國政法大學出版社2001年修訂版，第19頁。

④同上第1頁。

⑤孫笑俠《契約下的行政-從行政合同本質到現代行政法功能的再解釋》，第5頁。轉引自《中國行政法學前沿問題報告》，第46頁。

⑥王連昌主編《行政法學》中政大版1994年，第255頁。

⑦任中杰主編《行政法與行政訴訟法學》中政大1999年版，第158頁。

⑧皮純協、張成福主編《行政法學》中國人民大學2002年版，第266頁。

⑨同上。

⑩同上，第284頁。